РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-69984/21-68-431

г. Москва

21 марта 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 21 марта 2024 года

 

Судья Абрамова Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ЛБК "МИЧКО" (105066, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.11.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770101001) к ответчику АКЦИОНЕРНМУ ОБЩЕСТВУ "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (123001, МОСКВА ГОРОД, БРОННАЯ М. УЛИЦА, ДОМ 26, СТРОЕНИЕ 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.02.2011, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001) о взыскании с учетом уточнения 190.252.633 руб. 07 коп., об установлении даты гарантийного срока на выполненные работы с 31.12.2019

при участии:

от истца – ФИО2 на основании доверенности от 14.09.2022; паспорт, диплом

от ответчика – ФИО3 на основании доверенности от 01.01.2024; паспорт, диплом

от третьего лица "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" – ФИО4 на основании доверенности от 01.01.2024; паспорт, диплом

от третьего лица  ФГБУ КУЛЬТУРЫ "ПОЛИТЕХНИЧЕСКИЙ МУЗЕЙ" – ФИО5 на основании доверенности от 26.12.2023; паспорт, диплом 

   

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен с учетом уточнения требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ о взыскании задолженности за выполненные по договору подряда № ПМ22-06/18 от 25.06.2018 работы в размере 11.914.068 руб. 10 коп., задолженности за выполненные по договору подряда № ПМ22-06/18 от 25.06.2018 работы по превышенным объемам в размере 38.930.179 руб. 61 коп., задолженность за выполненные дополнительные работы в размере 124.642.403 руб. 76 коп., гарантийное удержание по договору подряда № ПМ22-06/18 от 25.06.2018 в размере 4.568.723 руб. 32 коп., неустойки в размере 10.197.258 руб. 28 коп. и до фактического погашения долга, а также истец просит установить дату начала течения гарантийного срока на выполненные истцом работы -31.12.2019.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2022 взысканы с АО «Политехстрой» в пользу ООО ЛБК «Мичко» задолженность в сумме 172.053.982 руб. 11 коп., неустойка в сумме 7.123.175 руб. 46 коп. и до фактического погашения задолженности, исходя из размера 0,01% но не более 10% от стоимости неоплаченный в срок работы, за исключением периода временного моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 188 357 руб. 08 коп.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2022 изменено, с изложением резолютивной части в следующей редакции: «Взыскать с АО «Политехстрой» в пользу ООО ЛБК «Мичко» гарантийное удержание в размере 4.568.723 руб. 32 коп., задолженность по оплате работ в размере 3.912.675 руб. 42 коп., неустойку за просрочку оплаты в размере 170.980 руб. 62 коп.; неустойку, подлежащую начислению на долг в размере 3.912.675 руб. 42 коп. по ставке 0,01% за каждый день просрочки оплаты, начиная с 02.10.2022 по день оплаты долга, но не свыше 220 286 руб. 92 коп. В остальной части в удовлетворении иска отказано. С АО «Политехстрой» в пользу ООО ЛБК «Мичко» взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 100 руб.».

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.08.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2023 по делу № А40-69984/2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В постановлении суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении дела суду следует привлечь к участию в деле в качестве третьего лица государственного заказчика по государственному контракту на выполнение работ на объекте, проверить обстоятельства заключения и исполнения ответчиком государственного контракта, обстоятельства финансирования и оплаты работ в рамках государственного контракта, а также обстоятельства об одобрении и принятии государственным заказчиком результатов выполнения работ согласно скорректированной проектной и рабочей документации на объект, в части относящейся к предмету заявленного спора, установить объем и стоимость работ, результаты которых были переданы ответчиком государственному заказчику, дать оценку доводам истца о соответствии скорректированной проектной и рабочей документации на объект условиям государственного контракта, выяснить вопрос о возвращении экспертом документов в материалы дела, в том числе установить их место нахождение, либо принять меры для восстановления утраченных документов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2023 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Политехнический музей» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес юридического лица 101000, 

<

...>), Публично-правовая компания «Единый заказчик в сфере строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес юридического лица 127051, г. Москва, ВН. ТЕР. Г. Муниципальный округ Тверской, ул. Садовая-Самотечная, д. 10, стр. 1).

