Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7333/2018

23 сентября 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 23 сентября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Брагиной Т.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ООО «Стройинвест-ДВ»: ФИО2, представитель по доверенности от 18.06.2019 №1;

от ПАО «Бамстроймеханизация»: ФИО3, представитель по доверенности от 09.01.2019 №31-Д; ФИО4, представитель по доверенности от 09.01.2019 №9-Д (до перерыва);

от АНО «ЦЭМЮС»: ФИО5, представитель по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы  Автономной некоммерческой организации «Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения», публичного акционерного общества «Бамстроймеханизация»

на решение от  26.11.2018

по делу № А73-11373/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей  Усенко Ж.А.,

по иску  общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ» (ОГРН 

<

***>, г. Хабаровск)

к публичному акционерному обществу «Бамстроймеханизация» (ОГРН ОГРН 

<

***>, Амурская область, г. Тында)

о взыскании 4 396 435,67 руб. 

и по встречному иску публичного акционерного общества «Бамстроймеханизация» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ» 

о взыскании 543 600,06 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ» (ООО «Стройинвест-ДВ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к публичному акционерному обществу «Бамстроймеханизация» (ПАО «Бамстроймеханизация») о взыскании 4 396 435,67 руб., из них: долг - 2 802 062,22 руб., штраф за нарушение срока оплаты работ - 1 594 373,45 руб.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных по договору субподряда №59/16 (Пхн) от 02.03.2016 работ.

Определением суда от 10.09.2018 для одновременного рассмотрения с первоначальным иском принят к производству встречный иск ПАО «Бамстроймеханизация» о взыскании с ООО «Стройинвест-ДВ» неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору субподряда №59/16 (Пхн) от 02.03.2016 в сумме 543 600,06 руб.

 Решением от 26.11.2018 с ПАО  «Бамстроймеханизация» в пользу ООО «Стройинвест-ДВ»   взыскан  долг  в сумме 2 802 062,22 руб., штраф в размере 1 591 571,34  руб.,  расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 44 953 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Этим же решением с ООО  «Стройинвест-ДВ» в пользу ПАО «Бамстроймеханизация» взыскана неустойка в сумме 170 925,80 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5 792 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета требований первоначального и встречного исков с ПАО «Бамстроймеханизация» в пользу ООО «Стройинвест-ДВ» взыскан  долг - 2 802 062,22 руб., неустойка - 1 420 645,54 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины - 39 161 руб.

На судебный акт Автономной некоммерческой организацией «Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения» (АНО «ЦЭМЮС») и  ПАО «Бамстроймеханизация» поданы апелляционные жалобы.

АНО «ЦЭМЮС» обжалуется решение (определение) в части распределения судебных расходов и установления судом стоимости строительно-технической экспертизы в 100 000 руб., в то время как экспертным учреждением выставлен счет по окончании производства экспертизы на сумму 160 140 руб., исходя из утвержденной в организации стоимости одного экспертного часа (1 570 руб.).

В обоснование указано на изначальное определение экспертами стоимости проведения экспертизы без ознакомления с материалами дела, в соответствии с ориентировочными вопросами, изложенными ООО «Стройинвест-ДВ», в то время как в определении суда количество вопросов и их контекст изменены.

По указанным основаниям считает отказ суда в выплате вознаграждения экспертной организации в полном объеме незаконным.

В отзыве на данную жалобу ПАО «Бамстроймеханизация» сослалось на отсутствие информации со стороны эксперта об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости экспертизы, пределах возможного увеличения цены, стоимости одного экспертного часа.

В своей апелляционной жалобе ПАО «Бамстроймеханизация» считает судебный акт подлежащим отмене, ссылаясь на отсутствие в материалах дела надлежащих и достоверных доказательств выполнения ООО «Стройинвест-ДВ» работ на сумму 2 802 062,22 руб.

В обоснование указано на отсутствие в экспертном заключении однозначных выводов о выполнении или невыполнении работ, обозначенных в акте КС-2 №1 от 30.06.2016,  соответствии их работам, перечисленным в данном акте; фактически на местности (на земельном участке и прилегающей территории) установить наличие подземных элементов линии электроснабжения эксперту не представилось возможным; элементы воздушной линии электроснабжения и комплектная трансформаторная подстанция отсутствуют; определить стоимость фактически выполненных работ и соответствие их качества также не представилось возможным.

