ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-5944/2018

г. Киров

01 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судейМинаевой Е.В., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика ФИО3, действующей на основании доверенности от 30.10.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Теплотехник»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.06.2018 по делу № А82-5944/2018, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Теплотехник» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Дом Сервис» (ОГРН 1037600801633; ИНН 7606045411); Департамент жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (ОГРН 1027600689621; ИНН 7604040739),

о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Теплотехник» (далее – заявитель, ООО «Теплотехник», Общество)  обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ; т.3 л.д.12), о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС по Ярославской области, антимонопольный орган) от 14.12.2017 по делу № 07-03/11-17 о нарушении антимонопольного законодательства (изготовлены в полном объеме 28.12.2017).

Определениями суда первой инстанции от 02.04.2018 (т.1 л.д.1-2) и от 07.05.2018 (т.3 л.д.3-4) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Дом Сервис» (далее – ООО «УК «Дом Сервис») и Департамент жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Теплотехник» с принятым решением суда первой инстанции не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неверную оценку судом фактических обстоятельств дела, а также на неправильное применение им норм материального права. По мнению заявителя жалобы, положения пункта 13 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 (далее – Основы ценообразования в теплоснабжении) применимы исключительно для уже регулируемой организации, а не к вновь образованной организации, деятельность которой до этого не регулировалась. Заявитель жалобы также отмечает, что размер дохода Общества был значительно ниже, чем фактически понесенные им затраты на теплоснабжение дома; им принимались все необходимые меры для скорейшего установления тарифа на свои услуги по теплоснабжению единственного потребителя; в рассматриваемом случае интересы других хозяйствующих субъектов или неопределенного круга потребителей не были ущемлены. При этом Общество обращает внимание на то, что в силу Разъяснений Президиума Федеральной антимонопольной службы России от 29.08.2017 № 10 «О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования» (далее – Разъяснения Президиума ФАС России от 29.08.2017 № 10), занижение цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.), как правило, не приводит к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов либо неопределенного круга потребителей, в отношении которых применяются заниженные цены (тарифы), в связи с чем не может рассматриваться как нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Более подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

УФАС по Ярославской области представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против приведенных в ней доводов и опровергает их, находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица мотивированные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 23.08.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 24.08.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. 

В судебном заседании, назначенном на 03.10.2018, представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу. Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили. Данное судебное заседание в порядке статьи 158 АПК РФ было отложено апелляционным судом на 30.10.2018.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью по причине нахождения в отпуске дальнейшего участия судьи Ившиной Г.Г. в рассмотрении дела № А82-5944/2018 произведена замену ее на судью Минаеву Е.В.

Заявитель и третьи лица своих представителей в судебное заседание после отложения не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, 15.02.2016 между ООО «Теплотехник» и ООО «УК «Дом сервис» заключен предварительный договор теплоснабжения № 1. В соответствии с указанным договором ООО «Теплотехник» обязуется выполнить все необходимые мероприятия для отпуска тепловой энергии и подачи теплоносителя на цели отопления и горячего водоснабжения многоквартирного жилого дома по ул. Спасской, д.2 (3-я и 4-я блок-секции) в г. Ярославле (далее – МКД № 2), по тарифам, утвержденным в установленном законом порядке, а потребитель оплачивать отпущенную тепловую энергию (пункт 1.1 Договора). 

Также пунктом 4.1 названного договора установлено, что до момента утверждения теплоснабжающей организации в установленном порядке тарифов на тепловую энергию и ее передачу стороны договорились, что плата за потребленную тепловую энергию и ее передачу устанавливается, исходя из тарифа в 1 465,71 руб. за Гкал/час (в том числе НДС 18%).

Теплоснабжение МКД № 2 осуществляется от котельной, расположенной по адресу: 

<

...> в районе д. 56, принадлежащей ООО «Теплотехник». Котельная введена в эксплуатацию на основании разрешения Мэрии города Ярославля от 24.12.2015 №76-301000-170-2015, допущена в эксплуатацию на основании разрешения Центрального управления Ростехнадзора от 20.02.2017 № 6.1-1530вн-А/0038-2017. 