В судебном заседании представитель истца требования поддержал, заявил ходатайство об истребовании доказательств: у ответчика - оригиналы актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 № 158 от 31.08.2019, № 226 от 31.01.2020, № 242 от 16.03.2020, № 248 от 16.03.2020, № 283 от 31.05.2020, № 292 от 30.06.2020, № 412 от 11.12.2020, № 418 от 11.12.2020, № 437 от 25.12.2020, № 463 от 16.02.2021 с оригиналами справок КС-3 к данным актам, подписанных ответчиком и ООО «Наследие»,            у ответчика и у третьего лица ФГБУК «Политехнический музей» - оригиналы исполнительной документации на работы, указанные в актах КС-2, перечисленных в вышеизложенном пункте; у ответчика - оригиналы договора с приложениями и дополнительными соглашениями, в рамках которого подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 № 158 от 31.08.2019, № 226 от 31.01.2020, № 242 от 16.03.2020, № 248 от 16.03.2020, № 283 от 31.05.2020, № 292 от 30.06.2020, № 412 от 11.12.2020, № 418 от 11.12.2020, № 437 от 25.12.2020, № 463 от 16.02.2021 между ответчиком и ООО «Наследие», у ответчика и у третьего лица ФГБУК «Политехнический музей» - оригинал акта приема-передачи исполнительной документации на работы по устройству кровли, подписанного ответчиком и государственным заказчиком в рамках исполнения государственного контракта от 26.11.2013 № 08ОК/13, а также письменное подтверждение того, что комплект исполнительной документации полностью соответствует фактически выполненным работам, у ответчика и у третьего лица ФГБУК «Политехнический музей» - пояснения и подтверждающие документы, в т.ч. исполнительную документацию, относительно того, какие виды и объемы работ, на какой отметке и оси включены в графу «кровля» в актах сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 № 1066 от 07.11.2019, 1068 от 17.12.2019, подписанных ответчиком и государственным заказчиком в рамках исполнения государственного контракта от 26.11.2013 №08ОК/13,             у ответчика и у третьих лиц - все акты КС-2, подтверждающие выполнение работ по устройству кровли, подписанные между государственным заказчиком и ответчиком в рамках государственного контракта; у третьего лица ФГБУК «Политехнический музей» - исполнительную документацию на выполненные ООО ЛБК «Мичко» объемы работ по устройству кровли.

Из положений статей 9, 64, 65, 66 АПК РФ следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Процессуальным законодательством суду предоставлено право, а не установлена обязанность истребования дополнительных доказательств в подтверждение правомерности доводов заявителя, поскольку бремя доказывания обстоятельств лежит на их заявителе, что связано с принципом состязательности в арбитражном процессе.

Руководствуясь положениями ст.ст. 66 и 184 АПК РФ, суд отклоняет ходатайство истца об истребовании дополнительных доказательств по делу, поскольку указанные документы не имеют правового значения для рассмотрения спора, а имеющиеся в деле доказательства, в том числе представленные ответчиком и третьими лицами, являются достаточными и необходимыми для его разрешения.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения иска возражал по доводам отзыва.

От третьих лиц поступили письменные объяснения.

Непосредственно исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив письменные пояснения сторон и третьих лиц, суд пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между АО «Политехстрой» (генеральный подрядчик) и Федеральным государственным бюджетным учреждением культуры «Политехнический музей» (государственный заказчик) заключен государственный контракт от 26.11.2013 №08ОК/13 на выполнение работ по реконструкции и реставрации с приспособлением для современного использования объекта Федерального государственного бюджетного учреждения культуры «Политехнический музей», Новая площадь, д. 3/4, Тверской район, Центральный административный округ города Москвы (копия государственного контракта представлены в материалы дела).

Дополнительным соглашением № 17/1 от 02.07.2018 государственный контракт был изложен в новой редакции № 2 (действовавшей в период выполнения спорных работ по настоящему делу).

В связи с изменением технико-экономических показателей и выдачей положительных заключений государственной экспертизы от 01.11.2019 № 01341-19/ГГЭ-02135/07-01 (№ в реестре 00-1-2343-19) и от 01.11.2019 № в ЕГРЗ 71-1-3-030151-2019 ФАУ «ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ» в отношении откорректированной проектной документации на Объект, утвержденной приказом Министерства культуры Российской Федерации от 27.11.2019 № 1841, стороны подписали дополнительное соглашение № 22 от 16.12.2019.