Вместе с тем, судом необоснованно приняты во внимание акты скрытых работ, в отсутствие общего журнала работ (КС-6), журналов контроля на применяемые материалы, физико-механических свойств, гидроизоляции, монтажных работ, без которых спорные акты скрытых работ не могут быть приняты и предъявлены. При этом, акты скрытых работ не содержат наименования застройщика, его подписи и печати; даты начала и окончания работ не соответствуют актам формы КС-2, в связи с чем не могут быть признаны надлежащими доказательствами.

Кроме того, подрядчиком не представлены: исполнительная документация, сертификаты или протоколы о результатах испытания качества используемых на объекте материалов, оборудования, комплектующих изделий, конструкций, а также данные о пожарной безопасности в соответствии с нормами, действующими на территории Российской Федерации; на приемку работ подрядчик заказчика не приглашал, счета-фактуры не предъявлял; копия уведомления, представленная ООО «Стройинвест-ДВ», содержит дату принятия ФИО6 01.07.2016, в то время как в оригинале стоит дата 01.06.2016. В этой связи заявитель жалобы полагает, что данный документы составлен в 2017-2018 годах. Об указанном обстоятельстве ПАО «Бамстроймеханизация» заявлялось при рассмотрения спора по существу, однако оставлено судом без внимания.

В подтверждение факта выполнения работ ООО «Стройинвест-ДВ» представлены товарные накладные, договоры поставки. Вместе с тем, чек №5453 от 26.05.2016 содержит указание на реализацию провода СИП-4 4х35, в то  время  как  заказчик  заказал  провод марки СИП-1 3х50+1х50 кв.мм, а в акте освидетельствования скрытых работ №7 от 06.06.2016 указано на применение провода марки СИП-2 4х50, что не соответствует локальному сметному расчету №1.

Кроме того, в актах на скрытые работы указаны опоры одной марки  (С. 1.81/10.1 – акт №2 от 30.05.2016; С. 1.85 – акт №6 от 04.06.2016), в исполнительной документации указаны опоры другой марки, а из заключения эксперта следует, что опор С. 1.81/10.1 и С. 1.85 не обнаружено.

Также судом не дана оценка акту сверки взаимных расчетов за период 9 месяцев 2017 года по всем объектам, на которых подрядчик выполнял работы, где спорный объект – ст. ФИО7, по которому  предъявлена задолженность, отсутствует.

Заявитель жалобы не согласен, кроме того, с фактом снижения судом неустойки, заявленной ПАО «Бамстроймеханизация», поскольку нарушение сроков выполнения работ привело к существенному срыву графика производства работ, а также с периодом неустойки, предъявленной ООО «Стройинвест-ДВ», учитывая, что договор расторгнут в одностороннем порядке 28.09.2017. 

Одновременно с апелляционной жалобой заявлено ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы и экспертизы давности изготовления документов.

Ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы мотивировано использованием экспертом при исследовании объекта инструментов, не применяющихся при определении местонахождения кабеля, в отсутствие запроса у суда дополнительных документов (чертежи исполнительных схем, проектная документация), в связи с чем качество и объем произведенных исследований недостаточен для обоснования выводов, необоснованным отнесением судом экспертного заключения к надлежащему доказательству.

В подтверждение своей позиции представлено заключение специалиста №002р-2019, выполненное АНО «Комплексная экспертиза».

В обоснование ходатайства о назначении экспертизы давности изготовления документов (уведомления о готовности к сдаче результата выполненных работ; актов освидетельствования скрытых работ №№2,3,4,5,6 от 30.05.2016, №№7,8,9 от 06.06.2016) указано на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Стройинвест-ДВ» выразило несогласие с ее доводами, указав на факт выполнения всего объема по договору №59/16 (Пхн) на сумму 2 802 062,22 руб. 30.06.2016, который первоначально предъявлен ПАО «Бамстроймеханизация» 01.07.2016; повторно документы (КС-2, КС-3, реестр актов выполненных работ, исполнительная документация) направлены 27.10.2017 и 30.10.2017; мотивированный отказ в приемке работ не получен;  проведение осмотра объекта и выполненных работ экспертом спустя 2 года и 3 месяца после сдачи объекта; отсутствие необходимости для ежемесячного учета стоимости работ; наличие опечатки в акте №2 при указании марки опор (указано С.181/10.1-10 шт.), в приложении к акту указаны стойки опор С.1.85/10.1; в акте сверки за 9 месяцев 2017 года не указан спорный договор, по которому производится взыскание, в связи с чем не указан и объект – ст. ФИО7.

