1010/2017-49165(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МОРДОВИЯ 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А39-4352/2017

город Саранск

19 октября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 октября 2017 года.  

Решение в полном объеме изготовлено 19 октября 2017 года. 

Арбитражный суд Республики Мордовия в лице судьи Волковой Е.В. при  ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком", г.Москва  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике  Мордовия, г. Саранск  

о признании незаконными и отмене решения от 13.03.2017 по делу № 702/16-Р  и предписания о прекращении нарушений законодательства от 13.03.2017,  

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно  предмета спора:  

общество с ограниченной ответственностью "Фитнес Студио", г. Москва общество с ограниченной ответственностью "А групп", г. Москва общество с ограниченной ответственностью "Дени Колл", г. Киров публичное акционерное общество "ВымпелКом", г. Москва ФИО2, г. Москва при участии: от заявителя: представитель не явился, 

от ответчика: ФИО3 – представителя, доверенность № 10 от  14.03.2017,  

от общества с ограниченной ответственностью "Фитнес Студио":  представитель не явился,  

от общества с ограниченной ответственностью "А групп": представитель не  явился,  

от общества с ограниченной ответственностью "Дени Колл": представитель не  явился,  

от публичного акционерного общества "ВымпелКом": представитель не явился,  от ФИО2: представитель не явился,  

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" (далее –  ООО "Девино Телеком", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Республике Мордовия (далее – Мордовское УФАС России, антимонопольный  орган, ответчик) о признании незаконным и отмене решения от 13.03.2017 по  делу № 702/16-Р о признании недействительным предписания о прекращении  нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 13.03.2017.  

Заявленные требования мотивированы тем, что общество не является  распространителем обжалуемой рекламы, административным органом не  исследовались договоры по распространению рекламы, представленные  обществом, а также заявитель указывает на процессуальные нарушение  рассмотрения дела административным органом, поскольку местом нахождения  общества является г. Москва, и ни одно лицо, действия которого были  признаны незаконными в рамках оспариваемого решения не находится на  территории Республики Мордовия.  

ООО "Девино Телеком" представителя в судебное заседание не  направило.  

Представитель Мордовского УФАС России в судебном заседании с  заявленными требованиями не согласился, указав на законность и  обоснованность оспариваемых решения и предписания. Подробно доводы  изложены в отзыве на заявление.  

Общество с ограниченной ответственностью "А групп" представило  письменное объяснение, просило удовлетворить заявление ООО "Девино  Телеком", а также заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие  своего представителя.  

Общество с ограниченной ответственностью "Фитнес Студио", общество  с ограниченной ответственностью "Дени Колл", публичное акционерное  общество "ВымпелКом", ФИО2 представителей в  судебное заседание не направили, отзывы на заявление не представили.  

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие  заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени  судебного разбирательства, в том числе, публично путем размещения  информации о месте и времени заседания на сайте суда в сети Интернет по  адресу: http://asrm.arbitr.ru.  

Из материалов дела установлено, что 11.11.2016 в Федеральную  антимонопольную службу поступило обращение гражданина ФИО2 о том, что на его номер телефона поступило SMS-сообщение рекламного  характера, на получение которого гражданин согласия не давал, а именно:  09.11.2016 в 22:14 абонент получил сообщение следующего содержания:  "ФИНАЛЬНЫЕ СКИДКИ! Фитнес+БАССЕЙН! 2 карты=9999р! 3 дня  84952202633".  

Обращение гражданина письмом от 18.11.2016 № АД/79745/16 (вх. № 5967  от 20.12.2016) было перенаправлено для рассмотрения по существу в  Управление.  

22.12.2016 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении  законодательства о рекламе № 702/16-Р.  

Решением Комиссии Управления от 13.03.2017 по указанному делу  спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1,  статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее -  

Закон о рекламе). При этом ООО "Девино Телеком" признано  рекламораспространителем.  

Комиссией также решено выдать предписания о прекращении нарушений  законодательства Российской Федерации о рекламе следующим  рекламораспространителям: ООО "Дэни колл" (пункт 2 решения), ООО  "Девино Телеком" (пункт 3 решения); ООО "А групп" (пункт 4 решения), ООО  "Фитнес Студио" (пункт 5 решения).  

