АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-8612/2020

12 октября 2020 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 08 октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 12 октября 2020 года

 

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ХайТексЛаб" 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, ФАС России

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - закрытое акционерное общество «Фирма «Гигиена»

о признании незаконным и отмене постановления от 04.02.2020 №066/04/14.33-4454/2019, о признании недействительным решения по делу № 110А от 19 июня 2019 года, решения от 09.12.2019, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства  от 19.06.2019 года

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2, представитель по доверенности № 4 от 15.07.2019; ФИО3, представитель по доверенности №  от 28.10.2019, паспорт;

от заинтересованных лиц – ФИО4, представитель по доверенности № 198 от 07.08.2020, уд. (УФАС по Свердловской области); по доверенности №МА/73987/20 от 27.08.2020 (ФАС России);

от третьего лица – ФИО5, представитель по доверенности № 4-АССО от 01.07.2019, паспорт; ФИО6, представитель по доверенности № 1-АССО от 01.08.2019, паспорт.

 

Отводов составу суда не заявлено. 

Общество с ограниченной ответственностью "ХайТексЛаб" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа  по делу № 066/04/14.33-4454/2019 об административном правонарушении  (ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ) от 04.02.2020 года.

Определением от 29.04.2020 производство по делу приостановлено.

Определением от 14.06.2020 производство по делу возобновлено.

Заинтересованное лицо представило отзыв, в котором просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

В судебном заседании заявителем заявлено ходатайство об объединении настоящего дела и дела №А60-38581/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ХайТексЛаб" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третье лицо: Закрытое акционерное общество "Фирма "Гигиена" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения по делу № 110А от 19 июня 2019 года, решения от 09.12.2019, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства  от 19.06.2019 года.

Ходатайство судом удовлетворено.

Заявителем представлены возражения на отзывы заинтересованного лица и третьего лица, которые приобщены к материалам дела.

Третьим лицом представлены отзыв, дополнительные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

ФАС России представлен отзыв, просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей участвующих в деле  лиц, суд  

 

УСТАНОВИЛ:

Основанием для возбуждения настоящего дела, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), явилось заявление ЗАО «Фирма «Гигиена» (вх. № 01-15022 от 18.08.2017) о недобросовестной конкуренции со стороны ООО «Фирма «Гигиена» (в настоящее время - ООО «ХайТексЛаб»).

Письмом от 25.09.2017 № АК/66096/17 ФАС России наделило Свердловское УФАС России полномочиями по рассмотрению соответствующего заявления о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Фирма «Гигиена» по существу.

По результатам рассмотрения дела в действиях ООО «ХайТексЛаб» установлен факт нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившийся в производстве и последующей реализации на территории Российской Федерации в период с 2017 по 2019 годы товара - средств женской гигиены «Милана» в упаковке, имитирующей упаковку товара - средств женской гигиены «Милана», введенных в гражданский оборот ЗАО «Фирма «Гигиена», что противоречит законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, может причинить убытки (п. 1 Решения Свердловского УФАС России), ООО «ХайТексЛаб» выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 Решения), а также предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (п. 3 Решения).

Не согласившись с вынесенным решением и предписаниями ООО «ХайТексЛаб» обратилось в ФАС России с жалобой вышепоименованные акты в порядке, предусмотренном ст. 23 Закона о защите конкуренции.

ФАС России 07.11.2019 вынесено решение об оставлении жалобы ООО «ХайТексЛаб» без удовлетворения (п. 1), вместе с тем, отменено предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (п. 3), предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства изменено (п. 2).

04.02.2020 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания  в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.33-4454/2019  об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ), которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ в виде  наложения штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с постановлением от 04.02.2020 №066/04/14.33-4454/2019, решением по делу № 110А от 19 июня 2019 года, решением от 09.12.2019, предписанием о прекращении нарушения антимонопольного законодательства  от 19.06.2019 года, общество с ограниченной ответственностью "ХайТексЛаб"   обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции, антимонопольным законодательством определяются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федераций, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

ЗАО «Фирма «Гигиена» зарегистрировано в качестве юридического лица П.04.2000, основным видом деятельности является производство текстильных изделий различного назначения, не включенных в другие группировки (код ОКВЭД 13.99.9). В частности, ЗАО «Фирма «Гигиена» производит и реализует средства женской гигиены - прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные под обозначением «Милана». Указанное обозначение зарегистрирован в качестве товарного знака «Милана» (свидетельство на товарный знак № 241373, приоритет товарного знака от 16.08.2001).