В судебном заседании представители ПАО «Бамстроймеханизация» поддержали доводы жалобы и ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, предъявив сведения об эксперте АНО «Хабаровская судебная экспертиза» ФИО8; письмо экспертной организации – АНО «Хабаровская судебная экспертиза» о возможности проведения экспертизы;  документы о профессиональной подготовке эксперта, свидетельство о государственной регистрации некоммерческой организации; платежное поручение о перечислении денежных средств на депозитный счет апелляционного суда.

ООО «Стройинвест-ДВ», возражая против назначения повторной экспертизы, представило исполнительную документацию на удлинение существующих приемо-отправочных путей станции ФИО7 Дальневосточной железной дороги. Электроснабжение. Технологическое присоединение объекта (временное подключение строительной площадки) ст. ФИО7. Подключение КТП к ВЛ-ПЭ-10 кВ, которая приобщена к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ. 

Принимая во внимание предмет спора, отсутствие в экспертном заключении АНО «ЦЭМЮС» от 27.10.2018 №41-2018 однозначных выводов по факту выполнения или невыполнения ООО «Стройинвест-ДВ» работ, предусмотренных договором от 02.03.2016, отсутствие производства инструментального осмотра объекта, предположительность выводов эксперта о фактическом местонахождении объекта, апелляционный пришел к выводу об обоснованности ходатайства ПАО «Бамстроймеханизация».

В этой связи определением от 12.02.2019 по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО «Хабаровская судебная экспертиза»  ФИО8

Производство по делу приостановлено на время производства экспертизы.

В связи с поступлением в суд экспертного заключения производство по делу возобновлено.

В заседании суда после ознакомления с выводами повторной экспертизы представители ПАО «Бамстроймеханизация» поддержали доводы своей жалобы, указав на неотносимость представленной ООО «Стройинвест-ДВ» исполнительной документации ввиду отсутствия привязки к местности, отсутствия на актах скрытых работ печати и ссылки на заказчика.

 Кроме  того, указали на не приглашение заказчика на приемку работ; акты   КС-2   направлены   только в 2018 году; журнал формы КС-6 отсутствует; в акте сверки взаимных расчетов спорный объект – ст. ФИО7 не фигурирует.

Ранее заявленное ходатайство о назначении по делу экспертизы давности изготовления документов не поддержали; относительно доводов жалобы АНО «ЦЭМЮС» указали на отсутствие оснований для ее удовлетворения.

Представитель АНО «ЦЭМЮС» уточнил позицию по своей апелляционной жалобе: просил изменить мотивировочную часть решения, касающуюся выводов суда об отказе в выплате экспертам вознаграждения за проведение экспертизы в сумме 160 000 руб., полагая, что экспертам подлежит оплате вся сумма, обозначенная в счете.

Представитель ООО «Стройинвест-ДВ», возражая против позиции ПАО «Бамстроймеханизация», сослалась на факт выполнения работ, уведомление об этом заказчика и сдачу работ; отсутствие результата работ объяснила возможным демонтажом спорных опор.

В заседании суда в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв, информация  о  котором размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционных жалоб,  отзывов и пояснений участников процесса, апелляционный суд считает оспариваемое решение подлежащим изменению, исходя из следующего.

Согласно материалам дела 02.03.2016  между ПАО «Бамстроймеханизация» (подрядчик) и ООО «Стройинвест-ДВ» (субподрядчик) заключен договор субподряда №59/16Пхп, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить электромонтажные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД»:

«Удлинение существующих приемо-отправочных путей станции ФИО7 Дальневосточной железной дороги». Наименование и стоимость работ определяется и указывается в локальном сметном расчете №1. Все работы выполняются в соответствии с договором и рабочей документацией, с учетом возможных изменений объема работ (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.1 общая ориентировочная стоимость работ по договору составила 2 802 062,22 руб. с НДС.

Порядок оплаты работ и расчетов установлен разделом 3 договора.

Согласно пункту 3.3  подрядчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по настоящему договору работ после подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены и годового лимита финансирования,  в  частности,  по  работам, сданным субподрядчиком по актам и принятым подрядчиком после 20-го числа отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 75-ти календарных дней после принятия работ подрядчиком.

Срок выполнения работ по договору установлен с момента подписания настоящего договора до 10.04.2016  (пункт 6.1).

В соответствии с пунктом 15.3 договора при нарушении сроков окончания строительства объекта по вине субподрядчика, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от договорной цены за каждый календарный день просрочки при задержке сдачи объекта свыше 30 дней. Подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,2% от договорной цены за каждый последующий календарный день до фактического исполнения обязательства.

При задержке расчетов за выполненные работы субподрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки (пункт 15.7).

Приложением №1 к договору согласован локальный сметный расчет.