На основании пункта 3 указанного решения Управлением  рекламораспространителю - ООО "Девино Телеком" выдано предписание от  13.03.2017 о прекращении в пятидневный срок со дня получения настоящего  предписания нарушений требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О  рекламе" (пункт 1) и предоставлении в Мордовское УФАС России письменных  доказательств исполнения пункта 1 настоящего предписания до 10.04.2017  (пункт 2 предписания).  

Не согласившись с указанным решением и предписанием, ООО "Девино  Телеком" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.  

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителя  антимонопольного органа, суд находит требования заявителя не подлежащими  удовлетворению, руководствуясь следующим.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и  иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и  действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий  (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных  лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку  оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и  действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному  нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа  или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили  оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли  оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные  интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено,  что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий  государственный контроль за соблюдением законодательства Российской  Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,  принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.  

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о  Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением  Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная  антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением  коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами  исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов  Российской Федерации и органами местного самоуправления  антимонопольного законодательства, законодательства о естественных  монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных  законодательством полномочий антимонопольного органа).  

В силу пункта 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе,  Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность  

непосредственно через свои территориальные органы, в перечень которых  входит Мордовское УФАС России, что следует из приказа ФАС России от  23.07.2015 № 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном  антимонопольном органе Федеральной антимонопольной службы".  

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, территориальные органы ФАС России руководствуются,  в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной  службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012   № 711/12 (далее – Административный регламент) и Правилами рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными  постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508  (далее – Правила).  

В соответствии с пунктом 6 главы II Правил и пунктом 3.34  Административного регламента ФАС России вправе поручить своему  территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по  ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе  независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях  которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.  

В Управление Федеральной антимонопольной службы поступило  электронное обращение гр.ФИО2 (адрес регистрации: г.Москва)  от 10.11.2016 ВХ023092 (вх № 5307 от 11.11.2016), относительно доставленного  09.11.2016 в 22:14 на абонентский номер 

<

***> (оператор сотовой  связи Билайн) SMS-сообщения рекламного характера следующего содержания:  "ФИНАЛЬНЫЕ СКИДКИ! Фитнес+БАССЕЙН! 2 карты=9999р! 3 дня  84952202633".  

Указанное обращение передано Федеральной антимонопольной службой  в Мордовское УФАС России письмом от 18.11.2016 № АД/79745/16 (вх. № 5967  от 20.12.2016, что согласуется с положениями пункта 6 Правил рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, и тем самым, Мордовскому  УФАС России поручено возбудить и рассмотреть дело по признакам  нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по заявленным  гр. Говердовского Н.Ю. претензиям к вышеназванной sms-рекламе.  

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы,  антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.  

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе  производства, размещения и распространения рекламы регулируются  настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с  настоящим Федеральным законом иными федеральными законами,  нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации,  нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.  

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых  средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на  привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект  рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и  (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной  деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование,  концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение  внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том  числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного  введения в оборот; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее  распространение рекламы любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств.  

Из содержания распространенной информации, с учетом ее размещения  путем SMS-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку  адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания  к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его  продвижению на рынке, объектом рекламирования являются спортивно- развлекательные услуги, предлагаемые по картам обслуживания стоимостью  9999 рублей.  

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей  рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации.  

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная  реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о  рекламе).  

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы  по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при  условии предварительного согласия абонента или адресата на получение  рекламы. При этом реклама признается распространенной без  предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ  "О связи" (далее - ФЗ "О связи"), абонент - пользователь услугами связи, с  которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих  целей абонентского номера или уникального кода идентификации;  электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов,  голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или  сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим  электромагнитным системам.  

Информация, передаваемая посредством использования сетей  электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения,  так как направляется определенным абонентам.  

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 ФЗ "О связи" рассылка -  автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений  (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной  последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи.  

Статья 44.1 ФЗ "О связи" устанавливает порядок осуществления  рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка).  