Согласно пояснения третьего лица и приложенным к ним документам, ФГБУК «Политехнический музей» принял результаты работ по устройству кровли от АО «Политехстрой» в конце 2019 года. Приемка оформлена актами по форме КС-2 № 1066 от 07.11.2019 и № 1068 от 17.12.2019 и справками о стоимости работ по форме КС-3 № 55 от 07.11.2019 и № 57 от 17.12.2019.

Общий объем работ по актам КС-2 оплачен платежными поручениями № 624894, № 875562, представленными в материалы дела. 

Стоимость работ по устройству кровли составила – 271.513.488 руб. 00 коп.

Работы по устройству кровли принимались по проектной документации 2019 года (П19).

Государственный контракт финансировался по федеральной адресной инвестиционной программе из средств федерального бюджета. Объект строительства включен в инвестиционную программу на основании постановления Правительства РФ от 2 сентября 2010 г. N 665 «О развитии федерального государственного бюджетного учреждения культуры «Политехнический музей».

04.08.2023 между ФГБУК «Политехнический музей» (от имени Министерства культуры Российской Федерации) и ППК «Единый заказчик» (от имени и в интересах Российской Федерации) пописано Соглашение о перемене лиц в обязательстве, согласно которому произведена замена государственного заказчика по Государственному контракту с Министерства культуры Российской Федерации на Публично-правовую компанию «Единый заказчик в сфере строительства».

25.06.2018 между ООО ЛБК «Мичко» (истец, подрядчик) и АО «Евро Хоум Билдинг» (ответчик, генеральный подрядчик) был заключен договор подряда № ПМ22-06/18, предметом которого является выполнение комплекса работ по усилению и воссозданию кровли и стропильной системы па Объекте: «Реконструкция и реставрация с приспособлением для современного использования объекта федерального государственного бюджетного учреждения культуры «Политехнический музей», расположенного по адресу: Новая площадь, д. 3/4, Тверской р-н, Центральный административный округ, г. Москвы».

На основании уведомления АО «Евро Хоум Билдинг» о переименовании (исх. № ПМ-и-559 от 31.05.2019) между сторонами было подписано дополнительное соглашение № 2 от 27.06.2019, согласно которому наименование генерального подрядчика изменено на АО «Политехстрой».

Общая твердая цена договора строительного подряда № ПМ22-06/18 от 25.06.2018 с учетом подписанных сторонами дополнительных соглашений № 3 от 05.07.2019 (в редакции дополнительного соглашения № 3/1 от 31.01.2020) и №4 от 17.07.2019 на дополнительный объём работ составляет сумму в размере 526.106.644 руб. 00 коп.

Работы подрядчика НДС не облагаются на основании пп.15 п.2 ст. 149 НК РФ и справки об отнесении вышеназванного объекта к объектам культурного наследия, включенного в Единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Согласно всем подписанным и не оспариваемым сторонами актам КС-2, справкам КС-3 № 1-26 истец выполнил работы по договору и дополнительным соглашениям к нему на сумму 459.470.364 руб. 45 коп.

Как следует из материалов дела, выполнение дополнительных (новых) работ по договору на сумму 124.642.403 руб.76 коп, заявленных истцом по одностороннему акту КС-2 № 1 от 07.12.2020, ответчиком истцу не поручалось, дополнительное соглашение между сторонами не оформлялось, сметы на дополнительный объем работ не составлялись, а их выполнение и стоимость не были согласованы с генеральным подрядчиком до начала выполнения работ.

Односторонний акт КС-2 № 1 (т. 3 л.д. 26-30) составлен истцом 07.12.2020 за период выполнения дополнительных работ с 01.07.2019 по 31.12.2019 на сумму 124 642 403 руб. 00 коп.

11.12.2020 письмом исх. № 154 (т. 10 л.д. 57) истец направил ответчику предложение о подписании дополнительного соглашения № 8 на дополнительные (новые) работы, которым предложил увеличить стоимость работ по договору на 163.572.582 руб. 67 коп. и подписать акт о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 07.12.2020 за период выполнения работ с 01.07.2019 по 31.12.2019, а через 4 дня то есть 15.12.2020 истец письмом исх. № 155 (т. 10 л.д. 58) направил уже досудебную претензию, в которой требовал оплаты 155.393.953 руб. 54 коп. по проекту дополнительного соглашения № 8 и акту КС-2 № 1 от 07.12.2020.