ООО «ХайТексЛаб» зарегистрировано в качестве юридического лица 27.05.2014, основным видом деятельности является производство бумажных изделий хозяйственно-бытового и санитарно-гигиенического назначения (код ОКВЭД 17.22). В частности, ООО «ХайТексЛаб» производит и реализует средства женской гигиены - прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные под обозначением «Милана». Указанное обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака «Милана» (свидетельство на товарный знак № 606966, приоритет товарного знака от 17.09.2015).

Таким образом, ЗАО «Фирма «Гигиена» находится в конкурентных отношениях с ООО «ХайТексЛаб» на рынке производства и оптовой реализации средств женской гигиены (прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные) на территории Российской Федерации в период с 2017 по 2019 годы.

Согласно ст. 14,6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1)  незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2)  копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В соответствии со ст. 1484 ГК РФ, правообладателю принадлежит исключительное право использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ, другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами.

Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Согласно п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Комиссией Свердловского УФАС России в действиях ООО «ХайТексЛаб» (ранее - ООО «Фирма «Гигиена») усмотрены признаки нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в имитации упаковки товара, наименования, цветовой гаммы средств женской гигиены под обозначением «Милана», вводимых в гражданский оборот ЗАО «Фирма «Гигиена», на основании следующего.

Согласно п. 9 Письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета», копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот; имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Индивидуализировать продукцию могут как конкретные обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента.

ФАС России в своем Письме от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 «О защите конкуренции» указывает следующее.

Предметом рассмотрения по данной категории дел является не только установление факта копирования (имитации) как таковое, а воздействие такой тактики лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т.п. В результате такого смещения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара правообладателя к товару со сходным до степени смешения обозначением.

ЗАО «Фирма «Гигиена» и ООО «ХайТексЛаб» (ранее - ООО «Фирма «Гигиена») являются субъектами - конкурентами.

ЗАО «Фирма «Гигиена» зарегистрировано в качестве юридического лица 11.04.2000, производит и реализует средства женской гигиены - прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные под обозначением «Милана», которое зарегистрировано в качестве товарного знака «Милана» (свидетельство на товарный знак № 241373, приоритет товарного знака от 16.08.2001). Товарный знак по свидетельству № 241373, правообладателем которого является ЗАО «Фирма «Гигиена», представляет собой комбинированное обозначение. В состав товарного знака включены словесный элемент «Милана» и графический элемент - стилизованное изображение ромашки.

ООО «ХайТексЛаб» зарегистрировано в качестве юридического лица 27.05.2014, производит и реализует средства женской гигиены - прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные под обозначением «Милана». Кроме того, ООО «ХайТексЛаб» является правообладателем товарного знака «Милана» (свидетельство на товарный знак № 606966, приоритет товарного знака от 17.09.2015). Товарный знак по свидетельству № 606966 является комбинированным. В состав товарного знака включены словесный элемент «Милана» и графический элемент - стилизованное изображение сердца розового цвета.

Вместе с тем, ООО «ХайТексЛаб» при производстве и реализации продукции под обозначением «Милана» на упаковках продукции (картонные коробки и пластиковые пакеты) не использует комбинированный товарный знак по свидетельству № 606966 в той мере, в которой он зарегистрирован. ООО «ХайТексЛаб» использует совместно со словесным обозначением «Милана» иную графическую композицию - стилизованное изображение ромашки (далее - старый дизайн). В последующем (в 2018 г.) ООО «ХайТексЛаб» в графической части, содержащейся на упаковках товара, исключило стилизованное изображение ромашки и стало использовать изображение сердца (далее - новый дизайн).

