ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-70323/2023

Дело № А40-27711/23

г. Москва

14 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Новиковой Е.М., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЛМАЗАНТЕЙ СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2023 по делу № А40-27711/23 

по иску ООО "ВИТОТЕРМ"  

к ООО "АЛМАЗ-АНТЕЙ СТРОЙ"  

о взыскании

 

при участии в судебном заседании:

от истца: генеральный директор ФИО2 выписка из ЕГРЮЛ, ФИО3 по доверенности от 31.03.2023, ФИО4 по доверенности от 07.04.2023

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 10.01.2023, ФИО6 по доверенности от 11.01.2023 

 

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВИТОТЕРМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛМАЗ-АНТЕЙ СТРОЙ" о взыскании неосновательного обогащения в размере 11 450 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "АЛМАЗ-АНТЕЙ СТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда. 

В своей жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу, поскольку истцом повторно заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения, истцом нарушен срок производства работ по договору, с требованием о выплате банковской гарантии ответчик обратился правомерно, истец не приостановил выполнение работ. 

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью «Алмаз-Антей Строй» (ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «ВитоТерм» (истец) 22.03.2021 заключен договор субподряда № 36/21 (договор), в соответствии с которым истец согласно проектной и рабочей документацией, выполнит строительство здания газовой котельной АО «Концерн ВКО Алмаз-Антей» и подводящего газопровода по адресу: 

<

...>, а ответчик обязуется принять выполненные истцом работы, оплатить их результат в порядке и на условиях, установленных договором.

В рамках договора истец поставил в адрес ответчика товар на сумму в размере 18 763 998 руб. 88 коп., что подтверждается универсальными передаточными актами № 15 от 28.05.2021, № 19 от 18.06.2021, № 21 от 31.08.2021, № 44 от 05.10.2021, № 20 от 21.10.2021, № 42 от 21.10.2021, № 43 от 21.10.2021, № 46 от 21.10.2021 и выполнил строительно-монтажные работы на сумму в размере 6 373 106 руб. 61 коп., что подтверждается актами № 1 от 25.10.2021, № 2 от 15.12.2021, № 3 от 15.12.2021, № 4 от 15.12.2021, № 5 от 15.12.2021.

Таким образом, истец поставил товар и выполнил работы на сумму в размере 25 137 105 руб. 49 коп.

Ответчик произвел оплату товара и выполненных работ в размере 24 882 181 руб. 23 коп., что подтверждается платежными поручениями № 3662 от 22.04.2021, № 4948 от 02.06.2021, № 5624 от 22.06.2021, № 5079 от 11.05.2022, а также оказал истцу услуги, в соответствии с п. 5.4 договора на сумму в размере 254 924 руб. 26 коп., что подтверждается актами № 1 от 25.10.2021, № 2 от 15.12.2021.

Таким образом, денежные средства за выполненные работы и поставленный товар истцом от ответчика получены в полном объеме.

Вместе с тем, 06.10.2021 в адрес ответчика был произведен платеж по банковской гарантии № БГ/5521-02251Г от 21.04.2021 в размере 19 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением №1 от 06.10.2021.

Указанные обстоятельства установлены вступившим в силу решением арбитражного суда города Москвы по делу №А40-70541/22-67-541 от 10.06.2022 (резолютивная часть решения объявлена 30.05.2022).

Также данным решением установлено, что совокупность условий, предусмотренных ст. 1102 ГК РФ, необходимая для удовлетворения требований принципала (истца) к бенефициару (ответчику), в настоящем деле отсутствует, поскольку сумма, выплаченная по банковской гарантии, на дату рассмотрения спора гаранту принципалом (истцом) не возмещена. Следовательно, по смыслу ст. 1102 ГК РФ для предъявления принципалом (истцом) требования к бенефициару (ответчику) о возврате неосновательного обогащения принципал (истец) должен предварительно возместить гаранту сумму выплаты по банковской гарантии, поскольку до момента возмещения будет считаться, что неосновательное приобретение денежных средств у бенефициара (ответчика) произошло за счет гаранта, осуществившего выплату по банковской гарантии, а не за счет принципала (истца).

