ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

25.04.2017

                   Дело № А40-117973/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2017 года 

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2017 года 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей: Е.А. Зверевой, В.Я. Голобородько  

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Смоленка» ФИО1 – ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2017;

от ФИО3 – ФИО4, представитель по доверенности от 19.09.2016 №3-3433; 

от ФИО5 – ФИО6, по доверенности от 24.06.2015 №1-2689; 

рассмотрев 18.04.2017 в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего закрытого акционерного общества  «Смоленка»

на определение от 18 ноября 2016 года 

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей И.А. Беловой,

на постановление от 30 января 2017 года  

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями А.С. Масловым, П.А. Порывкиным и М.С. Сафроновой,

об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности бывших генеральных директоров должника – ФИО7 и ФИО3  в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Смоленка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

УСТАНОВИЛ:

решением   Арбитражного   суда   города  Москвы   от   25 сентября 2015 года должник - закрытое акционерное общество «Смоленка» (далее - ЗАО «Смоленка», должник) признан несостоятельным (банкротом) и в отношении должника открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 декабря 2015 года конкурсным управляющим должника утвержден ФИО1.

Конкурсный управляющий должника обратился Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц - ФИО7  на сумму  4 719 079, 07 рублей и ФИО3 на сумму  22 686 396, 36 руб. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2016 года в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО «Смоленка» о привлечении ФИО7 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 года определение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2016 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба конкурсного управляющего ЗАО «Смоленка» - без удовлетворения. 

Не согласившись с принятыми по обособленному спору судебными актами, конкурсный управляющий должника ФИО1  обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляицонного суда от 30 января 2017 года отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

По – мнению конкурсного управляющего, судами обеих инстанций неверно определен момент возникновения обязательств должника, являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, неверно определены обстоятельства, подлежащие доказыванию при привлечении к субсидиарной ответственности по правилам п. 2 ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»,  что повлекло принятие незаконных и необоснованных судебных актов.

Кроме того, по – мнению конкурсного управляющего, судами первой и апелляционной инстанций не принято во внимание, что наличие причинно – следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов презюмируется в силу норм Закона о банкротстве РФ.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судом первой инстанции и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела. 

В суде кассационной инстанции представитель конкурсного управляющего поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме.

Представитель кредитора ФИО5 поддержал доводы кассационной жалобы конкурсного управляющего. 

Представитель ФИО3 по доводам кассационной жалобы возражал, просил обжалуемые судебные акты судов первой и апелляционной инстанций оставить без изменения, кассационную жалобу конкурсного управляющего – без удовлетворения. 

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания было опубликовано на официальном интернет – сайте Верховного суда Российской Федерации  http://kad.arbitr.ru .

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статьей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам. 

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении ФИО7 и ФИО3 к субсидиарной ответственности, исходил из недоказанности управляющим совокупности обязательных условий, при наличии которых возможно привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по ст. 9, п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции согласился с такими выводами Арбитражного суда города Москвы.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, по следующим основаниям. 

Согласно п. 2 ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»  нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц (в том числе, руководителя), на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного п. 2 и 3 ст. 9 Закона о банкротстве.

По мнению судов первой и апелляционной инстанции бывшие руководителя должника не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, так как новые сделки, по которым у должника возникли обязательства, ФИО7 и ФИО3 от имени ЗАО «Смоленка» не заключались.

Вместе с тем, в пункте 2 ст. 10 Закона о банкротстве говорится не о заключении «новых сделок» должника, а обо всех обязательствах, возникших у должника после возникновения у его руководителей обязанности подать заявление о банкротстве.

Суды не дали оценке доводу конкурсного управляющего о том, что  обязанность по подаче заявления о признании ЗАО «Смоленка» несостоятельным (банкротом) возникла 31.03.2011 и что бывшие руководители должника указанную обязанность не исполнили, а  дело о банкротства возбуждено 26.08.2014 на основании заявления кредитора, то есть спустя  более чем три года, после возникновения признаков банкротства должника.

Обязательства должника, возникшие после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, представляют собой проценты за пользование займом, неустойку, а также ответственность в порядке ст. 395 ГК РФ.

Вышеуказанные обязательства (проценты за пользование займом, неустойка) не возникли и не могли возникнуть в момент заключения сделок, так как они образуются в конкретные периоды времени до полного исполнения обязательства.

Кроме того, для возникновения неустойки требуется возникновение факта неисполнения обязательства.

Поддерживая судебный акт первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции ссылается на разъяснения, изложенные в п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве», в соответствии с которыми требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, относящихся к текущим платежам, следуют судьбе указанных обязательств.

При этом судом апелляционной инстанции не принято во внимание следующее. 

В объем субсидиарной ответственности, предъявляемой управляющим ФИО7 и ФИО3,  входят проценты за пользование займом, которые не являются мерой ответственности.

Вышеуказанные разъяснения, на которые сослался суд апелляционной инстанции,  применимы для целей отнесения или не отнесения требований к текущим платежам, но не для целей привлечения к субсидиарной ответственности. Данные разъяснения не могут быть применены по аналогии, так как в них анализируется момент возникновения требований кредиторов относительно даты принятия заявления о признании должника банкротом, в то время как объем субсидиарной ответственности определяется в размере обязательств должника, возникших после возникновения у руководителей должника обязанности по подаче заявления о банкротстве.