При этом внешний вид упаковки товара (старый дизайн) ООО «ХайТексЛаб» содержит не только наименование продукций - «Милана», фонетически тождественное наименованию «Милана», используемому на упаковке для маркировки продукции производства ЗАО «Фирма «Гигиена», но и выполнен с использованием графических элементов (ромашка) и цветовой гаммы, что, в совокупности (наименование товара + графический элемент + цветовая гамма) визуально напоминает (имитирует) упаковку продукции «Милана», производимую и реализуемую ЗАО «Фирма «Гигиена».

Более того, продукция «Милана», производимая ООО «ХайТексЛаб», имеет схожие размеры упаковки и идентичный материал упаковки, что и у продукции «Милана» производства ЗАО «Фирма «Гигиена», а именно: для прокладок гигиенических ежедневных - картонные коробки, а для прокладок гигиенических - пластиковые пакеты.

Продукция под обозначением «Милана», производимая и реализуемая как ЗАО «Фирма «Гигиена», так и ООО «ХайТексЛаб», располагается в торговых точках на одних полках рядом друг с другом, что подтверждается фотоматериалами, представленными ЗАО «Фирма «Гигиена» в дело.

Более того, в определенный период времени два общества под обозначениями «Фирма «Гигиена» (различались только организационно - правовые формы - ЗАО и ООО) осуществляли на территории Российской Федерации производство и реализацию продукции - средств женской гигиены под тождественным обозначением - «Милана» в схожих упаковках.

В последующем, решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2017 по делу № А60-52452/2017 (оставлено без изменений постановлением Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 20.03.2018 №> 17АП-1208/2018-ГК) на ООО «Фирма «Гигиена» была возложена обязанность прекратить использование в фирменном наименовании слов «Фирма Гигиена» при осуществлении вида деятельности «Производство бумажных изделий хозяйственно -бытового и санитарно-гигиенического назначения» (ОКВЭД 17.22), в связи с чем Общество сменило фирменно наименование на ООО «ХайТексЛаб».

В результате смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар (средства женской гигиены «Милана» производства ООО «ХайТексЛаб») за давно ему известный (средства женской гигиены «Милана» производства ЗАО «Фирма «Гигиена»), ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара ЗАО «Фирма «Гигиена» к товару со сходным до степени смешения обозначением ООО «ХайТексЛаб».

При этом следует исходить из того, что смешение, влекущее возможность приобрести один товар вместо другого, является вероятностным фактором оборота товара на рынке, где выбор его осуществляется самостоятельно потребителем по ряду субъективных критериев, допускающих ошибку с учетом остроты зрения потребителя, имеющегося/затраченного на выбор конкретной упаковки товара времени, степени запоминания наименования конкретного продукта и т.п.

Более того, не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей, которое указывало бы на смешение в глазах потребителей товара разных производителей, достаточно установить факт наличия людей, воспринимающих товар, произведенный одним хозяйствующим субъектом, за товар его конкурента.

Вышеуказанная позиция подкрепляется как социологическим исследованием, представленным ЗАО «Фирма «Гигиена» (исследование проведено ООО «Фонд «Социум»), так и социологическим исследованием, представленным ООО «ХайТексЛаб» (исследование проведено ООО «Центр социальных технологий Оптима»), по итогам проведения которых в обоих случаях было установлено, что имеется процент женщин, способных спутать (смешать) упаковку товара ООО «ХайТексЛаб» с упаковкой товара ЗАО «Фирма «Гигиена» и наоборот.

Занимаясь производством и реализацией средств женской гигиены на территории Российской Федерации, ЗАО «Фирма «Гигиена» приобрело определенную деловую репутацию.

Репутация - сложившееся представление о конкретном физическом или юридическом лице. При этом необходимо учитывать, что репутация, формирующаяся по результатам общественной оценки деятельности этой компании, опыта ее персонала, добросовестности при исполнении обязанностей, управленческих способностей ее менеджмента и прочего, тесно завязана именно на коммерческом обозначении и товарном знаке компании, индивидуализирующем организацию среди аналогичных лиц.

Индивидуализировать - сделать (делать) индивидуальным; установить что-нибудь применительно к отдельному случаю, лицу, «индивидуальный» - личный, свойственный данному индивидууму, отличающийся характерными признаками от других; единоличный, производимый одним лицом, не коллективом; относящийся в отдельности к каждому; отдельный, единичный» («Толковый словарь русского языка» ФИО7, ФИО8).