На настоящий момент истец возместил гаранту сумму выплаты по банковской гарантии в части 11 450 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 2857 от 30.12.2021, платежным поручением № 215 от 17.02.2022, платежным поручением № 275 от 24.02.2022, платежным поручением № 357 от 03.03.2022, платежным поручением № 424 от 04.03.2022, платежным поручением № 488 от 11.03.2022, платежным поручением № 638 от 01.04.2022, платежным поручением № 16 от 03.04.2021, платежным поручением № 867 от 27.04.2022, платежным поручением № 1072 от 20.05.2022, платежным поручением № 1234 от 09.06.2022, платежным поручением № 1399 от 29.06.2022, платежным поручением № 1552 от 22.07.2022, платежным поручением № 1937 от 22.09.2022, платежным поручением № 2021 от 03.10.2022, платежным поручением № 2190 от 27.10.2022, платежным поручением № 2214 от 08.11.2022, платежным поручением № 2589 от 30.11.2022, платежным поручением № 2307 от 08.12.2022, платежным поручением № 2346 от 19.12.2022, платежным поручением № 2456 от 30.12.2022.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, банковской гарантией.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (пункт 1 статьи 368 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством.

Институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

При этом правила пункта 1 статьи 370 ГК РФ о независимости гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

В силу статьи 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Таким образом, независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости лежит в плоскости экономической и правовой природы банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения.

Обеспечение исполнения договорных обязательств является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к подрядчику, возникших при исполнении договора, таких как: взыскание неустойки, убытков, возврат аванса и иных требований.

Указанное подтверждается судебной практикой, а, именно: в п. 16 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) указано следующее: «Независимый характер обязательства гаранта перед бенефициаром и правила о возмещении гаранту сумм, выплаченных по гарантии, не означают, что бенефициар вправе получить за счет принципала денежные средства в большем размере, чем ему причитается по обеспечиваемому, договору. Принципал не лишен возможности обратиться к бенефициару с иском о взыскании средств, полученных бенефициаром без осуществления какого-либо встречного предоставления с его стороны в нарушение условий основного договора (ст. 328, п. 1 ст. 423, абз. 1 п. 1 ст. 424 ГК РФ)».

В спорном случае обращение ответчика за выплатой по гарантии осуществлено в отсутствие какого-либо конкретного нарушения истцом условий договора.

Такое поведение ответчика является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ) на получение исполнения по гарантии при отсутствии нарушения имущественных прав в основном обязательстве о чем указано в имеющим преюдициальное значение судебном решении арбитражного суда города Москвы по делу №А40-70541/22 от 10.06.2022: «Вместе с тем, суд обращает внимание на непоследовательность действий ответчика при реализации своих прав, а именно: 06.10.2022 ответчиком был получен платеж по банковской гарантии, в то время как акт о приемке выполненных работ № 1 был подписан 25.10.2021 г. Поскольку банковская гарантия обеспечивала требование о возврате суммы неотработанного аванса в случае расторжения договора при нарушении подрядчиком условий договора, ответчик знал о выполнении истцом работ, об отсутствии оснований для расторжения договора. Добросовестность участников гражданского оборота предполагается, между тем, безусловное право получить сумму банковской гарантии в отсутствии пропорционального нарушения прав не отвечает принципу равенства сторон гражданско-правовых отношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ)».

Как было указано выше, направленное ответчиком банку 23.09.2021 требование о раскрытии банковской гарантии в полной сумме основывалось на неисполнении (ненадлежащим образом исполнены) обязательств по договору, работы не выполнены в срок до 01.08.2021.

В то же время, 07.07.2021 ответчик письмом № 1262 направил в адрес истца предложение о расторжении договора по причине невозможности завершения строительства объекта в установленный договором срок и 23.07.2021 заключил договор на выполнение работ, являющихся предметом договора, с другим подрядчиком, что подтверждается решением арбитражного суда города Москвы по делу № А40-202272/22-110-1534 от 27.03.2023 (абз. 8 стр. 2 решения): «Вместе с тем, между ООО "Алмаз-Антей Строй" и ООО "Стронмехапик" заключен договор субподряда от 23.07.2021 г. № 155/21 (согласно которому субподрядчик, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, выполнит строительство здания газовой отопительной котельной АО "Концерн ВКО Алмаз-Антей" и подводящего газопровода по адресу: 