Согласно акту формы КС-2 от 30.06.2016 №1, справке формы КС-3 ООО «Стройинвест-ДВ» в период с 10.06.2016 по 30.06.2016 выполнило предусмотренные договором работы на сумму 2 802 062,22 руб.; передало формы КС-2, КС-3  вместе с документами, удостоверяющими качество использованных  материалов (паспорта и сертификаты качества), уведомление о готовности к сдаче результата работ представителю ПАО «Бамстроймеханизация» ФИО6

Работы подрядчиком в установленный договором срок не приняты и не оплачены.

Впоследствии субподрядчиком указанные документы переданы ПАО «Бамстроймеханизация» 30.10.2017.

11.04.2018 в адрес ответчика направлена претензия №01/18 с требованием оплаты за выполненные работы.

В ответ на претензию субподрядчика от 11.04.2018 подрядчик письмом от 13.04.2018 указал, что заявитель претензии в нарушение условий договора на приемку не приглашал к работам не приступал, работы не выполнял и не сдавал, документацию, предусмотренную договором, не передавал. Кроме того, указал на принятие решения 30.08.2017 об отказе от договора в одностороннем порядке и направление соответствующего уведомления №СМ 1709-2017, которое согласно отчету об отслеживании отправления получено ООО «Стройинвест-ДВ» 28.09.2017.

Ссылаясь на наличие задолженности по оплате выполненных работ, ООО 

«Стройинвест-ДВ» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

В свою очередь, ПАО «Бамстроймеханизация» обратилось со встречным требованием о взыскании неустойки за нарушение субподрядчиком срока выполнения работ.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда, а также общими нормами об исполнении  обязательств.

В   силу  пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика   определенный   объект   либо выполнить иные строительные работы,   а   заказчик   обязуется   создать   подрядчику   необходимые   условия для   выполнения   работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При  отказе заказчика от подписания акта и оплаты выполненных работ на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51).

Аналогичный подход указан в Определении Верховного Суда РФ №308-ЭС15-6751 от 17.08.2015.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение заявленных требований истцом в материалы дела представлен акт формы КС-2 от 30.06.2016 №1, справка формы КС-3 о выполнении ООО «Стройинвест-ДВ» в период с 10.06.2016 по 30.06.2016 работ на сумму 2 802 062,22 руб.

Указанные формы со стороны ПАО «Бамстроймеханизация» не подписаны.

Учитывая возражения ПАО «Бамстроймеханизация», для проверки объема, стоимости, качества выполненных ООО «Стройинвест-ДВ» работ в ходе рассмотрения спора по существу судом первой инстанции по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза с поручением ее проведения АНО «Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения» (АНО «ЦЕМЮС»).

Согласно экспертному заключению при осмотре объекта, расположенного в пос. ФИО7 Хабаровского края, ул. Вокзальная, дом 30, и прилегающей территории в направлении подстанции выявить фактически выполненные работы по договору №59/16 (ПТП) от 02.03.2016 и установить соответствие работам, указанным в акте КС-2 №1 от 30.06.2016, не представилось возможным.

Фактически на местности (на земельном участке и прилегающей территории) установить наличие подземных элементов линии электроснабжения не представилось возможным; элементы воздушной линии электроснабжения и комплектная трансформаторная подстанция отсутствуют.

Определить стоимость фактически выполненных работ, а также соответствие качества выполненных работ, установить на дату осмотра, что спорные работы не были выполнены в полном объеме по состоянию на 30.06.2016, не представилось возможным.

Экспертом также указано на установление факта модификации земельного участка, на котором надлежало выполнить работы, – признаки планировочных работ (разравнивание грунта) поверхности площадки. 

Как указано в заключении экспертизы, при проверке территории, где должны были быть выполнены работы по подземной прокладке кабеля, место прокладки кабеля определить не представилось возможным, поскольку поверхность земли значительно видоизменена – рельеф нарушен, проводятся земляные работы, вырыты траншеи, ведется прокладка коммуникаций, имеются следы от гусеничных и большегрузных транспортных средств.

Оценив экспертное заключение АНО «Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения», суд счел, что экспертом не сделан однозначный вывод о том, выполнялись либо не выполнялись работы, предъявленные к оплате ООО «Стройинвест-ДВ» по акту КС-2 от 30.06.2016.