Имитировать - воспроизводить с возможной точностью, подражать кому-нибудь, чему-нибудь («Толковый словарь русского языка» ФИО7, ФИО8).

Сходные до степени смешения упаковки товара ЗАО «Фирма «Гигиена» и ООО «ХайТексЛаб» за счет использования в них в совокупности наименования продукции -«Милана», графического элемента «ромашка» и цветовой гаммы, способны ввести в заблуждение потребителей, не позволяют идентифицировать ЗАО «Фирма «Гигиена» и ООО «ХайТексЛаб» и приводят к их смешению в хозяйственном обороте, что может быть использовано в целях недобросовестной конкуренции.

Представляется, что использование ООО «ХайТексЛаб» упаковки товара средств женской гигиены под обозначением «Милана» со «старым» дизайном, сходной до степени смешения с упаковками товара ЗАО «Фирма «Гигиена», обусловлено стремлением недобросовестно использовать уже «заработанную» компанией ЗАО «Фирма «Гигиена» деловую репутацию.

В тоже время ЗАО «Фирма «Гигиена» может быть причинен неимущественный ущерб вследствие осуществления ООО «ХайТексЛаб» деятельности, аналогичной деятельности ЗАО «Фирма «Гигиена», но при ином уровне качества: оказании услуг или выполнении работ ненадлежащего качества либо выпуске на рынок товаров, качество которых не соответствует требованиям к качеству товаров, выпускаемым ЗАО «Фирма «Гигиена».

Упаковка товара (наименование + графический элемент + цветовая гамма), используемая ООО «ХайТексЛаб» со «старым» дизайном», сходна до степени смешения с упаковкой товара (наименование + графический элемент + цветовая гамма), используемой ЗАО «Фирма «Гигиена», что допускает возможность смешения данных лиц при их участии в хозяйственном обороте. При этом деятельность ООО «ХайТексЛаб» в этом случае, в конечном счете, может повлечь за собой умаление деловой репутации ЗАО «Фирма «Гигиена», а также понесение им убытков.

Актом недобросовестной конкуренции признается такое действие хозяйствующего субъекта, которое способно оказать влияние на конкуренцию, то есть повлиять на распределение спроса, предоставить лицу необоснованные конкурентные преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Вред может выражать в убытках или ущербе деловой репутации, при этом для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий и доказательств реального вреда не требуется.

Под убытками ст. 15 ГК РФ понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода).

При этом в результате использования ООО «ХайТексЛаб» упаковки товара, сходной до степени смешения с упаковкой товара, используемой ЗАО «Фирма «Гигиена», из-за возможности ошибочного обращения к ООО «ХайТексЛаб» потребителей (клиентов), ЗАО «Фирма «Гигиена» могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды.

На основании вышеизложенного, Комиссия Свердловского УФ АС России пришла к выводу о том, что в действиях ООО «ХайТексЛаб» содержится нарушение п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившееся в имитации в период с 2017 по 2019 годы упаковки товара - средств женской гигиены «Милана», введенных в гражданский оборот ЗАО «Фирма «Гигиена».

В связи с тем, что на территории Российской Федерации на момент принятия данного решения в гражданском обороте находилась продукция «Милана» со «старым» дизайном, произведенная ООО «ХайТексЛаб», имелась необходимость в выдаче предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

ФАС России с требованиями заявителя не согласен исходя и следующего.

Решением Свердловского УФАС России ООО «ХайТексЛаб» признано нарушившим пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) путём производства и последующей реализации на территории Российской Федерации в период с 2017 по 2019 товара — средств женской гигиены «Милана» в упаковке, имитирующей упаковку товара — средств женской гигиены «Милана», введённых в гражданский оборот ЗАО «Фирма "Гигиена"». Свердловским УФАС России

Поданная в порядке, предусмотренном статьёй 23 Закона о защите конкуренции, жалоба ООО «ХайТексЛаб» Решением ФАС России в части оспаривания Решения Свердловского УФАС России оставлена без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путём совершения действий, способных вызвать смешение с деятельностью конкурента либо с его товарами, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, упаковки, этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом или иных элементов, индивидуализирующих конкурента или его товар.