<

...>, а подрядчик обязуется принять выполненные субподрядчиком Работы, оплатить их результат в порядке и на условиях, установленных Договором», а также имеющим преюдициальное значение судебным решением арбитражного суда города Москвы по делу № А40-86429/23-27-614 от 14.06.2023: «Таким образом, учитывая отстранение ответчиком истца от выполнения работ по договору субподряда № 36/21 от 22.03.2021 с 07.07.2021, что подтверждается письмом ответчика от 07.07.2021 № 1262 и фактическим выполнением работ на объекте другим субподрядчиком с 23.07.2021, истец не может нести ответственность в виде компенсации убытков в размере 280 000 руб., возникших 28.07.2021 и 10.09.2021».

Доказательств того, что вследствие нарушения истцом, по мнению ответчика, пункта 6.2 договора (срок выполнения работ), ответчик понес какие-либо убытки, подлежащие возмещению истцом при расторжении договора, ответчиком в материалы дела не представлены (абз.2 стр.7 отзыва), а, напротив, как установлено, имеющим преюдициальное значение судебным решением арбитражного суда города Москвы по делу № А40-70541/22 от 10.06.2022: «не исполнение обязательств ООО "ВИТОТЕРМ" по договору N 36/21 от 22.03.2021 опровергается материалами дела (акты № 1 от 25.10.2021, № 2 от 15.12.2021)» (абз. 3 стр. 4 решения).

Доказательств того, что истец не выполнил работы на сумму аванса ответчиком в материалы дела также не представлено, а, напротив, как установлено, указанным решением арбитражного суда города Москвы: «Судом установлено, что истец поставил товар и выполнил работы на сумму в размере 25 137 105 руб. 49 коп. Ответчик произвел авансирование работ, оплату товара и выполненных работ в размере 24 882 181 руб. 23 коп., а также оказал истцу услуги, в соответствии с п. 5.4. договора на сумму в размере 25 4924 руб. 26 коп.

Таким образом, денежные средства за выполненные работы истцом от ответчика получены в полном объеме».

Неустойка за нарушение даты окончания работ (пункт 9.3, 9.4 договора) в размере, равноценным сумме полученной ответчиком банковской гарантии, истцу не начислялась и к оплате не предъявлялась.

Кроме того, неустойка начисляется до момента прекращения обязательства, а как было указано выше, обязательство было прекращено до даты истечения срока выполнения обязательства, то есть неустойка в спорном случае начислению не подлежит (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 г. № 35 "О последствиях расторжения договора", п. 66 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В отзыве на исковое заявление ответчик указывает (стр. 7) на то, что по состоянию на 19.05.2023 размер неустойки по договору за просрочку исполнения истцом своих обязательств составляет 22 474 217 руб. 58 коп. и приводит расчет неустойки, где период указан с 02.08.2021 по 19.05.2023.

Однако данный расчет не может быть принят во внимание, так как было указано выше, ответчик 07.07.2021 направил в адрес истца предложение о расторжении договора и 23.07.2021 заключил договор с другим субподрядчиком, а, следовательно неустойка не может быть начислена за период с 02.08.2021 по 19.05.2023, так как обязательства в этот период у истца перед ответчиком уже не было, работы выполнял другой субподрядчик.

Также какие-либо доказательства, свидетельствующие о нарушении истцом при выполнении работ условий п. 3.1.1. договора, связанного с некачественным выполнение работ, ответчик также нет представил.

Как было указано выше, письмо ответчика от 07.07.2021 № 1262 о расторжении договора мотивировано следующим: «В настоящее время, при оставшемся периоде времени до завершения срока строительства менее одного месяца, работы выполнены менее чем на 10 % (процентов). Дальнейшее продолжение затягивания производства работ недопустимо как в силу договорных обязательств, так и крайне ограниченного времени до наступления отопительного сезона.

Таким образом, на основании неисполнения ООО «ВитоТерм» обязательств по договору в виде нарушения сроков выполнения работ, что очевидно свидетельствует о невозможности завершения строительства объекта в установленный договором срок, руководствуясь п. 12.1 договора, ООО «Алмаз-Антей Строй» направляет соглашение о расторжении договора субподряда от 22.03.2021 № 36/21».