Приказом Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 21.07.2016 № 88-тэ установлен тариф на тепловую энергию, поставляемую потребителям ООО «Теплотехник» (г. Ярославль), на 2016 год в размере 3 172,67 для населения (с учетом НДС) и в размере 2 688,70 для потребителей Общества в случае отсутствия дифференциации тарифов по схеме подключения (без учета НДС). Указанные тарифы возможны к применению с момента установления (то есть с 21.07.2016) по 31.12.2016.

27.07.2016 после установления тарифа между ООО «Теплотехник» и ООО «УК «Дом Сервис» заключен договор теплоснабжения № 1. По указанному договору теплоснабжающая организация отпускает тепловую энергию на цели отопления и горячего водоснабжения МКД № 2 по цене 3 172,67 руб., а потребитель оплачивает отпущенную тепловую энергию (пункт 1.1 договора).

Письмом ООО «УК «Дом сервис» от 30.03.2017 № 688, а также отчетами, составленными на основании архивных данных тепловычислителя ТМК-НЗО, зав.№ 00005836, подтверждается факт и объемы поставки тепловой энергии в указанный многоквартирный дом в период с 15.02.2016 по 25.07.2016. Данный факт заявителем не оспаривается.

ООО «Теплотехник» выставило в адрес ООО «УК «Дом Сервис» счет-фактуру от 27.07.2016 № 1/1 за передачу тепловой энергии в количестве 272,627 Гкал по тарифу 1 242,13 руб./Гкал (тариф, установленный ООО «Теплотехник» в предварительном договоре теплоснабжения от 15.02.2016 № 1) на общую сумму в размере 399 592,12 руб. Таким образом, счет был выставлен за услуги, оказанные с 15.02.2017 по 25.07.2016.

ООО «УК «Дом Сервис» платежными поручениями от 18.03.2016 № 531 и от 19.05.2016 № 950 произвело оплату на расчетный счет ООО «Теплотехник» за тепловую энергию, поставленную по адресу: 

<

...>, за период с 15.02.2016 по 21.07.2016 в размере 370 000 рублей.

14.12.2017 по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства № 07-03/11-17 Управлением было принято решение (в полном объеме изготовлено 29.12.2016), в соответствии с которым указанные действия ООО «Теплотехник», выразившиеся в установлении и взимании платы в период с 15.02.2016 по 27.07.2016 за поставку тепловой энергии и теплоносителя для нужд отопления и горячего водоснабжения МКД № 2 в отношении ООО «УК «Дом Сервис» в отсутствие установленного уполномоченным органом государственного регулирования тарифа на поставку тепловой энергии и теплоносителя, квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением на рынке теплоснабжения и нарушение требований пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т.2 л.д.2-7).

Поскольку упомянутые денежные средства, по мнению УФАС по Ярославской области, получены в результате нарушения антимонопольного законодательства, на основании указанного решения в адрес ООО «Теплотехник» выдано обязательное для исполнения предписание, которым на Общество возложена обязанность в срок до 01.04.2018 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 370 000 рублей (т.2 л.д.1).

Полагая, что названные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, ООО «Теплотехник» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании их незаконными (т.1 л.д.3-4, т.3 л.д.12).

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии и доказанности материалами дела в действиях Общества вмененного ему Управлением нарушения установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольного запрета, в связи с чем признал оспариваемые решение и предписание УФАС по Ярославской области законными и обоснованными и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом № 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Из материалов дела следует и участвующими в деле лицами не оспаривается, что ООО «Теплотехник» занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения в границах МКД № 2 с долей на рынке - 100%. Соответственно, заявитель при осуществлении данной деятельности обязан соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемым решением Управления от 14.12.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 07-03/11-17 в качестве противоправных, нарушающих установленный пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрет, квалифицированы действия Общества, выразившиеся в установлении и взимании платы в период с 15.02.2016 по 27.07.2016 за поставку тепловой энергии и теплоносителя для нужд отопления и горячего водоснабжения МКД № 2 в отношении ООО «УК «Дом Сервис» в отсутствие установленного уполномоченным органом государственного регулирования тарифа на поставку тепловой энергии и теплоносителя.

С фактическими обстоятельствами рассматриваемой ситуации, описанными в решении антимонопольного органа, заявитель согласен; факт доминирующего положения на товарном рынке в спорный период не отрицает; факт установления и взимания с ООО «УК «Дом Сервис» платы за теплоснабжение, размер которой определен без учета нормативного порядка ценообразования (в отсутствие установленного уполномоченным органом государственного регулирования тарифа), не оспаривает. При этом выводы Управления и суда первой инстанции в данной части суд апелляционной инстанции находит правомерными.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, установлены Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон № 190-ФЗ).