Для установления факта недобросовестной конкуренции в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции: осуществление действий хозяйствующим субъектом — конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Согласно письму ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвёртого антимонопольного пакета» и письму ФАС России от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии  с  пунктом  2  статьи   14.6  «О  защите  конкуренции»  предметом рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в виде копирования или имитации внешнего вида товара является це только установление факта копирования (имитации) как таковое, а воздействие такой тактики нарушителя на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т. п., в результате которого потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара правообладателя к товару со сходным до степени смешения обозначением.

В соответствии с письмом ФАС России от 22.08.2018 № АД/66643/18 «По вопросу о разграничении применения статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции» в качестве акта недобросовестной конкуренции в форме смешения рассматривается использование обозначений, которые способны нести функцию индивидуализации: обладают различительной способностью либо приобрели её в силу использования, то есть на основании восприятия которых потребитель идентифицирует товар как принадлежащий определённому производителю либо продавцу.

Как было установлено Свердловским УФАС России, ЗАО «Фирма «Гигиена» производит и реализует средства женской гигиены — прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные под обозначением «Милана», которое зарегистрировано в качестве товарного знака «Милана», представляющего собой комбинированное обозначение: словесный элемент «Милана» и графический элемент — стилизованное изображение ромашки (свидетельство № 241373).

ООО «ХайТексЛаб» занимается аналогичным видом деятельности и является правообладателем товарного знака «Милана», который также является комбинированным и включает в себя словесный элемент «Милана» и графический элемент — стилизованное изображение сердца розового цвета (свидетельство № 606966).

С 2018 года ООО «ХайТексЛаб» в графической части, содержащейся на упаковках товара, исключило стилизованное изображение ромашки и стало использовать изображение сердца (далее — новый дизайн), однако до 2019 года Обществом совместно со словесным обозначением «Милана» использовалась иная графическая композиция — стилизованное изображение ромашки (далее — старый дизайн).

Следовательно, внешний вид упаковки товара (старый дизайн) ООО «ХайТексЛаб», использовавшийся до 2019 года, содержал не только наименование продукции - «Милана», фонетически тождественное наименованию «Милана», используемому на упаковке для маркировки продукции производства ЗАО «Фирма "Гигиена"», но и был выполнен с использованием графических элементов (ромашка) и цветовой гаммы, что в совокупности визуально напоминает (имитирует) упаковку продукции «Милана», производимую и реализуемую ЗАО «Фирма "Гигиена"»,

Довод Заявителя о правомерности использования «старого дизайна» ввиду наличия на момент его разработки отношений аффилированности между, соответственно, ООО «ХайТексЛаб», ЗАО «Фирма "Гигиена"» и ООО ТД «Милана» (заказчик «старого дизайна») не может быть принят судом во внимание, поскольку отношения аффилированности между ЗАО «Фирма "Гигиена"» и ООО «ХайТексЛаб» прекратились 30.05.2016, следовательно, с указанной даты производство и реализация товара со «старым дизайном» на основании того, что указанные хозяйствующие субъекты по смыслу антимонопольного законодательства являются единым хозяйствующим субъектом, поскольку входят в одну группу лиц, не могли осуществляться. Факт нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в действиях Заявителя установлен за период с 2017 по 2019 годы, т. .е. после прекращения отношений аффилированности между указанными выше хозяйствующими субъектами. Кроме того право на товарный знак со «старым дизайном» зарегистрировано за ЗАО «Фирма "Гигиена"», и тот факт, что заказчиком данного дизайна по договору являлось ООО «Торговый Дом», также ранее входившее с ЗАО «Фирма "Гигиена"» и ООО «ХайТексЛаб» в одну группу лиц, правового значения в данном случае не имеет.

Тот факт, что ЗАО «Фирма Гигиена» и ООО «ХайТексЛаб» являются хозяйствующими субъектами-конкурентами был также установлен Свердловским УФАС России при рассмотрении дела № 110А о нарушении антимонопольного законодательства и подтверждается материалами дела.

ФАС России также отмечает, что продукция указанных хозяйствующих субъектов имеет схожие размеры упаковки и идентичный материал упаковки — для прокладок гигиенических ежедневных — картонные коробки, для прокладок гигиенических — пластиковые пакеты; продукция обоих хозяйствующих субъектов располагается в торговых точках на одних полках рядом друг с другом, что подтверждается фотоматериалами, представленными ЗАО «Фирма Гигиена».