При этом ФЗ "О связи" не содержит исключений из информации, которая  может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки  включает в себя, в том числе и рассылку сообщений рекламного характера.  

Соответственно, рассылка по сетям электросвязи сообщений рекламного  характера происходит в порядке, установленном статьей 44.1 ФЗ "О связи".  

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 ФЗ "О связи" рассылка по сети  подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии  получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством  совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и  позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение  рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия  абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его  инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае  осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной  радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.  

Согласно пункту 2 статьи 44.1 ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной  радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на  основании договора, заключенного с оператором связи, абоненту которого  предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по  осуществлению рассылки оператором связи.  

Как установлено из материалов дела, рассматриваемая sms-реклама  "ФИНАЛЬНЫЕ СКИДКИ! Фитнес+БАССЕЙН! 2 карты=9999р! 3 дня  84952202633", распространявшаяся от имени GymFitness посредством sms- сообщения доставлена 09 ноября 2016 года в 22:14 по сети подвижной  радиотелефонной связи на абонентский номер +79031653414 (оператор сотовой  связи Билайн), находящийся в пользовании гр. Говердовского Н.Ю.  

 От оператора сотовой связи Билайн – ПАО "ВымпелКом" с письмом б/н,  б/д (вх. № 5630 от 01.12.2016) в антимонопольный орган поступили документы и  сведения, из которых следует, что отправителем рассматриваемого sms- сообщения с обозначением GymFitness является абонент - ООО "ДЭНИ КОЛЛ",  которому на основании договора об оказании услуг связи "Билайн"   № 576974438 от 09.11.2015 и Дополнительного соглашения № 1 к названному  договору предоставляются услуги доступа к аппаратно-программному  комплексу оператора сотовой связи Билайн для формирования и рассылки  коротких текстовых сообщений пользователям услуг подвижной  радиотелефонной связи.  

 Из условий дополнительного соглашения № 1 следует, что ООО "ДЭНИ  КОЛЛ", выступающее в статусе Абонента, самостоятельно, без участия  Оператора (ОАО "ВымпелКом"), определяет содержание коротких текстовых  сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых  сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся  пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Оператора и/или  других операторов подвижной радиотелефонной связи в интересах  Абонента/Партнеров (п.1.3 дополнительного соглашения № 1). При этом  Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на  телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту  и/или Партнерам свое согласие на получение рекламных материалов путем  рассылки коротких текстовых сообщений, а также Абонент признается  рекламораспространителем или заказчиком рассылки и несет ответственность  

за свои действия в соответствии с законодательством РФ (п.4.2  дополнительного соглашения № 1).  

ООО "ДЭНИ КОЛЛ" с письмом от 20.12.2016 Исх. 831 (вх. № 26 от  09.01.2017) предоставило документы и сведения, указывающие на то, что  распространение рассматриваемого рекламного sms-сообщения опосредовано  действиями ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", которому ООО "ДЭНИ КОЛЛ"  оказывает услуги доступа к сервису рассылки SMS-сообщений на основании  Партнерского Договора № 104/ SMS от 01.11.2016, а также предоставило копию  анкеты о согласии на получение информации по каналам связи (СМС рассылка)  и обработку персональных данных, датированную 10.10.2016, в которой  содержатся данные анкетируемого: "Фамилия Гевордовский ФИО4".  

Из условий Партнерского Договора № 104/ SMS от 01.11.2016 следует,  что ООО "ДЭНИ КОЛЛ" (Исполнитель) предоставляет доступ к своему сервису  sms-рассылки и пользования сервисом для самостоятельной отправки ООО  "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (Заказчик) sms-сообщений, который обязуется  принимать и оплачивать оказанные Исполнителем услуги в соответствии с  условиями настоящего договора (п.2.1 партнерского договора), которыми, в  частности, определены такие обязанности Заказчика: самостоятельно и за свой  счет в обязательном порядке получать от абонента, на абонентское устройство  которого планируется отправка SMS-сообщений в форме, безоговорочно  подтверждающей волеизъявление абонента на получение SMS-сообщений, для  предоставления его Исполнителю в рамках оказания услуги, использовать  услуги исключительно в соответствии с нормами законодательства Российской  Федерации, включая законодательство о рекламе, не использовать услуги для  направления SMS-сообщений, содержащих рекламу, не соответствующую  требованиям законодательства РФ, не использовать услуги для  распространения СПАМа, т.е. рассылать SMS-сообщения только тем  абонентам, от которых Заказчиком самостоятельно и за его счет в обязательном  порядке предварительно (до рассылки SMS-сообщений) получены надлежащим  