В этой связи судом оценены иные документы, представленные ООО «Стройинвест-ДВ», такие как: акты освидетельствования скрытых работ за период с мая по июнь 2016г., которые содержат отметку о выполнении работ на объекте ст. ФИО7 по следующим видам: бурению котлованов под опоры (приложена исполненная схема бурения котлована под опоры, схема бурения котлованов под опоры); работ по монтажу опор (приложена исполненная схема монтажа опор, схема монтажа опор); работ по устройству кабельного перехода под ж/д путем с укладкой трубы двустенной гофрированной для кабельных линий диаметром 110 мм общей длиной 6 м и обратной засыпки (приложены соответствующие схемы); работ по разработке траншеи (приложены исполненная схема разработки траншеи, схема разработки траншеи); работ по укладке кабеля в разработанную траншею и обратной засыпке траншеи (с приложением схем); работ по заземлению опор (с приложением схем заземления опор); работ по монтажу СИП2 4Х50 (приложены исполненная схема монтажа СИП 2 4Х50, акт замеров в натуре габаритов от проводов ВЛ до пересекаемого объекта); работ по монтажу КТП 100/10/04, по монтажу заземления КТП 100/10/0,4 с приложением сертификатов соответствия, исполненной схемы монтажа). 

Данные акты подписаны представителями  застройщика – ПАО «Бамстроймеханизация».

Учитывая  в совокупности факт  подписания спорных актов освидетельствования скрытых работ, передачу форм КС-2 и КС-3 представителю ПАО «Бамстроймеханизация» ФИО9, имеющему соответствующую доверенность от 11.01.2016 (сроком действия до 31.12.2016), направление уведомления о готовности сдачи выполненных работ, а также представленные в дело товарные накладные о приобретении ООО «Стройинвест-ДВ» у компаний – поставщиков железобетонных опор,  проводов, договор и акт об оказании услуг по предоставлению с экипажем на объекте строительства ст. ФИО7 ДВЖД экскаватора Коматцу в период выполнения работ по договору, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности выполнения ООО «Стройинвест-ДВ» работ на сумму 2 802 062,22 руб. и наличии на стороне ответчика задолженности в заявленном размере.Требование ООО «Стройинвест-ДВ» о взыскании штрафа за нарушение срока оплаты работ удовлетворено в сумме 1 591 571,34 руб., исходя из периода просрочки оплаты в 568 дней.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 4.2.11 субподрядчик обязан согласовать с подрядчиком перечень планируемых к поставке материалов, изделий, конструкций и оборудования, а также перечень поставщиков и других сторонних организаций, привлекаемых для монтажа оборудования и выполнения отдельных видов работ (пункт 3.1.3. МДС 12-9.2001).

Оценивая представленные ООО «Стройинвест-ДВ» в совокупности акты скрытых работ, товарные накладные, чеки о приобретении ООО «Стройинвест-ДВ» у компаний – поставщиков железобетонных опор,  проводов, суд первой инстанции не учел факт несоответствия их локальному сметному расчету и самим актам скрытых работ.

Так, согласно представленному ООО «Стройинвест-ДВ» чеку №5453 от 26.05.2016 ИП ФИО10 общество приобрело провод марки СИП-4 4х35 (тип барабана 16 (2548м) Р 350м), однако в локальном сметном расчете (Приложение №1 к договору) в Разделе 2. ЛЭС на самостоятельных опорах, строка 23 для выполнения данных работ заказчиком указан провод марки СИП-1 3х50+1х50 кв.мм.

При этом, согласно пунктам 3, 4, 7 акта освидетельствования скрытых работ №7 от 06.06.2016 и пункту 1 Приложения №2 к акту, представленному истцом, при выполнении работ применен провод марки СИП-2 4х50, что не соответствует как локальному сметному расчету, так и представленному чеку №5453 от 26.05.2016.

В товарной накладной №35 от 20.05.2016 указана марка опор С.1.85, в то время как в пункте 3 акта освидетельствования скрытых работ №2 от 30.05.2016 и Приложении №2 к акту истцом указано на установление опор марки С 1.81/10.1, а в схемах установки опор к данному акту и акту освидетельствования скрытых работ №6 от 04.06.2016 указана марка опоры С.1.85.

Кроме того, в техническом паспорте №847 на марки опор С.1.85/10.1 датой отгрузки значится 23.02.2016, при заключении договора поставки №02/16 05.05.2016,  что  свидетельствует  о  несоответствии даты отгрузки дате закупки.

Таким образом, в актах освидетельствования скрытых работ указаны опоры одной марки, в то время как в исполнительной документации – опоры другой марки; доказательств согласования с заказчиком поставки и установки опор иной марки, чем установлено в локальном сметном расчете, в материалы дела не представлено.

