№ 09АП-75717/2019

Дело № А40-128498/18

г. Москва

24 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2020 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2020 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  А.А. Комарова,

судей Д.Г. Вигдорчика, Ю.Л. Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы ФИО1, ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2019 по делу № А40-128498/18 о привлечении ФИО3, ФИО1, ФИО2 солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Фирма "Драккар" 

при участии в судебном заседании:

ФИО1 – лично,паспорт,

от ФИО1 – ФИО4 по дов.от 01.04.2019,

от УФНС России по г.Москве - ФИО5 по дов.от 05.09.2019,

от ФИО2 – ФИО6 по дов.от 15.10.2019,

Иные лица не явились, извещены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением от 13.06.2018 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ФНС России в лице ИФНС России № 2 по г. Москве о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Фирма "Драккар". Решением суда от 13.02.2019 должник признан банкротом по упрощенной процедуре отсутствующего должника, конкурсным управляющим утвержден ФИО7

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "Фирма "Драккар" ФИО7 о привлечении ФИО3, ФИО1, ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2019 суд привлек ФИО3, ФИО1, ФИО2 солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО1 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы изменить, установить размер ответственности ФИО1 в размере ? размера ответственности ФИО2

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

От конкурсного управляющего должника поступил отзыв на апелляционные жалобы.

Рассмотрев апелляционные жалобы в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части на основании следующего.

Как установлено судом, согласно выписке из ЕГРЮЛ в течение трех лет до даты принятия заявления о признании должника банкротом:

С 03.05.2018 генеральным директором и учредителем должника с долей 100% является ФИО3

С 23.07.2003 по 03.05.2018 генеральным директором должника являлся ФИО1

С 22.09.2003 по 03.05.2018 учредителем должника с долей 100% являлся ФИО2

Таким образом, ответчики являются контролирующими должника лицами.

Заявитель просит привлечь ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям ст. 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», при этом указывает, что руководителями должника не передана бухгалтерская и иная документация общества конкурсному управляющему, в связи с причинением существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения либо одобрения сделок должника.

Согласно данным из ЕГРЮЛ генеральным директором и единственным участником ООО «ФИРМА «ДРАККАР» с 03.05.2018 по настоящее время является ФИО3

Определением Арбитражного суда по городу Москве от 06.08.2018 по делу № А40-128498/18 в отношении ООО «ФИРМА «ДРАККАР» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО7

Обязанность, установленная пунктом 3.2 статьи 64 Закона о банкротстве, ФИО3 не исполнена, в связи с чем, 30.10.2018 по ходатайству временного управляющего выдан исполнительный лист на принудительное исполнение определения суда от 06.08.2018.

Однако, определение суда от 06.08.2018 руководителем должника исполнено не было.

Решением суда от 13.02.2019 в отношении ООО «ФИРМА «ДРАККАР» открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО7

Данным решением суд обязал руководителя должника в течении трех дней передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы материальные и иные ценности конкурсному управляющему.

Обязанность, установленная пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве, ФИО3 не исполнена.

Поскольку вина лица, не исполнившего обязанность по передаче документов временному управляющему, презюмируется Законом о банкротстве, отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, в настоящем обособленном споре - ФИО3

С 03.05.2018 генеральным директором и учредителем (с долей 100 %) ООО ФИРМА «ДРАККАР» является ФИО3

С 23.07.2003 по 03.05.2018 генеральным директором ООО «ФИРМА «ДРАККАР» являлся ФИО1

ФИО1 указывает на свое формальное руководство обществом, в связи с чем полагает, что не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Вместе с тем в силу специального регулирования (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве) размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.

ФИО1 не представил информацию и доказательства, позволяющие уменьшить размер субсидиарной ответственности по отношению к нему, в связи с чем подлежит привлечению к субсидиарной ответственности солидарно с остальными контролирующими должника лицами.

Так, из представленной ООО «ФИРМА «ДРАККАР» 15.02.2016 бухгалтерской отчетности за 2015 год, балансовая стоимость активов должника составляла 48 558 тыс.  руб., в том числе: основные средства - 7 тыс. руб., запасы - 112 тыс. руб., дебиторская задолженность - 46 766 тыс. руб., денежные средства - 1 592 тыс. руб., прочие оборотные активы - 81 тыс. руб.