23.12.2020 ответчик письмами исх. № ПМ-и-1191 (т.10 л.д.62) и исх. № ПМ-и-1189 (т. 10 л.д. 65) направил истцу мотивированный отказ на требования истца о подписании дополнительного соглашения № 8 от 07.12.2020 и приемке работ по акту КС-2 № 1 от 07.12.2020 поскольку необходимость выполнения дополнительного объема работ (по проекту дополнительного соглашения № 8) и их стоимость не была согласована сторонами, генеральный подрядчик не поручал выполнение подрядчику дополнительных (новых) работ по договору.

В материалах дела имеется не подписанный сторонами проект дополнительного соглашения № 8 (т. 3 л.д. 14-25).

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. 

Так, согласно п. 2.1 договора, цена договора является твердой, определяется на основании расчета цены договора, технического задания и рабочей документации. В случае внесения изменений в проектную и/или рабочую документацию, объемы работ, стороны составляют дополнительное соглашение.

В соответствии с п. 8.4. договора подрядчик обязан выполнять все работы согласно настоящему договору в объемах и сроки, без превышения стоимости договора, с нормативным качеством из утвержденных генеральным подрядчиком материалов, изделий и конструкций, предусмотренные договором, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, действующими Техническими регламентами, Сводами реставрационных правил, строительными нормами и правилами и иными нормативно-техническими документами, действующими на территории Российской Федерации и г. Москве, регламентирующими производство работ на Объекте.

Согласно п. 8.21. договора подрядчик обязан незамедлительно в письменном виде уведомлять генерального подрядчика обо всех физических трудностях и препятствиях, возникающих при производстве работ. При отсутствии таких уведомлений подрядчик не имеет права ссылаться на такие обстоятельства в дальнейшем.

Согласно пункту 16.6 договора подрядчик самостоятельно несет всю ответственность за нарушение норм действующего законодательства РФ, при выполнении обязательств по договору.

Более того, в соответствии с пунктом 16.7. договора все непредвиденные расходы, в рамках договора, которые могут возникнуть в ходе исполнения договора, принимаются подрядчиком в безусловном порядке и покрываются исключительно за счет собственных средств подрядчика.

Таким образом, стороны при заключении договора согласовали недопустимость изменения твердой цены договора без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения.

В материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие заблаговременное уведомление истцом ответчика о существенном превышении твердой цены договора. 

Более того, выполнение дополнительных работ и их стоимость не были согласованы с генеральным подрядчиком до начала выполнения работ.

Стороны в 2020 году подписывали акты КС-2 № 25 от 01.07.2020 (т. 2 л.д. 35-36) за период выполнения с 01.12.2019 по 31.05.2020, КС-2 № 26 от 01.10.2020 (т. 2 л.д. 38-39) за период выполнения работ с 01.06.2020 по 01.10.2020, вопреки этому истец более года не предъявлял к приемке работы, которые, как он указывает, выполнены им в 2019 году согласно одностороннего акта КС-2 № 1 от 07.12.2020 за период выполнения работ с 01.07.2019 по 31.12.2019.

В период действия договора подряда стороны неоднократно изменяли его условия подписанием дополнительных соглашений № 3 от 05.07.2019 (в редакции дополнительного соглашения № 3/1 от 31.01.2020) и №4 от 17.07.2019 на выполнение дополнительных работ, ранее не предусмотренных договором.

Суд также учитывает, что ответчик сдал всего работы по устройству кровли на объекте, а государственный заказчик принял работы всего на сумму 271.513.488 руб. 00 коп. согласно представленным в материалы дела третьим лицом актам.  В связи с чем, у ответчика отсутствует материальное обогащение за счет истца за дополнительные работы.

АО «Политехстрой» за выполненные истцом работы по устройству кровли по договору строительного подряда № ПМ22-06/18 от 25.06.2018 выплатило денежные средства в общем размере 459.470.364 руб. 45 коп., что в 2 раза превышает размер денежных средств, оплаченных государственным заказчиком ответчику.