 В соответствии с частью 1 статьи 8 названного Закона регулированию подлежат, в числе прочих, следующие виды цен (тарифов) в сфере теплоснабжения: тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения предельными (минимальным и (или) максимальным) уровнями указанных тарифов, а также тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями другим теплоснабжающим организациям; тарифы на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям; тарифы на горячую воду, поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям с использованием открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения).

Оплата тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя осуществляется в соответствии с тарифами, установленными органом регулирования, или ценами, определяемыми соглашением сторон, в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом (часть 9 статьи 15 Закона № 190-ФЗ).

Пунктом 1.1 Положения о Департаменте энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденного Постановлением Правительства Ярославской области от 09.08.2012 № 709-п (далее - Положение), действовавшего в спорный период, предусмотрено, что Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее - Департамент) является органом исполнительной власти Ярославской области, осуществляющим функции по реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию, в том числе в сфере, государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием.

Согласно пункту 2.1 Положения к полномочиям Департамента относится государственное регулирование цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

Также в пункте 3.1.2.1 Положения указано, что Департамент устанавливает: тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям тепловой энергии (мощности), в рамках установленных федеральным  органом  исполнительной власти в  области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней указанных тарифов, а также тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями другим теплоснабжающим организациям; тарифы на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям; тарифы на горячую воду, поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям с использованием открытых систем теплоснабжения (горячего водоснабжения).

Таким образом, деятельность по теплоснабжению является регулируемой. Тарифы, применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела, устанавливались в спорный период Департаментом энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.

Ценообразование, по сути, представляет собой процесс образования цены, который должен происходить в определенном нормами права порядке. Субъект, действующий на рынке, на котором цена образуется вследствие осуществления государственного регулирования, не может самостоятельно устанавливать цену, он должен соблюдать те требования, которые определены регулирующими органами. В ином случае - при самовольном установлении цены - будет иметь место нарушение порядка ценообразования.

В рассматриваемый в рамках настоящего спора период ООО «Теплотехник» взимало с ООО «УК «Дом Сервис» плату за теплоснабжение при отсутствии тарифа, установленного уполномоченным органом государственного регулирования.

В этой связи данные действия Общества обоснованно квалифицированы антимонопольным органом в качестве нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу подпункта «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе: о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, за тепловую энергию, поставленную в отсутствие установленного тарифа, ООО «Теплотехник» получил доход в сумме 370 000 рублей. Указанная сумма подлежит взысканию в доход федерального бюджета, как полученная в результате нарушения антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах у комиссии УФАС по Ярославской области имелись достаточные правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения и выдачи в адрес Общества обязательного для исполнения предписания. При этом достаточных доказательств, опровергающих данные выводы, заявителем представлено не было.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности и обоснованности решения и предписания Управления от 14.12.2017 (в полном объеме изготовлены 28.12.2017) по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 07-03/11-17 и правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается.

Доводы заявителя жалобы об обратном подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Ссылка заявителя жалобы на Разъяснения Президиума ФАС России от 29.08.2017 № 10 подлежит отклонению как неприменимая в данном случае, поскольку в данных Разъяснениях речь идет о занижении или завышении установленного уполномоченным органом тарифа, в то время как в рассматриваемой ситуации соответствующий тариф вообще не был установлен.

Аргументы заявителя о том, что в рассматриваемом случае интересы других хозяйствующих субъектов или неопределенного круга потребителей не были ущемлены, не принимается апелляционным судом, поскольку в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требуют доказывания антимонопольным органом (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

Довод Общества о том, что им принимались все необходимые меры для скорейшего установления тарифа на свои услуги по теплоснабжению, не принимается апелляционным судом, поскольку данное обстоятельство не исключает наличие выявленного нарушения антимонопольного законодательства и, соответственно, не указывает на незаконность и необоснованность оспариваемых решения и предписания.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.06.2018 по делу № А82-5944/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «Теплотехник» - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 14.06.2018 по делу № А82-5944/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Теплотехник» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

П.И. Кононов

Судьи         

Е.В. Минаева

ФИО1