В то же время, в силу пункта 3 статьи 450 и пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в связи с тем, что подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Для того, чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения.

Вместе с тем, ответчиком не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о наличии оснований, предусмотренных указанной правовой нормой, а, напротив, как было указано выше и установлено в имеющем преюдициальное значение судебном решении арбитражного суда города Москвы по делу №А40-70541/22 от 10.06.2022: «Поскольку банковская гарантия обеспечивала требование о возврате суммы неотработанного аванса в случае расторжения договора при нарушении подрядчиком условий договора, ответчик знал о выполнении истцом работ, об отсутствии оснований для расторжения договора».

Кроме того, как было указано выше, и установлено решением арбитражного суда города Москвы по делу№А40-202272/22-110-1534 от 27.03.2023 (абз. 8 стр. 2 решения): «Вместе с тем, между ООО "Алмаз-Антей Строй" (ответчик) и ООО "Строймехангас" (истец) был заключен договор субподряда от 23.07.2021 № 155/21 (далее - Договор) согласно которому Субподрядчик, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, выполнит строительство здания газовой отопительной котельной АО "Концерн ВКО Алмаз-Антей" и подводящего газопровода по адресу: 

<

...>, а Подрядчик обязуется принять выполненные Субподрядчиком Работы, оплатить их результат в порядке и на условиях, установленных Договором

Цена Договора в соответствии со сметным расчетом стоимости строительства (Приложение N 1 к Договору) составляет 29 005 872,79 руб., в том числе НДС 20%.

В соответствии с пунктом 6.2 Договора Истец обязался выполнить все необходимые Работы в срок до 30.09.2021».

Таким образом, расторгая с истцом договор 07.07.2021 с указанием того, что работы выполнены менее чем на 10% и работы необходимо завершить в срок до 01.08.2021 и одновременно заключая 23.07.2021 договор с другим субподрядчиком со сроком этих же работ уже до 30.09.2021 и стоимостью уже 29 005 872 руб. 79 коп., ответчик злоупотребляет правом при расторжении договора с истцом.

Довод ответчика о том, что истец об обстоятельствах мешающих или замедляющих ход работ, а также невозможности получить ожидаемого результата его не предупреждал, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как:

во-первых, письмом № 237/04 от 15.04.2021 истец просил ответчика предоставить ордер на разрытие для начала выполнения работ.

во-вторых, письмом № 239/04 от 16.04.2021 истец уведомлял ответчика об отсутствии разрешения для производства земляных работ.

в-третьих, согласно п. 4.1.3 ответчик обязался передать истцу по актам и/или сопроводительными письмами проектную и рабочую документацию со штампом «В производство работ» в 1 (одном) экземпляре на бумажном носителе и электронном носителе.

Согласно письму истца № 286/06 от 08.06.2021 ответчиком по состоянию на дату письма, то есть спустя более чем два месяца с момента заключения договора истцу не передана проектная документация по наружному и внутреннему газоснабжению, согласованная с АО «Мосгаз» со штампом «В производство работ».

в-четвертых, согласно письму № 315/07 от 08.07.2021 истец уведомил ответчика, что последним на дату письма в нарушение, указанного п.4.1.3 договора, ответчиком истцу не переданы ряд разделов проектной документации, ряд разделов не прошли согласование с АО «Мосгаз», не предоставлено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, что вообще не дает право на выполнение любых строительно-монтажных работ, отсутствует согласование стройгенплана в ОПС «Мосгосгеотрест» на соответствие сводному плану подземных коммуникаций, что препятствует открытию ордена АТИ ЗАО города Москвы на право производства земляных работ.

в-пятых, 20.04.2021 ответчик направил в адрес АО «Мосгаз» письмо № 759 о необходимости устранения замечаний в рабочей документации в количестве 52 пунктов.

Положительное заключение повторной экспертизы ГАУ города Москвы «Московская государственная экспертиза» № 77-1-1-2-053874-1021 на проектную документацию было получено только 17.09.2021, включено в реестр 21.09.2021.