Кроме того, работы по устройству кровли на объекте одновременно с истцом выполняло ООО «Наследие», что подтверждается подписанными между АО «Политехстрой» и ООО «Наследие» актами сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 № 158 от 31.08.2019, № 226 от 31.01.2020, № 242 от 16.03.2020, № 248 от 16.03.2020, № 283 от 31.05.2020, № 292 от 30.06.2020, № 412 от 11.12.2020, № 418 от 11.12.2020, № 437 от 25.12.2020, № 463 от 16.02.2021.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 ГГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

Закон не позволяет выполнять дополнительные работы без предварительного согласования их выполнения с заказчиком. При отсутствии ответа заказчика на уведомление о необходимости проведения дополнительных работ подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" разъяснено также, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки. Законодатель в пункте 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрел, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

Истец при любых обстоятельствах в течение всего периода действия договора, начиная с даты его заключения, в случае необходимости увеличения объема и стоимости работ, должен был согласовать такое увеличение с ответчиком исключительно путем подписания дополнительного соглашения к договору, в противном случае работы сверх договорной стоимости истец выполняет за свой счет.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении № 306-ЭС20-9915 от 22 декабря 2020 года по делу № А55-15811/2016, в случае, когда предъявлено требование о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы при наличии заключенного сторонами договора, определяющего объем и стоимость работ, существенными обстоятельствами являются не только сам факт сдачи этих работ заказчику, а их выполнение в строгом соответствии с договором. 

По настоящему делу истец работу не приостанавливал, не сообщал ответчику о необходимости выполнения дополнительных (новых) работ, и не получал согласия ответчика на их оплату.

Таким образом, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в договоре, подрядчик приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ. 

Истец не доказал, что производство предъявленных к оплате дополнительных работ было согласовано с заказчиком, и, что дополнительные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика, а сообщение ответчику в установленный срок о необходимости их выполнения и ожидание ответа повлекло бы неустранимый вред его интересам.

Выполняя дополнительные работы с существенным превышением цены договора, без внесения изменений в договор касательно дополнительных объемов работ в соответствии с требованиями законодательства, истец должен был знать о том, что выполнение этих работ не может быть обеспечено встречным исполнением заказчиком обязательства по их оплате.

Выполнение истцом заведомо не оформленных в установленном порядке работ является его предпринимательским риском, о котором истец не мог не знать, как коммерческая организация, осуществляющая профессиональную строительную деятельность. 

Истец не представил сведений о достижении сторонами соглашения о проведении дополнительного объема работ и увеличении в связи с этим существенным образом цены договора в порядке, предусмотренном ГК РФ, вследствие чего оснований для взыскания спорной задолженности, у суда не имеется.

В материалы дела истцом представлены противоречивые и непоследовательные обоснования выполнения дополнительных работ по заказу ответчика.

Так, акт передачи документации от 16.05.2018 (т. 9 л.д. 64) составлен за месяц до заключения договора строительного подряда, по которому рассматривается спор.

Письмо истца о графике выполнения работ (т. 9 л.д. 66) полностью соответствует работам, принятым и оплаченным по акту КС-2 № 22 от 30.04.2020 (т. 2 л.д. 27-28) раздел «Индивидуальные декоративные изделия на крыше».

Договор на осуществление авторского надзора ПМ-15/3/19-АН от 15.03.2019, заключенный с истцом, не подтверждает поручение ответчиком истцу выполнять дополнительные работы или выполнение таких работ истцом, поскольку односторонние Акт КС-2 № 1 от 07.12.2020, Акт КС-2 № 29 от 07.12.2020 заявлены истцом за период выполнения работ с июля по декабрь 2019, а договор авторского надзора с актами к нему подписаны сторонами за период с марта по август 2019 и именно на работы, предусмотренные договором, по которым сторонами были подписаны Акты КС-2 №1-26, а не на дополнительные (новые) работы.

