Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-10425/2019

г. Хабаровск

30 декабря 1899 года

Резолютивная часть решения объявлена 30.07.2019.

Решение в полном объеме изготовлено 05.08.2019.

         Арбитражный суд Хабаровского края в составе:  судьи  Манника С.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 

заявление Администрации Охотского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 682480, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>) 

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Монтажникплюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 170028, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 14.03.2019 и обязании включить в реестр недобросовестных поставщиков - ООО «Монтажникплюс». 

при участии  в судебном заседании:

от Администрации – не явились;

от Хабаровского УФАС России – ФИО2 по дов. № 7/6887 от 18.07.2019;

от ООО «Монтажникплюс» - не явились.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Охотского муниципального района Хабаровского края (далее – заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России), в соответствии с требованием которого просит суд:

- признать недействительным решение Хабаровского УФАС России от 14.03.2019 и обязать включить в реестр недобросовестных поставщиков – ООО «Монтажникплюс».

Определением суда от 13.06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Монтажникплюс» (далее – третье лицо).

Хабаровское УФАС России и третье лицо представили отзывы на заявление о несогласии с заявленным требованием.

Определением суда от 08.07.2019 отказано в удовлетворении ходатайства третьего лица в порядке статьи 130 АПК РФ об объединении дела            № А73-10425/2019 с делом № А73-11370/2019.

Администрация и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие в нем своих представителей не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей этих лиц по имеющимся в деле материалам.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленного требования по доводам, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителя Хабаровского УФАС России судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

Между заказчиком - Администрацией Охотского муниципального района Хабаровского края и поставщиком - ООО «Монтажникплюс» по результатам электронного аукциона (извещение № 0122300008918000030) заключен контракт от 20.08.2018 № 0122300008918000030 на оказание услуг по выполнению работ по приобретению дизель - генератора мощностью 315 кВт для ДЭС с. Арка. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 518 820,00 руб. Контракт заключен по цене 2 238 946,80 руб.

Предметом контракта является оказание услуг по выполнению работ по приобретению дизель - генератора мощностью 315 кВт для ДЭС с. Арка. Согласно условиям пункта 5.1 контракта подрядчик должен завершить работы по поставке, установке, монтажу и ввода в эксплуатацию оборудования в срок с момента заключения контракта по 10.11.2018.

Контракт на приобретение и поставку дизель-генератора мощностью 315 кВт для ДЭС с. Арка подрядчиком в установленный срок не был исполнен.

В этой связи заказчиком 14.11.2018 было принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 20.08.2018 № 0122300008918000030.

15.11.2018 вышеуказанное решение размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) www.zakupki.gov.ru и 20.11.2018 направлено заказчиком заказным письмом с уведомлением в адрес ООО «Монтажникплюс», указанный в контракте (юридический и фактический). Решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 20.08.2018 №0122300008918000030 получено ООО «Монтажникплюс» 29.11.2018. Контракт расторгнут 26.12.2018.

28.02.2019 в Хабаровское УФАС России поступило обращение Администрации Охотского муниципального района о включении сведений об ООО «Монтажникплюс» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения государственного контракта на оказание услуг по выполнению работ по приобретению дизель-генератора мощностью 315 кВт для ДЭС с. Арка.

Решением комиссии Хабаровского УФАС России от 14.03.2019 № РНП-27-32 сведения об ООО «Монтажникплюс» в реестр недобросовестных поставщиков решено не включать.

Не согласившись с решением Хабаровского УФАС России, Администрация обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев доводы участвующих в деле лиц, выслушав представителя Хабаровского УФАС России, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Как установлено комиссией Хабаровского УФАС России решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 20.08.2018 № 0122300008918000030 принято заказчиком 14.11.2018.

15.11.2018 вышеуказанное решение размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) www.zakupki.gov.ru и 20.11.2018 направлено заказчиком заказным письмом с уведомлением в адрес ООО «Монтажникплюс», указанный в контракте (юридический и фактический). Решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 20.08.2018 № 0122300008918000030 получено ООО «Монтажникплюс» 29.11.2018. Контракт расторгнут 26.12.2018.

В соответствии с пунктом 11 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (вместе с «Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из материалов дела комиссией Хабаровского УФАС России установлено, что контракт на приобретение и поставку дизель-генератора мощностью 315 кВт для ДЭС с. Арка не исполнен.

Вместе с тем комиссия Хабаровского УФАС России установила, что заказчик вынес решение об одностороннем отказе от исполнения контракта 14.11.2018, опираясь на пункт 13.2.1 муниципального контракта, согласно которому «Настоящий контракт может быть расторгнут в случае просрочки поставки и ввода в эксплуатации оборудования более чем на 3 дня».