Таким образом, проектная документация, получившая положительное заключение 03.03.2021, содержала много замечаний, при которых возникла необходимость их устранения и повторного получения заключения на проектную документацию.

Согласно положениям п. 1 и п. 3 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи:

возможных неблагоприятных для заказчика последствии выполнения его указании о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о данных обстоятельствах в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Как указано выше истец неоднократно ссылался на нарушение ответчиком обязанности по передаче рабочей документации для начала производства работ и иных обстоятельствах.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из представленных доказательств следует, что довод ответчика о том, что срок производства работ был нарушен по вине истца не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как просрочка была вызвана недоработками самого ответчика, предоставившего истцу негодную рабочую документацию и неоднократно предупреждавшего ответчика об этом, ответчик же не оказал в соответствии со ст. 718 ГК РФ должного, в достаточной степени оперативного содействия в разрешении возникавших в ходе выполнения работ вопросов.

Таким образом, доводы ответчика, изложенные в направленном в адрес истца соглашении о расторжении договора, касаемо нарушения сроков выполнения работ и очевидной невозможности завершения строительства объекта в установленный договором срок по вине истца, не нашли своего подтверждения. Напротив, наличия оснований для одностороннего отказа от договора, предусмотренных ст. 715 ГК РФ, у ответчика не имелось.

В таком случае ответчик, согласно положениям статьи 717 ГК РФ, должен уплатить истцу часть установленной цены, пропорционально части работ, выполненной до получения уведомления об отказе ответчика от договора, но ответчик не приобрел право на возмещение убытков, в том числе за счет банковской гарантии.

При таких обстоятельствах направленное ответчиком банку требование от 23.09.2021 № 1786 о раскрытии банковской гарантии вследствие невыполнения истцом работ в период с 22.03.2021 по 01.08.2021 являлось необоснованным в полном размере, поскольку срок выполнения работ истцом нарушен не был, ответчик нарушил встречные обязательства по договору.

При этом, положениями ст. ст. 716 ГК РФ, 719 ГК РФ не предусмотрено направление подрядчиком уведомления о приостановлении работ, если работы не могут быть выполнены в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по договору.

Подрядчик обязан незамедлительно предупредить заказчика только в случае непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации.

Довод ответчика о том, что он предоставил истцу возможность завершения работ в период времени с 11.08.2021 по 23.09.2021 не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как работы в данный период времени с 23.07.2021 по 30.09.2021 осуществлял другой субподрядчик ответчика - Общество с ограниченной ответственностью «Строймеханик».

Довод ответчика о том, что его требование банку о раскрытии банковской гарантии проверено банком на предмет законности не могут быть приняты во внимание, так как гарант не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и при этом исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате после истечения срока приостановления платежа (п. 5 ст. 376 названного Кодекса) (п. II "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)).

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевший) обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Учитывая необоснованность требования ответчика к банку об уплате денежных средств в размере осуществленной банком выплаты по независимой гарантии, факт уплаты ответчику денежных средств по независимой гарантии в размере 19 000 000 руб., факт возмещения банку выплаченных им денежных средств по независимой гарантии в части 11 450 000 руб., у ответчика не имеется правовых оснований для удержания указанной суммы.

Довод жалобы о том, что имеются основания для применения п.2 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ, а, именно вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, отклоняется апелляционной коллегией.

В качестве такого судебного акта ответчик ссылается на решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-70541/2022 от 10.06.2022 (резолютивная часть решения объявлена 30.05.2022).

Как указано в решении Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-70541/2022 от 10.06.2022 (резолютивная часть решения объявлена 30.05.2022) предметом иска к ответчику являлась задолженность по договору от 22.03.2021 №36/21 в размере 19 000 000 руб. 00 коп., неустойка за период с 09.11.2021 по 30.05.2022 в размере 1 526 886 руб. 94 коп., а так же с 31.05.2022 по дату фактической оплаты задолженности (абз.1 стр.1 решения), основанием иска являлась оплата ПАО «Банк ВТБ» (далее - банк) 06.10.2021 указанной суммы, то есть 19000000 рублей, в адрес ответчика по банковской гарантии №БГ75521-02251Г от 21.04.2021 на основании платежного поручения гаранта №1 от 06.10.2021 (абз.11 стр.2 решения).