Ответчик указал на то, что по одностороннему акту КС-2 № 29 от 07.12.2020 работы, перечисленные в указанном акте, представляют собой задвоение работ, которые были приняты и оплачены ответчиком истцу по актам КС-2 № 9, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 25, 26. Объемы работ, перечисленные в одностороннем в акте КС-2 № 29 от 07.12.2020 (т. 3 л.д. 8-10) либо не предусмотрены договором (Расчетом цены договора Приложение № 2 к договору т. 1 л.д. 15-79), либо такие работы были ранее приняты ответчиком у истца по подписанным между сторонами актам выполненных работ, а именно:

Позиция I - 10 акта №29 «Устройство примыкания ровной крыши ..» м2 28,62 является остатком ранее оплаченного объема работ, однако при этом дублирует объем и стоимость работ по акту по форме КС-2 № 27.

Позиция I - 13 акта №29 «обработка клееного бруса огнебиозащитным средством Пирилакс» включает объем 1541,92 м2 на сумму 524 252,80 рублей, без НДС. 

Между тем, та же позиция по Приложению №2 расчета договорной цены к договору, включает 986 м2 на сумму 335 240,00 рублей, без НДС. Т.е. стоимость по позиции завышена на 189 012,80 рублей, без НДС. 

Кроме того, по акту КС-2 №26 (т. 2 л.д. 38-39) от 01.10.2020 сторонами уже подписан объем работ на 986 м2 на сумму 335 240,00 рублей без НДС. А поэтому идет задвоение объемов, а сумма завышения стоимости составляет по позиции:  335 240 + 189 012,80 = 524 252,8 рублей без НДС.

Позиция I - 14 акта №29 «монтаж прогонов из клееного дерева ГОСТ …» акта №29 составляет 39,5 м3 на сумму 5 600 033, 50 рублей, без НДС.

Между тем, та же позиция по Приложению №2 расчета договорной цены к договору, включает 19,7 м3 на сумму 2 792 927,1 рублей, без НДС.

Т.е. стоимость позиции завышена на сумму: 5 600 033,50 – 2 792 927, 1 = 2 807 106,4 рубля, без НДС. 

С учетом того, что в акте КС-2 №26 (т. 2 л.д. 38-39) от 01.10.2020 года объемы работ на сумму 2 792 927,1 рубль уже подписаны сторонами, общее задвоение объемов и завышение стоимости по позиции составляет: 2 807 106,4 + 2 792 927,1 = 5 600 033,5 рублей, без НДС.

Позиция I - 25 «укладка пароизоляционной мембраны …» окончательно выполнена в акте № 24 по форме КС-2 (т. 2 л.д.32-33).

Позиция I - 28 «обработка деревянных досок …» окончательно выполнена в акте № 16 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 15).

Позиция I - 29 «Монтаж сплошной деревянной обрешетки …» окончательно выполнена в акте № 16 по форме КС-2 (т. 2 л.д.15).

Позиция II - 2 «Монтаж нижней опалубки кровельных плит …» окончательно выполнена в акте № 22 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 27-28).

Позиция II - 7 «Укладка паропроницаемой пленки» окончательно выполнена в акте № 21 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 25).

Позиция II - 31 «Обмазка бетонной поверхности …» окончательно представлена в акте № 27 по форме КС-2.

Позиция III - 15 «Устройство примыкания ровной крыши …» окончательно выполнена в акте № 26 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 38-39).

Позиция III - 19 «Обработка фанеры и брусков …» окончательно представлена в акте № 27 по форме КС-2.

Позиция III - 31 «Устройство подконструкции из фанеры …» окончательно представлена в акте № 27 по форме КС-2.

Позиция III - 34 «Изготовление и монтаж закладных элементов …» окончательно выполнена в акте № 26 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 38-39).

Позиция III - 35 «Изготовление и монтаж винтовых домкратов …» окончательно выполнена в акте № 26 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 38-39).

Позиция VI - 1 «Двутавр стальной горячекатанный …» окончательно выполнена в акте № 14 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 10-11).

Позиция VI - 23 «Противопожарная защита металлической конструкции …» окончательно выполнена в акте № 11 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 1-3).

Позиция VI - 24 «Лакокрасочная покраска металлической конструкции …» окончательно выполнена в акте № 25 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 35-36).

Позиция VI - 36 «Защита металлоконструкций на заводе от коррозии» окончательно выполнена в акте № 14 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 10-11).

Позиция VI - 37 «Противопожарная защита металлической конструкции покраской КРАУЗ …» окончательно выполнена в акте № 25 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 35-36).