Однако комиссия Хабаровского УФАС России, учитывая, что первый день просрочки поставки наступил только 13.11.2018, то и решение об одностороннем отказе от исполнения контракта должно быть принято Заказчиком не ранее 17.11.2018. Суд соглашается с этим выводом уполномоченного органа.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из положений данной нормы, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицами принятых на себя обязательствах в рамках осуществления процедуры закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Судебная практика, включая высшие судебные инстанции (определения ВАС РФ от 23.10.2012 № ВАС-13566/12, от 12.07.2013 № ВАС-8371/13) указывает на обязательный анализ наличия намеренного и умышленного поведения со стороны поставщика при включении его в реестр недобросовестных.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков хозяйствующего субъекта, в практике контролирующих органов, в том числе Хабаровского УФАС России, действительно является крайней мерой, принятию которой в обязательном порядке предшествует полный и всесторонний анализ субъектной стороны действий поставщика.

В этой связи, комиссией Хабаровского УФАС России учтены следующие обстоятельства. Между ООО «Монтажникплюс» и ООО «Электросистема» заключен агентский договор от 01.09.2017 № 1/17. В рамках исполнения агентского договора между ООО «Электросистема» заключен договор поставки № б/н с ООО «ПромГражданЭкспертПроект» (производитель дизельных генераторов).

После заключения контракта между ООО «Монтажникплюс» и Администрацией Охотского муниципального района Хабаровского края, ООО «Электросистема» согласовало с ООО «ПромГражданЭкспертПроект» спецификацию от 28.08.2018 № 40 на поставку, установку, монтаж и ввод в эксплуатацию дизель - генератора, являющегося предметом муниципального контракта по адресу: 682499, Хабаровский край, Охотский район, с. Арка, ДЭС.

В тот же день 28.08.2018 ООО «Электросистема» оплатило 100 % стоимости поставляемого товара в соответствии с платежным поручением от 28.08.2018 № 9104 с целью надлежащего исполнения условий муниципального контракта.

22.09.2018 дизель - генератор поступил перевозчику ООО «Транспортная компания «Караван-Карго» для дальнейшей отправки в п. Охотск, что подтверждается товарно-транспортной накладной от 12.09.2018 № 41, а также информационными письмами за исх. от 22.11.2018 № 337, от 06.12.2018 № 401, от 07.12.2018 № 402 от ООО «Транспортная компания «Караван-Карго».

Согласно пояснениям ООО «Монтажникплюс» на заседании комиссии уполномоченного органа, поставка дизель-генератора в установленный контрактом срок оказалось невозможной в связи с негативными погодными условиями, которые подтверждаются справкой из ФГБУ «Дальневосточное УГМС» от 14.12.2018 № 13.1-7/1692, а также справкой от ФГБУ «Колымское УГМС» (о максимальной скорости ветра с учетом порыва) от 07.12.2018 № 04/1062.

Вместе с тем, на основании информационного письма от 22.11.2018 транспортная компания «Караван-Карго» пояснила, в связи с большой загруженностью товарами первой необходимости не имеет возможности доставить дизель-генератор ООО «Монтажникплюс» в с. Арка.

Из пояснений ООО «Монтажникплюс» на заседании комиссии уполномоченного органа следует, что авиа отправка на регулярных рейсах АН-24, АН-26, АН-30 невозможна, так как габариты превышают проемы грузового люка, далее планировалась отправка на транзитном грузовом самолете АН-12, следовавшем по маршруту: г. Хабаровск - г. Магадан - с. Кепервеем с посадкой в аэропорту п. Охотск, но из-за плохих погодных условий посадка в аэропорту п. Охотск была отменена, и запланирована на 14.12.2018.

Согласно информационному письму от ООО «Транспортная компания «Караван-Карго» от 07.12.2018, по состоянию на декабрь 2018 доставка до п. Охотск возможна только грузовым самолетом. Авто доставка из п. Охотск до с. Арка возможна только по зимней автодороге, которая действует не ранее, чем с 20 декабря.

ООО «Монтажникплюс» в претензионной переписке просил Администрацию Охотского муниципального района рассмотреть возможность продления срока выполнения работ по контракту до следующей навигации 2019 года путем заключения дополнительного соглашения или рассмотреть возможность расторжения контракта по соглашению Сторон. В ответ на данное сообщение заказчик направил письменный отказ от 12.11.2018 № 1-40/7531.

Исходя из установленных обстоятельств, анализа представленных странами документов, а также учитывая тот факт, что причиной неисполнения ООО «Монтажникплюс» обязательств по контракту послужила невозможность отправки груза в короткий срок навигации, а также то, что подрядчиком предпринимались все меры, направленные на исполнение контракта,  комиссия Хабаровского УФАС России не усмотрела достаточных оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Монтажникплюс».

В установленном частью 3.1 статьи 70 АПК РФ порядке заявитель не опроверг выводы комиссии Хабаровского УФАС России, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для их переоценки.

При этом заказчик не лишен возможности применения к подрядчику мер гражданско-правовой ответственности, предусмотренной законодательством и условиями контракта.

Доводы заявителя, изложенные в возражениях на отзыв ООО «Монтажникплюс», не могут быть приняты во внимание судом, поскольку не опровергают выводы комиссии Хабаровского УФАС России, а лишь выражают несогласие с доводами третьего лица, изложенными в его отзыве.

Оспариваемое решение комиссии Хабаровского УФАС России соответствует приведенному выше законодательству о контрактной системе и права Администрации при осуществлении экономической деятельности не нарушает, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                       С.Д. Манник