При этом, марка фактически установленных опор на спорном объекте, равно как и марка провода, заключением эксперта не установлена. 

Согласно экспертному заключению - фактически на местности (на земельном участке и прилегающей территории) установить наличие подземных элементов линии электроснабжения не представилось возможным; элементы воздушной линии электроснабжения и комплектная трансформаторная подстанция отсутствуют.

Пунктом 4.2.17 договора субподряда на субподрядчика возложена обязанность произвести индивидуальное испытание смонтированного оборудования и принять участие в комплексном его опробовании в присутствии подрядчика.

В соответствии с пунктом 4.2.20 субподрядчик обязался по окончании строительства передать подрядчику документы, в том числе:

- исполнительную документацию о выполненных строительных, монтажных работах;

- справку, подтверждающую соответствие параметров построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, подписанную ответственным представителем субподрядчика;

- справки, подтверждающие соответствие параметров построенного объекта капитального строительства техническим условиям, подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Согласно пункту 4.2.25 субподрядчик обязался предоставить подрядчику сертификаты или протоколы о результатах испытания качества используемых на объекте материалов, оборудования, комплектующих изделий, конструкций, а также данные об их пожарной безопасности в соответствии с нормами, действующими на территории Российской Федерации.

Пунктом 4.2.26 на субподрядчика возложена обязанность по ведению журнала производства работ, в которых отражается весь ход фактического производства работы, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, а пунктом 4.2.20 – обязанность предоставить на момент начала производства работ суточные производственные возможности своих подразделений, участвующих в работах, сведения о наличии дорожно-строительной техники и личного состава.

Между тем, ни один из перечисленных пунктами 4.2.17, 4.2.20, 4.2.25, 4.2.26, 4.2.40 документов ООО «Стройинвест-ДВ» в материалы дела не представлен.

При этом, объемы работ не согласованы с эксплуатирующим структурным подразделением ОАО «РЖД» (балансодержателем), что следует из ответа Администрации Литовского сельского поселения от 28.02.2019 №1-11/151, из которого следует, что от ООО «Стройинвест-ДВ» запроса о проведении работ по прокладке ЛЭП по территории пос. ФИО7 не поступало, работы не согласовывались и согласие на прохождение трассы ЛЭП не выдавалось.

Кроме того, субподрядчиком нарушен порядок сдачи выполненных работ.

Так, в силу пункта 10.1 договора сдача  выполненных субподрядчиком работ осуществляется ежемесячно. Ежемесячно до 24-го числа отчетного месяца субподрядчик представляет подрядчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 справку формы КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты на скрытые работы, расчеты и другие документы), оформленные в соответствии с распоряжением ОАО «РЖД» от 15.12.2008 №2688р «Об утверждении альбома форм первичной документации». Акт о приемке выполненных работ составляется на основании Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а). Выполненные объемы работ должны быть документально подтверждены субподрядчиком и в соответствующем порядке согласованы с эксплуатирующим структурным подразделением ОАО «РЖД» (балансодержателем).

Согласно пункту 10.10 договора фактическая передача результатов работ подрядчику осуществляется после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14).

Как указано выше, журнал учета выполненных работ (форма КС-6а) субподрядчиком не представлен, равно как и акт формы КС-14, а также согласование выполненных объемов с эксплуатирующим структурным подразделением ОАО «РЖД» (балансодержателем).

Кроме того, в материалы дела представлен акт сверки взаимных расчетов между ООО «Стройинвест-ДВ» и ПАО «Бамстроймеханизация» по состоянию на ноябрь 2017 года по четырем объектам, в числе которых ст. ФИО7 отсутствует.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы по ходатайству ПАО «Бамстроймеханизация» апелляционным судом по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО «Хабаровская судебная экспертиза»  ФИО8

Как следует из экспертного заключения №19-2019 от 27.06.2019, ответить на поставленные судом (те же вопросы, что при назначении первоначальной экспертизы) не представляется возможным по причине не выявления признаков фактического выполнения работ на объекте.

При этом, представитель ООО «Стройинвест-ДВ» ФИО11, которого апелляционный суд обязывал принять участие в обследовании спорного объекта, дважды извещенный экспертом, на осмотре не присутствовал.

Согласно обоим экспертным заключениям объект исследования существенно изменен, поскольку поверхность земли значительно видоизменена – рельеф нарушен.