Помимо этого, в определённый период времени указанные хозяйствующие субъекты осуществляли свою деятельность под одинаковым обозначением «Фирма «Гигиена» (различались только организационно-правовые формы — ЗАО и ООО).

Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что в данном случае имеет место смешение товаров, производимых хозяйствующими субъектами, в результате которого потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар (средства женской гигиены «Милана» производства ООО «ХайТексЛаб») за давно известный (средства женской гигиены «Милана» производства ЗАО «Фирма «Гигиена»), ориентируясь на знакомое ему обозначение.

Использование ЗАО «Фирма "Гигиена"» в обороте упаковки товара «Милана», на которой в совокупности содержатся наименование товара «Милана», графический элемент «ромашка» и цветовая гамма, позволило потребителям ассоциировать указанную упаковку продукции именно с ЗАО «Фирма "Гигиена"» и сформировать определённое представление о качественных характеристиках товара.

Указанное обстоятельство подтверждается и результатами социологического исследования, представленными ЗАО «Фирма "Гигиена"» и ООО «ХайТексЛаб», согласно которым имелся процент женщин, способных спутать (смешать) прежнюю упаковку товара ООО «ХайТексЛаб» с упаковкой товара ЗАО «Фирма "Гигиена"».

ФАС России отмечает, что возможность подтверждения вероятности смешения посредством материалов социологических и (или) маркетинговых исследований, из которых следует, что имеется, в том числе, вероятность для потребителя в силу восприятия спорных элементов индивидуализации перепутать товар и купить один вместо другого, установлена упомянутым ранее Письмом ФАС России от 22.08.2018 № АД/66643/18 «По вопросу о разграничении применения статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции».

Кроме того, согласно пункту 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утверждённого информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, допускается возможность разрешения вопросов сходства с позиции рядового потребителя и специальных знаний для этого не требуется.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что спорные товары относятся к товарам повседневного спроса и низкой ценовой категории, приобретение такого товара не предполагает высокой степени внимательности и осмотрительности со стороны покупателя, что при таком уровне сходства создает вероятность неосознанного выбора в пользу товара конкурента. Указанная позиция подтверждается и судебной практикой (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.09.2019 по делу № А40-243596/2018 и др.).

Вышеуказанное свидетельствует о наличии в действиях ООО «ХайТексЛаб» направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, под которой понимается способность действий улучшить положение этого хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе путем привлечения к своим товарам (работам, услугам) потребительского спроса, что в результате влечёт увеличение размера получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения. Данное обстоятельство, в свою очередь, привело к возникновению у ЗАО «Фирма "Гигиена"» убытков в виде неполученных доходов вследствие оттока потребителей, что также подтверждается материалами дела.

Таким образом, по мнении. УФАС России,  Свердловским УФАС России был верно установлен факт нарушения ООО «ХайТексЛаб» пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, и оснований для отмены принятого решения у Апелляционной коллегии не имелось.

Поскольку Свердловским УФАС России было установлено, что реализация товара со «старым» дизайном на момент разрешения дела № 110А о нарушении антимонопольного законодательства все еще имела место (по состоянию на апрель 2019), то было принято обоснованное решение о выдаче предписания об устранении нарушения.

При таких обстоятельствах, суд  считает, что оспариваемые решение по делу № 110А от 19 июня 2019 года, решение от 09.12.2019, предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства  от 19.06.2019 года  являются законными и обоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Факт правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, подтверждается материалам дела и не опровергнут заявителем.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

Доказательств того, что  заявителем были приняты все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства,  в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства.

В действиях заявителя  имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.33  КоАП РФ. 

Процессуальных нарушений, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.  Заявителю предоставлена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Судом рассмотрена возможность применения положений ст.2.9 КоАП РФ. С  учетом конкретных обстоятельств дела, характера административного  правонарушения, оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ,  не имеется.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что постановление о назначении административного наказания  в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.33-4454/2019  об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ) от 04.02.2020 года  является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать.

 Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

 

 

Судья                                                                   Н.В. Гнездилова