образом оформленные согласия на получение таких SMS-сообщений (п.п.3.1.2,  3.1.3, 3.1.5, 3.1.10 партнерского договора), при том, что Заказчик  самостоятельно формирует SMS-сообщения, инициирует отправку SMS- сообщений, производит выбор конкретных настроек и опций оказания услуг  (п.4.3 партнерского договора), несет полную ответственность за содержание,  достоверность, полноту, законность информации в SMS-сообщениях и  присваиваемый адрес отправителя (п.6.4 партнерского договора).  

Из представленных ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" в антимонопольный  орган с письмом б/н от 25.01.2017 (вх. № 323 от 26.01.2017) документов и  сведений усматривается, что, доставка рассматриваемого sms-сообщения  опосредована действиями ООО "А групп", которому на основании договора   № ДТ-П/012136 от 13.06.2011 на оказание услуг предоставлены услуги доступа  к Платформе DEVINO, позволяющие отправлять SMS-сообщения. Из условий  договора следует, что услугами являются действия ООО "ДЕВИНО  ТЕЛЕКОМ" (Исполнителя), направленные на обработку SMS-сообщений  (включая формирование исходящих SMS-сообщений, доставку на мобильный  терминал абонента, получение с мобильного терминала абонента), а также  формирование статистики по исходящим и входящим SMS-сообщениям (п.1.2  договора № ДТ-П/012136 от 13.06.2011 на оказание услуг).  

ООО "А групп" (Партнер) осуществляет реализацию доступа от своего  имени, позволяющую клиентам Партнера самостоятельно выбирать объем,  содержание (состав) и виды услуг, которыми они смогут пользоваться по  договору, заключенному с Партнером (п.2.1 договора № ДТ-П/012136 от  13.06.2011 на оказание услуг), при том, что Партнер обязан получать от  абонента (непосредственно или через клиента Партнера), на телефон которого  планируется отправка SMS-сообщения с информацией Партнера (или его  клиента), согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая  может быть предъявлена оператору в случае необходимости в качестве  безоговорочного доказательства добровольности абонента на получение  указанных сообщений, обеспечить соблюдение требований законодательства  

Российской Федерации, в том числе Федерального закона «О рекламе»  (п.п.3.1.6, 3.1.10 договора № ДТ-П/012136 от 13.06.2011 на оказание услуг).  

ООО "А групп" с письмом б/н от 03.02.2017 (вх. № 541 от 08.02.2017)  предоставило документы и сведения, указывающие на то, что распространение  рассматриваемого рекламного sms-сообщения опосредовано действиями ООО  "Фитнес Студио", которому на основании договора оказания услуг № ФИТ- 06.06.2014 от 06.06.2014 и Дополнительного соглашения № 1 (Отправка/прием  сообщений) предоставляет техническую возможность отправки SMS- сообщений через программу ЭВМ путем авторизации в "Личном кабинете", а  также предоставило копию анкеты, совпадающей с версией анкеты, ранее  предоставленной ООО "ДЭНИ КОЛЛ".  

Из условий Дополнительного соглашения № 1 (Отправка/прием  сообщений) к договору оказания услуг № ФИТ-06.06/14 от 06.06.2014 следует,  что ООО "А групп" (Исполнитель) предоставляет ООО "Фитнес Студио"  (Заказчик) услуги доступа к Личному кабинету пользователя на axplatform,  позволяющие Заказчику отправлять SMS-сообщения, при том, что Заказчик  обязан соблюдать требования законодательства Российской Федерации, в том  числе Федерального закона "О рекламе", самостоятельно в обязательном  порядке предварительно получить от подписчика, на мобильный терминал  которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение  таких сообщений, нести ответственность за содержание сообщений (п.п.3.3.1,  3.3.2, 5.1 дополнительного соглашения № 1).  