Таким образом, судебная коллегия суда кассационной инстанции приходит к выводу, что судами не правильно определен момент возникновения обязательств должника, являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. 

Кроме того, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что судами неверно определены обстоятельства, подлежащие доказыванию при привлечении к субсидиарной ответственности  по правилам п. 2 ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ. 

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по тем основаниям, что  в материалы дела не представлены доказательства подтверждающие, что несостоятельность (банкротство) ЗАО "Смоленка" явилось следствием неправомерных действий генеральных директоров общества ФИО7 и ФИО3».

Таким образом, суд первой инстанции возложил на конкурсного управляющего обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия (бездействия) бывших руководителей должника привели к банкротству общества.

При этом, в соответствии с нормами Закона о банкротстве, а также исходя из правовых позиций Верховного Суда РФ, доказывание управляющим указанных обстоятельств при привлечении к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве не требуется.

Кроме того, судом не принято во внимание, что наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов презюмируется.

Определением Арбитражного суда города  Москвы и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда отказано в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по тем основаниям, что конкурсным управляющим не доказана причинно-следственная связь между неподачей ФИО7 и ФИО3 заявления о банкротстве и банкротством должника.

Вместе с тем, в Определении Верховного Суда РФ от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713 по делу N А50-4524/2013 указано следующее: «не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве, является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства. Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности».

Таким образом, Законом о банкротстве предусмотрено, что наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов презюмируется, что не было учтено судами первой и апелляционной инстанции.

Конкурсным управляющим ЗАО «Смоленка» выявлены нарушения обязанностей бывшими руководителями Должника ФИО7 и ФИО3 по подаче заявления о признании должника банкротом. В соответствии со п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве указанное нарушение влечет за собой субсидиарную ответственность по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве. 

Суды не дали надлежащей оценке доводам конкурсного управляющего о том, что по состоянию на 31.03.2011 ЗАО «Смоленка» обладало признаками банкротства, что подтверждается представленными в материалы настоящего дела доказательствами, что  удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводило к невозможности исполнения должником денежных обязательств в полном объеме перед другими кредиторами. По состоянию на 31.03.2011 г. размер ликвидных активов ЗАО «Смоленка» составлял сумму не более 9 303 971,11 рублей, удовлетворение требования любого из следующих кредиторов приводило к невозможности исполнения должником обязательств перед другими кредиторами: ООО "МОЙНТ" (ФИО5) - 10 298 356,18 руб.; ЗАО «МираксСпейс» - 9 542 773,76 руб.; Сной Менеджмент Лимитед (ЗАО ИПК «Строймонтаж») - 36 334 370,75 руб.

При этом суды также не установили,  отвечал ли должник признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества, каково было имущественное положение ЗАО «Смоленка» в динамике, начиная с 31.12.2009, о чем руководители ЗАО «Смоленка» не могли не знать. 

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в срок, не позднее чем через месяц с момента возникновения соответствующих обстоятельств. 

Между тем, суды не установили с какого времени ФИО7 и ФИО3 были обязаны обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ЗАО «Смоленка» банкротом. 

Судами также не был проверен на предмет правильности расчет размера субсидиарной ответственности ФИО7 и ФИО3.

При определении начальной даты начисления процентов за пользование займом, неустойки, а также ответственности в порядке ст. 395 ГК РФ, конкурсным управляющим приняты во внимание положения заключенных договоров займа (дата заключения договоров займа, установленная дата возврата займа), а также положения Гражданского кодекса РФ (п. 2 ст. 808, п. 2 ст. 809).

При определении размера процентов за пользование займом, размера неустойки, а также ответственности в порядке ст. 395 ГК РФ, конкурсным управляющим приняты во внимание положения заключенных договоров займа (установление процентов по займам, определение размера ответственности, за нарушение обязанности по возврату займа), а также положения Гражданского кодекса РФ (п. 1 ст. 809, ст. 811, ст. 395)

Таким образом, выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанции о возникновении вышеуказанных обязательств должника до возникновения у ответчиков обязанности направить в суд заявление о банкротстве должника, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанции подлежат отмене в связи с несоответствием выводов судов, содержащихся в определении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неприменением закона, подлежащего применению (п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве), применением закона, не подлежащего применению (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве), неправильным истолкованием закона.

Судом первой и апелляционной инстанций не исследовались и оказались не установленными фактические обстоятельства,  имеющие значение для дела, не дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Допущенные судами обеих инстанций нарушения привели к неполному выяснению обстоятельств обособленного спора, выводы судов о недоказанности условий, необходимых для привлечения контролирующих должника лиц, сделаны при отсутствии надлежащей оценки доводов конкурсного управляющего и имеющихся в деле доказательств, а поэтому на основании пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемые определение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а обособленный спор – направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В соответствии с частью 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, правильно установить фактические обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем доводам конкурсного управляющего и представленным доказательствам, предложить сторонам представить дополнительные доказательства в обоснование своих доводов и возражений,  с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 года по делу № А40-117973/14 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяЕ.ФИО8 

Судьи:Е.ФИО9

                                                                  В.Я.Голобородько