Как указано в решении суда по настоящему делу предметом иска к ответчику является взыскание неосновательного обогащения в размере 11450000 рублей (абз.1 стр.1 решения), так как истец возместил указанную сумму банку, основанием иска является необоснованность требования ответчика к банку об уплате денежных средств в размере осуществленной банком выплаты по независимой гарантии, то есть в размере 19000000 рублей (абз.7 стр.8 решения).

Таким образом, основания исковых требований в деле А40-70541/2022 от 10.06.2022 (резолютивная часть решения объявлена 30.05.2022) и настоящем деле разные.

Кроме того, в решении арбитражного суда города Москвы по делу А40-70541/2022 от 10.06.2022 (резолютивная часть решения объявлена 30.05.2022) указано следующее: «Совокупность условий, предусмотренных ст. 1102 ГК РФ, необходимая для удовлетворения требований принципала к бенефициару, в настоящем деле отсутствует, поскольку сумма, выплаченная по банковской гарантии, на дату рассмотрения спора гаранту принципалом не возмещена. Следовательно, по смыслу ст. 1102 ГК РФ для предъявления принципалом требования к бенефициару о возврате неосновательного обогащения принципал должен предварительно возместить гаранту сумму выплаты по банковской гарантии, поскольку до момента возмещения будет считаться, что неосновательное приобретение денежных средств у бенефициара произошло за счет гаранта, осуществившего выплату по банковской гарантии, а не за счет принципала» (абз. 11 стр.3 решения) и делает следующий вывод: «Между тем, настоящий иск заявлен преждевременно при отсутствии доказательств выплаты истцом в адрес гаранта 19000000 руб. по регрессному требованию» (абз.5 стр.4 решения).

Аналогичный вывод сделал арбитражным апелляционным судом: «Между тем. настоящий иск заявлен преждевременно при отсутствии доказательств выплаты истцом в адрес гаранта 19000000 руб. по регрессному требованию.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что исковые требования о взыскании задолженности по договору от 22.03.2021 №36/21 в размере 19000000 руб. 00 коп. не подлежащими удовлетворению» (абз. 7-8 стр. 4 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда по делу А40-70541/22 09АП-50129/2022 от 14.09.2022 (резолютивная часть постановления объявлена 07.09.2022)).

Таким образом, при рассмотрении Арбитражным судом города Москвы дела А40-70541/2022 исследовались иные обстоятельства, а обстоятельства обоснованности требования ответчика к банку об уплате денежных средств в размере осуществленной банком выплаты по независимой гарантии не исследовались, в связи с чем арбитражный суд города Москвы обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о прекращении производства по настоящему делу от 10.04.2023, так как основания для применения п.2 4.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ в настоящем деле отсутствуют.

Согласно п.34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при наличии оснований для прекращения производства по делу, предусмотренных статьей 150 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции со ссылкой на пункт 3 статьи 269 Кодекса прекращает производство по делу при условии, если данные основания возникли до принятия решения арбитражным судом первой инстанции.

Основанием для прекращения производства по делу, в том числе, является вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда (п.2 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ).

Таким образом, довод апелляционной жалобы о наличии части платежных поручений в силу указанного, основанием для прекращения производства по делу не является.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что утверждение суда первой инстанции об отсутствии обязанности у подрядчика направлять уведомление о приостановлении работ ошибочно.

Однако, данное утверждение суда первой инстанции является законным и обоснованным, так как полностью соответствует положениям ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ и ст.719 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает о том, что истец нарушил срок выполнения работ, однако данный довод ответчика не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как просрочка была вызвана недоработками самого ответчика, о которых истец его предупреждал, а, именно:

письмом №237/04 от 15.04.2021 истец просил ответчика предоставить ордер на разрытие для начала выполнения работ;

письмом №239/04 от 16.04.2021 истец уведомлял ответчика об отсутствии разрешения для производства земляных работ;