В сравнении с бухгалтерской отчетностью, представленной ООО «ФИРМА ДРАККАР» 07.03.2017 за 2016 год, размер активов должника существенно снизился до балансовой стоимости в размере 4 161 тыс. руб., из которых: запасы - 1 тыс. руб., кредиторская задолженность - 3 713 тыс. руб., денежные средства - 7 тыс. руб., прочие оборотные активы - 440 тыс. руб.

Тем самым, размер активов должника в 2016 году в сравнении с 2015 годом уменьшился более чем на 81%.

Не передача какой-либо первичной документации бывшими руководителями должника существенно затруднила проведение процедуры банкротства, что обусловлено невозможностью формирования конкурсной массы и основных источников погашения кредиторской задолженности, таких как основные активы должника, определение сделок, которые совершены в период подозрительности и могут быть признаны недействительными, установление иных неправомерных действий руководства должника, отраженных в данных документах, которые позволят сформировать надлежащую доказательную базу по взысканию с указанных лиц убытков.

При уменьшении активов на последнюю отчетную дату на 81% по сравнению с предыдущим отчетным периодом, уклонение бывшего руководителя должника от передачи бухгалтерской и иной документацию должника, печатей, штампов, материальных иных ценности конкурсному управляющему указывает на существенное затруднение проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы, что влечет невозможность удовлетворения требований кредиторов.

Сама по себе не передача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины. Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 1308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.).

Таким образом, не передача конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей является самостоятельным основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2018 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включены требования ФНС в размере 15.622.889,78 рублей.

Основанием возникновения указанной задолженности является вступившее в силу 22.08.2016 решение ИФНС России №2 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 33 от 10.06.2016, законность и правомерность которого, подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2017 по делу № А40-227363/16, оставленным в силе 

постановление

м Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.07.2017.

Налоговая проверка проведена за период с 01.01.2012 по 31.12.2013. В ходе контрольных мероприятий установлено, что ООО «ФИРМА «ДРАККАР» в нарушение пунктов 1,2,6 статьи 169 главы 21 НК РФ неправомерно заявило в составе налоговых вычетов налога на добавленную стоимость с контрагентом ООО «Энерго-Комплекс» за 2012-2013гг. сумму налога в размере 9.515.177 рублей. На основании чего, ООО «ФИРМА «ДРАККАР» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) в виде штрафа в сумме 1.224.176 рублей, также доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 9.515.177 рублей, пени по НДС в размере 2.825.517 рублей.

Из материалов налоговой проверки следует, что спорный контрагент (ООО Энерго-Комплекс») не являлся реальным участником хозяйственных отношений, не имел необходимых для осуществления деятельности материально-технических ресурсов, не исполнял обязанностей налогоплательщика, участвовал в транзитном перечислении денежных средств, направленном на их вывод в адрес фирм-«однодневок», его создание и деятельность были направлены на имитацию хозяйственной деятельности, организацию документооборота, используемого для получения ООО «ФИРМА «ДРАККАР» необоснованной налоговой выгоды. При этом осознанный выбор ООО «ФИРМА «ДРАККАР» в качестве контрагента ООО «ЭнергоКомплекс» свидетельствует о согласованности действий заявителя и лиц, действовавших от имени данной организации.

Проанализировав банковские выписки ООО «ФИРМА «ДРАККАР», Инспекцией сделан вывод что в период с 30.08.2012 по 25.06.2014 должником в адрес ООО «Энерго-Комплекс» было перечислено 62.376.470 рублей.

Также в рамках дела № А40-227363/16, суд счел выводы о том, что ООО «Энерго-Комплекс» было использовано ООО «ФИРМА «ДРАККАР» для получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения исчисленного НДС на суммы вычетов по документам на выполнение работ в отсутствие их реального выполнения контрагентом, соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2017 по делу № А40-227363/2016 в удовлетворении требований ООО «ФИРМА «ДРАККАР» к Инспекции ФНС России № 2 по г. Москве о признании недействительным решения от 10.06.2016 № 33 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» отказано. Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2017 и Арбитражного суда Московского округа от 31.07.2017 судебный акт первой инстанции оставлен без изменения. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 обществу отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