Между тем, при производстве первоначальной судебной экспертизы экспертом на земельном участке и прилегающей территории не обнаружены какие-либо элементы воздушной линии электроснабжения; комплектная трансформаторная подстанция, поименованная в акте формы КС-2, отсутствует, фрагментов фундаментных блоков не выявлено; наличие подземных элементов линии электроснабжения также не установлено, равно как и демонтированных («возможно») полиэтилленовых труб низкого давления, кабеля (фрагментов кабеля), а также железобетонных центрифугированных опор (в количестве 10 штук).

Экспертом при производстве первоначальной экспертизы вдоль северо-восточной стороны участка обнаружены лишь складированные железобетонные столбы круглого сечения, ранее использованные для линий электропередачи. 

Вместе с тем, материалами дела установлено, что данные столбы принадлежат ОАО «РЖД», которые демонтированы им же с железнодорожных путей; столбы имеют иную марку, отличную от указанной в акте КС-2 и локальном сметной расчете.

При этом, экспертом указано на отсутствие в материалах дела топографической съемки, материалов изысканий, проекта, планов, схем, чертежей исполнительных схем прокладки кабеля и/или расположения столбов воздушной линии электропередач, в связи с чем точная привязка (координаты) элементов линии электропередач (столбов КТП) и проложение (прокладка) трассы линии электропередач на местности имеют неустановленное положение и значительное количество вариантов.

С учетом изложенного, анализ и оценка в совокупности имеющихся в материалах дела доказательств в порядке статей 65, 71 АПК РФ, при не представлении надлежащим образом оформленной первичной документации (журнала КС-6а, согласования объема работ с эксплуатирующим структурным подразделением ОАО «РЖД» (балансодержателем), акта КС-14, топографической съемки, материалов изысканий, проекта, планов, схем, чертежей исполнительных схем прокладки кабеля и/или расположения столбов воздушной линии электропередач, протоколов испытаний смонтированного оборудования), а также при несоответствии информации, указанной в товарных накладных, актам освидетельствования скрытых работ и локальному сметному расчету, не позволяет сделать однозначный вывод о выполнении ООО «Стройинвест-ДВ» работ на заявленную к взысканию сумму.

По указанным основаниям возражения ООО «Стройинвест-ДВ», касающиеся  доказанности  факта выполнения всего объема по договору №59/16 (Пхн) на сумму 2 802 062,22 руб., со ссылкой на отсутствие необходимости для ежемесячного учета стоимости работ; наличие опечатки в акте №2 при указании марки опор (указано С.181/10.1-10 шт.), в приложении к акту указаны стойки опор С.1.85/10.1, не могут быть приняты во внимание.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим  образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами  и  сметой, принятые  заказчиком.

Аналогичный подход содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51).

В этой связи, исходя из положений статей 711 и 746 ГК РФ, разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51, в отсутствие допустимых и достоверных доказательств выполнения ООО «Стройинвест-ДВ» работ, невыполненный объем работ, предусмотренный договором подряда, оплате не подлежит.

Исходя из отсутствия надлежащих доказательств факта выполнения работ, предъявленный к взысканию штраф за просрочку в их оплате также не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы ПАО «Бамстроймеханизация», в связи с установленным, признаются частично обоснованными.

Вместе с тем, апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания заявленной во встречном иске неустойки в полном объеме.

В апелляционной жалобе ПАО «Бамстроймеханизация» не согласно   с фактом снижения судом неустойки, а также с периодом неустойки, определенной судом.

Так, ПАО «Бамстроймеханизация» заявлено требование о взыскании с ООО «Стройинвест-ДВ» неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору в сумме 543 600,06 руб., начисленной за период с 10.04.2016 по 31.07.2017 в соответствии с пунктом 15.3 договора.

При рассмотрении встречного иска суд первой инстанции, учитывая установленную договором дату окончания работ (10.04.2016), передачу форм КС-2, КС-3 и актов освидетельствования скрытых работ представителю ПАО «Бамстроймеханизация» 01.07.2016, произвел расчет неустойки с 11.04.2016 по 01.07.2016,  с  применением  ставок  0,1%  и  0,2%, сумма которой составила 226 967,03 руб. (обоснованно заявленная).

Указанный размер неустойки, учитывая, что  фактически субподрядчик приступил к выполнению работ с 22.03.2016  (с момента получения от ПАО «Бамстроймеханизация» подписанного им договора субподряда),  суд первой инстанции правомерно счел чрезмерно завышенным.

В этой связи,   принимая во внимание заявление ООО «Стройинвест-ДВ» об уменьшении размера неустойки, разъяснения, данные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №7, суд счел возможным на основании статьи 333 ГК РФ уменьшить размер неустойки до 170 925,79 руб.