Позиция VI - 38 «Лакокрасочная покраска металлической конструкции» окончательно выполнена в акте № 25 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 35-36).

Позиция VI - 49 «Защита металлоконструкций на заводе от коррозии» окончательно выполнена в акте № 14 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 10-11).

Позиция VI - 50 «Противопожарная защита металлической конструкции покраской КРАУЗ …» окончательно выполнена в акте № 25 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 35-36).

Позиция VII - 3 «Демонтаж вертикальных, горизонтальных и наклонных деревянных элементов …» окончательно выполнена в акте № 9 по форме КС-2 (т. 1 л.д. 127).

Позиция VII - 7 «Демонтаж вертикальных, горизонтальных и наклонных деревянных элементов …» окончательно представлена в акте № 27 по форме КС-2.

Позиция VII - 8 «Демонтаж кровельного покрытия из стали …» окончательно представлена в акте № 23 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 30).

Позиция VII - 9 «Демонтаж вертикальных, горизонтальных и наклонных деревянных элементов …» окончательно представлена в акте № 23 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 30).

Позиция X - 1 « Шпиль III-4» окончательно оплачена в акте № 22 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 27-28).

Позиция X - 10 « Дымник печной трубы Д-3» окончательно представлена в акте № 24 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 32-33).

Позиция X - 15 «Дымник печной трубы Д-1» окончательно представлена в акте № 22 по форме КС-2 (т. 2 л.д. 27-28).

Таким образом, из анализа первичных документов следует, что все объемы работ по акту КС-2 № 29 представляют собой задвоение объемов и видов ранее оплаченных работ, в связи с чем, не подлежит удовлетворению требования истца о взыскании с ответчика 38.930.179 руб. 61 коп. по одностороннему акту КС-2 №29.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что не подлежат удовлетворению требования истца об оплате работ, не предусмотренных договором по односторонним актам КС-2 № 29 от 07.12.2020 и КС-2 №1 от 07.12.2020.

Поскольку не подлежат удовлетворению требования истца об оплате работ, не предусмотренных договором по односторонним актам КС-2 № 29 от 07.12.2020 и КС-2 №1 от 07.12.2020, соответственно требования истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку оплаты таких работ, являющееся акцессорным, удовлетворению также не подлежат.

Между тем, Заключением № 1-А40-69984/21-68-431 судебной строительно-технической экспертизой проведенной экспертом АНО «Межрегиональная судебно-экспертная служба» ФИО6 (т. 6 л.д. 3-53) подтверждено выполнение истцом в рамках договора работ по одностороннему акту КС-2 № 27 от 07.12.2020 на сумму 2.945.818 руб. 90 коп., а по акту КС-2 № 28 от 07.12.2020 на сумму 966.856 руб. 52 коп. Итого на общую сумму 3.912.675 руб. 42 коп., которые подлежат взысканию с ответчика.

Суд установил, что документы, ранее переданные сторонами для проведения экспертизы, приобщены к материалам дела.

Кроме того, в силу п. 2.5 договора подряда, истец и ответчик договорись о гарантийном удержании в объеме 5% от стоимости работ по договору подряда.

Суд приходит к выводу, что подлежит взысканию с ответчика гарантийное удержание в размере 4.568.723 руб. 32 коп. в связи с тем, что истцом были выполнены и ответчиком приняты работы на сумму 459.470.364 руб. 45 коп., оплата за данные работы ответчиком была произведена в размере 431.928.122 руб. 91 коп., что подтверждается платежными поручениями, обязательство истца перед ответчиком по оплате ежемесячных отчислений генподрядчику за оказанные услуги в размере 22.973.518 руб. 22 коп. прекращено путем проведения зачета встречных однородных требований, что подтверждается актами взаимозачетов.

Общая сумма задолженности ответчика по договору перед истцом составляет 8.481.398 руб. 74 коп. (3.912.675 руб. 42 коп. по односторонним актам КС-2 № 27, № 28 от 07.12.2020 за работы по договору и 4.568.723 руб. 32 коп. гарантийное удержание) и подлежит взысканию в судебном порядке. В остальной части требования о взыскании задолженности отклоняются по указанным выше мотивам. 