Следовательно, взаимосвязанностью последовательных партнерских  действий ООО "Фитнес Студио", ООО "А групп", ООО "Девино Телеком" и  ООО "ДЭНИ КОЛЛ" фактически обеспечена sms-рассылка с рассматриваемой  рекламой на оборудование оператора связи ПАО "ВымпелКом", с которого  такая sms-рассылка доставлена на абонентский номер 

<

***>  пользователя услуг радиотелефонной связи "Билайн".  

Исходя из анализа рассмотренных правоотношений, с учетом  приведенных условий договоров общество обязано было принять необходимые  

и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы абоненту без его  согласия.  

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес  электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное  сообщение.  

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения  предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям  электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме,  достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на  получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").  

Поскольку действия общества являются неотъемлемой частью  правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений  конечным абонентам, общество принимало непосредственное участие в  распространении SMS-сообщения, а потому является  рекламораспространителем спорной рекламы.  

Доказательств получения согласия абонента на получение спорной  рекламы в материалы дела не представлено, при этом умолчание абонента  (непредставление сведений о согласии на получение рекламы) не может быть  расценено как согласие на ее получение.  

Согласно обращению гр.ФИО2 своего согласия на  получение указанной рекламы посредством телефонной связи с  использованием буквенного идентификатора GymFitness он не давал.  

ООО "ДЭНИ КОЛЛ" и ООО "А групп" представили идентичные копии  анкеты о согласии на получение информации по каналам связи (СМС  рассылка) и обработку персональных данных, датированные 10.10.2016, в  которой используется логотип "GFS GYM FITNESS STUTIО" и содержатся  данные анкетируемого: Фамилия Гевордовский ФИО4 Телефон  

+7(903) 165-34-14 (номер телефона - заполняется только при согласии на  получение смс-рассылки) и сопровождается подписью анкетируемого.  

Исходя из чего, персональные данные указанные в анкете не  принадлежат гр.ФИО2, обратившемуся за защитой своих прав в  антимонопольный орган.  

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована  антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, в связи с чем, вывод о  нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе является  правильным.  

Статья 33 Закона о рекламе предусматривает, что антимонопольный  орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям,  рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о  прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического  основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет  своей целью понудить к устранению выявленных нарушений законодательства.  

В данном случае оспариваемое предписание антимонопольного органа  обусловлено выводами, отраженными в решении Мордовского УФАС России  от 13.03.2017 по делу № 702/16-Р, тем самым соответствует характеру  выявленного нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе и направлено на  его устранение, что указывает на отсутствие оснований для признания его  недействительным.  

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по  своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном,  объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость,  достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и  взаимную связь доказательств в их совокупности.  

В рассматриваемом случае суд приходит к выводу о том, что  оспариваемые решение от 13.03.2017 по делу № 702/16-Р и предписание от  

13.03.2017 о прекращении ООО "Девино Телеком" нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе, вынесено уполномоченным органом и не  нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской  и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если  арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд  принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

Следовательно, требования ООО "Девино Телеком" о признании  незаконным и отмене решения от 13.03.2017 по делу № 702/16-Р и о признании  недействительным предписания от 13.03.2017 о прекращении нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, подлежат отклонению  полностью.  

Оспариваемые решение и предписание проверялись судом на их  соответствие требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О  рекламе", Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи".  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате  государственной пошлины в сумме 3000 рублей относятся на заявителя.  

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся  перерыв с 04.10.2017 по 11.10.2017.  

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 201 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд  

р е ш и л:

обществу с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" в  удовлетворении требований о признании незаконными и отмене решения от  13.03.2017 по делу № 702/16-Р и предписания о прекращении нарушений  законодательства от 13.03.2017 Управления Федеральной антимонопольной  службы по Республике Мордовия отказать.  

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей  отнести на общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком".  

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный  суд через Арбитражный суд Республики Мордовия в течение месяца со дня  вынесения решения.  

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд  Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления  решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения  арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции  отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.  

Судья Е.В. Волкова