Состав кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов ООО «ФИРМА «ДРАККАР» на 100 % состоит из задолженности перед уполномоченным органом, и, соответственно, задолженность в части основного долга в размере 9.515.177 рублей на 100 % является задолженностью, которая возникла в результате привлечения должника к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Исходя из изложенного, следует, что противоправные действия контролирующих должника лиц, а именно бывшего генерального директора ООО «ФИРМА «ДРАККАР» ФИО1 и единственного участника ООО «ФИРМА «ДРАККАР» ФИО2 привели к возникновению недоимки по налогам, штрафам и начислениям пеней, невозможности погашения кредиторской задолженности перед бюджетом Российской Федерации, и как следствие, к возбуждению производства по делу № А40-128498/18 о несостоятельности (банкротстве) ООО «ФИРМА «ДРАККАР».

При таких обстоятельствах, банкротство ООО «ФИРМА «ДРАККАР» вызвано действиями ФИО1 и ФИО2, которые, применительно к положениям подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, разъяснений, указанных в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 53 от 21.12.2017 года, подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Ответчиками не представлены доказательства отсутствия вины в соответствии с п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в связи с чем, суд приходит к выводу о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям ст. 61.11 Закона о банкротстве.

На основании изложенного суд первой инстанции привлек ФИО3, ФИО1, ФИО2 солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб необоснованными по следующим основаниям.

По апелляционной жалобе ФИО1 судом установлено следующее.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что им была раскрыта информация о фактическом руководителе должника, приняты меры для привлечения его для участия в споре в качестве ответчика, что по мнению заявителя является основанием для снижения его ответственности до 50% от ответственности остальных ответчиков.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку заявителем не представлено в материалы дела информации, недоступной независимым участникам оборота, благодаря которой были бы установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшиеся им, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов. Само по себе указание на необходимость привлечения ФИО2 в качестве соответчика для привлечения его к субсидиарной ответственности не является такой информацией. К тому же суд учитывает, что конкурсный управляющий просил привлечь, в том числе ФИО2 к субсидиарной ответственности в своем дополнении к заявлению, поступившем в суд 17.05.2019, до первого судебного заседания по настоящему обособленному спору, тогда как от ФИО1 до указанной даты не поступало аналогичных заявлений и ходатайств, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что в данном случае подача ФИО1 ходатайства о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности не повлияла на ход рассмотрения спора и не содержала информации, недоступной независимым участникам оборота.

С учетом изложенного применительно к п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения ответственности ФИО1

По апелляционной жалобе ФИО2 судом установлено следующее.

Заявитель указал на то, что конкурсный управляющий в своем заявлении просил привлечь ответчиков к субсидиарной ответственности за не передачу конкурсному управляющему руководителем должника документации и за не подачу в суд в установленный законом срок заявления о признании должника банкротом, тогда как привлек ФИО2 по основаниям, указанным в пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкростве.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку конкурсный управляющий в своем заявлении просил прилечь ответчиков к субсидиарной ответственности в том числе по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, согласно которому пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:

в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;

в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Также заявитель указал на то, что в первоначальном заявлении конкурсный управляющий не просил привлечь его к ответственности.

Однако заявитель не учитывает, что 17.05.2019 от конкурсного управляющего и 20.05.2019 в судебном заседании ФИО1 были заявлены ходатайства о привлечении ФИО2 в качестве соответчика для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. При этом определением от 23.09.2019 суд первой инстанции удовлетворил ходатайства и привлек ФИО2 солидарно к субсидиарной ответственности.

Таким образом,  суд первой инстанции не вышел за рамки своих полномочий и рассмотрел только заявленные требования по заявленным основаниям.

Довод заявителя о том, что он не участвовал в организации деятельности должника, сделки должника не заключал и не одобрял, а также вообще не знал о данных сделках, подлежит отклонению, поскольку он документально не подтвержден, противоречит пояснениям другого ответчика - ФИО1 При этом в силу положений ст. 61.10 Закона о банкротстве ФИО2 является контролирующим должника лицом, пока не доказано иное. В настоящем споре иное не доказано.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2019 по делу № А40-128498/18  в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО1, ФИО2   – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                      А.А. Комаров 

Судьи:                                                                                                               Д.Г. Вигдорчик

 

                                                                                                                     Ю.Л. Головачева