В соответствии с п. 13.4. договора генеральный подрядчик несет ответственность за нарушение сроков оплаты работ и (или) отдельных видов работ, установленных договором в виде уплаты неустойки за каждый календарный день просрочки, начиная с даты, следующей после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств, в размере 0,01% (одна сотая процента) от стоимости неоплаченных в установленный срок работ (отдельных видов работ), но не более 10% от стоимости неоплаченных в срок работ.

В связи с допущенной ответчиком просрочкой в оплате фактически выполненных работ подлежит взысканию с ответчика неустойка за нарушение сроков оплаты работ по акту КС-2 № 27 от 07.12.2020 на сумму 2.945.818 руб. 90 коп. по акту КС-2 № 28 от 07.12.2020 на сумму 966.856 руб. 52 коп. (итого на общую сумму 3.912.675 руб. 42 коп.). 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, период начисления с 01.04.2022 по 01.10.2022 подлежит исключению из периода начисления неустойки.

При указанных обстоятельствах за период с 18.01.2021 по 31.03.2022 подлежит уплате неустойка в сумме 170.980 руб. 62 коп., исходя из размера 0,01% от суммы долга за каждый день просрочки.  

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению частично в сумме 170.980 руб. 62 коп. В удовлетворении остальной части требования суд отказывает.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не установлено, а ответчиком не доказано. Размер неустойки не превышает обычно применяемый в схожих правоотношениях.

Кроме того, суд удовлетворяет требование истца о присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства на основании пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

При этом суд считает необходимым указать на то, что расчет суммы неустойки, начисляемой до фактического погашения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебного акта судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за его разъяснением, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом, указанным выше Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, период начисления с 01.04.2022 по 01.10.2022 подлежит исключению из периода начисления неустойки.

Кроме того, в п.13.4 договора предусмотрено ограничение размера неустойки не более 10% от стоимости неоплаченных работ в срок.

Суд считает необходимым указать на то, что при исполнении судебного акта следует также учитывать, что по исполнительному листу серии ФС № 044239118 с АО «Политехстрой» в пользу ООО ЛБК «Мичко» платежным поручением № 47061 от 29.05.2023 были взысканы денежные средства в общем размере 8.755.383 руб. 57 коп. из которых: 4.568.723 руб. 32 коп. – гарантийное удержание, 3.912.675 руб. 42 коп. – по односторонним актам КС-2 № 27, № 28 от 07.12.2020 за работы выполненные в рамках договора № ПМ22-06/18 от 25.06.2018, 170.980 руб. 62 коп. – неустойка за просрочку оплаты, 93.904 руб. 21 коп. неустойка за период с 01.10.2022 по 29.05.2023, 9.100 руб. 00 коп. – расходы на уплату государственной пошлины.

Истец в качестве искового требования просит установить дату начала течения гарантийного срока на выполненные истцом работы -31.12.2019. 

В силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. 

В порядке искового производства арбитражные суды рассматривают возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Закрепляя в ст. 11 ГК РФ судебную защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, законодатель установил в статье 12 настоящего Кодекса, что защита гражданских прав осуществляется перечисленными в данной статье способами, а также иными способами, предусмотренными законом. 

Требуя в просительной части иска установить дату начала течения гарантийного срока, истец избрал ненадлежащий способ защиты, который сам по себе не может привести к восстановлению нарушенного права. Обстоятельства наступления гарантийного периода установлены судом при рассмотрении имущественного требования. 

В связи с изложенным оснований для удовлетворения иска в соответствующей части не имеется. 

При указанных выше обстоятельствах иск подлежит частичному удовлетворению. 

Судебные расходы по делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 8, 11, 12, 309, 310, 330, 702, 711, 753 ГК РФ, ст. ст. 49, 65, 67, 71, 110, 167 - 171, 176, 180, 181 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств отказать.

Взыскать с АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу ООО ЛБК "МИЧКО" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) задолженность в сумме 3.912.675 руб. 42 коп., неустойку в сумме 170.980 руб. 62 коп. и за период с 02.10.2022 по дату фактического погашения долга, исходя из размера 0,01% за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости неоплаченных в срок работ, а также гарантийное удержание в сумме 4.568.723 руб. 32 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме  9.100 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия  в Девятом арбитражном апелляционном суде.

Судья                                                                                   Е.А. Абрамова