Поскольку окончательный срок, установленный договором, определен сторонами в виде конкретной даты – не позднее 10.04.2016, в отсутствие доказательств, свидетельствующих об изменении сторонами срока окончания работ, факт отказа субподрядчика от договора после сдачи работ не может быть принят во внимание.

Таким образом, с учетом неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, решение суда подлежит изменению.

Вместе с тем, доводы жалобы АНО «ЦЕМЮС», касающиеся незаконности отказа суда первой инстанции в выплате вознаграждения экспертной организации в полном объеме (160 140 руб., исходя из утвержденной в организации стоимости одного экспертного часа - 1 570 руб.), со ссылкой на  изначальное определение экспертами стоимости проведения экспертизы без ознакомления с материалами дела, в соответствии с ориентировочными вопросами, изложенными ООО «Стройинвест-ДВ», в то время как в определении суда количество вопросов и их контекст изменены,  не могут быть приняты во внимание.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными  судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23), до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23, проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы.

Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, не может служить основанием для увеличения ему судом размера вознаграждения.

В соответствии с пунктом  24 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23  в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

По выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда.

При этом,  денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6  статьи  110 Кодекса (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23).  

Как следует из материалов дела, определением суда от 20.09.2018 стоимость  экспертизы судом определена ориентировочно в сумме 100 000 руб.

31.10.2018 АНО «ЦЭМЮС» направило в суд экспертное заключение и счет на оплату, в котором окончательная стоимость экспертизы установлена в сумме 160 140 руб., исходя из стоимости одного экспертного часа – 1 570 руб.

Между тем, вопросы, представленные ООО «Стройинвест-ДВ» для исследования экспертному учреждению в письме от 06.09.2018, фактически соответствуют вопросам, поставленным судом в определении от 20.09.2018, при отсутствии в ответе экспертного учреждения от 06.09.2018 на обращение ООО «Стройинвест-ДВ» какой-либо информации о стоимости одного экспертного часа.

Кроме того, какая-либо информация от эксперта о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований, в арбитражный суд не поступала.

Учитывая разъяснения Пленума ВАС РФ и установленные обстоятельства, вывод суда первой инстанции о не подлежащей выплате экспертам разница между стоимостью экспертизы, указанной в счете №45 от 31.10.2018 (160 140 руб.) и установленной судом в определении от 20.09.2018 предварительной стоимости, в отсутствие основания для ее увеличения, является правомерным.

По указанным основаниям апелляционная жалоба АНО «ЦЕМЮС» удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Поскольку позиция ПАО «Бамстроймеханизация» относительно невыполнения ООО «Стройинвест-ДВ» работ признана апелляционным судом обоснованной, на ООО «Стройинвест-ДВ» возлагается несение расходов за проведение судебных экспертиз.

В этой связи на основании положений статьи 110 АПК РФ с ООО «Стройинвест-ДВ» в пользу ПАО «Бамстроймеханизация» надлежит взыскать расходы по оплате экспертиз – 174 000 руб., расходы  по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе – 3 000 руб., по встречному иску - 5 792 руб.

Излишне уплаченные денежные средства, перечисленные за проведение экспертизы, подлежат возврату с депозитного счета апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от  26.11.2018 по делу № А73-11373/2018 изменить.

   В удовлетворении первоначального иска – отказать.

   Встречный иск удовлетворить частично.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ» в пользу публичного акционерного общества «Бамстроймеханизация» неустойку в сумме 170 925,80 руб., расходы по уплате государственной пошлины по иску - 5 792 руб.

   В удовлетворении остальной части встречного иска – отказать.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ» в пользу публичного акционерного общества «Бамстроймеханизация» расходы по оплате экспертиз – 174 000 руб., расходы  по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе – 3 000 руб.

   Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест-ДВ» из федерального бюджета излишне уплаченную  платежным поручением № 4 от 03.05.2018 государственную пошлину в сумме 168 руб.

   Апелляционную жалобу Автономной некоммерческой организации «Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения» оставить без удовлетворения.

   Возвратить  Автономной некоммерческой организации «Центр экспертного, медиативного и юридического сопровождения» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., уплаченную платежным поручением №178 от 04.12.2018.

   Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда в пользу Автономной некоммерческой организации «Хабаровская судебная экспертиза» за проведение экспертизы 74 000 руб.

   Возвратить публичному акционерному обществу «Бамстроймеханизация» с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 26 000 руб., перечисленные платежным поручением №538 от 16.01.2019.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

       М.О. Волкова

Судьи

     Т.Г. Брагина

И.В. Иноземцев