согласно п.4.1.3 ответчик обязался передать истцу по актам и/или сопроводительными письмами проектную и рабочую документацию со штампом «В производство работ» в I (одном) экземпляре на бумажном носителе и электронном носителе, согласно письму истца №286/06 от 08.06.2021 года ответчиком по состоянию на дату письма, то есть спустя более чем два месяца с момента заключения договора истцу не передана проектная документация по наружному и внутреннему газоснабжению, согласованная с АО «Мосгаз» со штампом «В производство работ»;

согласно письму №315/07 от 08.07.2021 истец уведомил ответчика, что последним на дату письма в нарушение, указанного п.4.1.3. договора, ответчиком истцу не переданы ряд разделов проектной документации, ряд разделов не прошли согласование с АО «Мосгаз», не предоставлено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, что вообще не дает право на выполнение любых строительно-монтажных работ, отсутствует согласование строй генплана в ОПС «Мосгосгеотрест» на соответствие сводному плану подземных коммуникаций, что препятствует открытию ордена АТИ ЗАО города Москвы на право производства земляных работ;

20.04.2021 ответчик направил в адрес АО «Мосгаз» письмо №759 о необходимости устранения замечаний в рабочей документации в количестве 52 пунктов, положительное заключение повторной экспертизы ГАУ города Москвы «Московская государственная экспертиза» №77-1-1-2-053874-1021 на проектную документацию было получено только 17.09.2021, включено в реестр 21.09.2021, в настоящий момент проектная документация направлена на третью экспертизу.

То есть, проектная документация, получившая положительное заключение 03.03.2021, содержала много замечаний, при которых возникла необходимость их устранения и повторного получения заключения на проектную документацию.

Таким образом, из представленных истцом доказательств следует, что довод ответчика о том, что срок производства работ был нарушен по вине истца не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как просрочка была вызвана недоработками самого ответчика, предоставившего истцу негодную рабочую документацию и неоднократно предупреждавшего ответчика об этом, ответчик же не оказал в соответствии со ст. 718 ГК РФ должного, в достаточной степени оперативного содействия в разрешении возникавших в ходе выполнения работ вопросов.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что истец в одностороннем порядке покинул место исполнения договора, ответчик не отстранял истца от выполнения работ, однако, данные доводы ответчика не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, так как противоречат выводам имеющего преюдициальное значение судебного акта Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-86429/23 09АП-51925/2023 от 11.09.2023, в котором указано следующее: «Учитывая отстранение ответчиком истца от выполнения работ по договору субподряда № 36/21 от 22.03.2021 с 07.07.2021, что подтверждается письмом ответчика от 07.07.2021 № 1262 и фактическим выполнением работ на объекте другим субподрядчиком с 23.07.2021, истец не является лицом, обязанным нести ответственность в виде компенсации убытков ответчика за наложенные штрафы в размере 280 000 руб.

Вменяемые истцу нарушения порядка организации работы, осуществлялись в период, когда работы выполнялись новым подрядчиком. Сама по себе поставка стройматериалов в период выполнения работ новым подрядчиком не свидетельствует о нарушении истцом каких-либо строительных норм и правил».

Таким образом, договор был расторгнут по инициативе ответчика в одностороннем порядке до истечения срока выполнения работ по нему.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда первой инстанции о необоснованности требования ответчика к банку о раскрытии банковской гарантии в полном размере не является объективным, так как истец не приостановил работы и не отказался от выполнения работ.

Однако, суд первой инстанции сделал указанный вывод в связи с тем, что обращение ответчика за выплатой по банковской гарантии в размере 19000000 рублей осуществлено им в отсутствие какого-либо пропорционального нарушения истцом условий договора, так как ответчик не понес убытки, истец отработал сумму аванса, неустойка за нарушение срока окончания работ истцу не начислялась, требований связанных с качеством работ истцу также не заявлялось.

Как указано в п. 16 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019): «Независимый характер обязательства гаранта перед бенефициаром и правила о возмещении гаранту сумм, выплаченных по гарантии, не означают, что бенефициар вправе получить за счет принципала денежные средства в большем размере, чем ему причитается по обеспечиваемому договору».

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2023 по делу № А40-27711/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                          В.И. Тетюк   

 

Судьи                                                                                                     Е.М. Новикова  

 

                                                                                                                            А.Б. Семёнова

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.