АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-11809/2019

19 января 2021 года

(дата изготовления постановления в полном объеме).

Резолютивная часть постановления объявлена 18.01.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителей 

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 02.03.2020 и 22.12.2020), 

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 24.09.2020 № 35), ФИО3, (доверенность от 13.01.2020 № 14), Черновой А.С.(доверенность от 11.01.2021 № 10),

от третьих лиц: от общества с ограниченной ответственностью «Столовая № 1»: ФИО4 (доверенность от 02.03.2020, 30.06.2020 и 22.12.2020), от общества с ограниченной ответственностью «Здоровое питание»: ФИО4 (доверенность от 02.03.2020, 30.06.2020 и 22.12.2020), от общества с ограниченной ответственностью «Аудит-Консалтинг»: ФИО5 (доверенность от 02.03.2020),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.01.2020 и 

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2020 

по делу № А28-11809/2019 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области 

о признании недействительным решения, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Столовая № 1», общество с ограниченной ответственностью «Здоровое питание», общество с ограниченной ответственностью «Аудит-Консалтинг»,

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» (далее –Общество, ООО «Технология диетического питания») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Столовая № 1» (далее – ООО «Столовая № 1»), общество с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» (далее – ООО «Здоровое питание»), общество с ограниченной ответственностью «Аудит-Консалтинг» (далее – ООО «Аудит-Консалтинг»). 

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.01.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2020 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

 Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Разъяснения № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»,  нарушили нормы процессуального законодательства. Указывает, что в его действиях и в действиях третьих лиц отсутствует совокупность обстоятельств которые являются доказательствами заключения между ними антиконкурентного соглашения. Считает, что случаи значительного снижения начальной цены предложения приводят к невозможности исполнения контракта, отказа от договора и крайне негативным последствиям для пациентов. Очень узкая специализация участников, связана с необходимостью обеспечения предприятий особенным кадровым составом, уникальным технологическим оборудованием; наличием опыта. Возможность эффективной работы на таком узком рынке требует значительного времени для откладки всех технологических и логических процессов. Заявитель жалобы указывает на минимальные значения нормы прибыли по заключенным сделкам, что при одинаковых внешних условиях деятельности влечет минимальные колебания цены предложений, либо полное отсутствие снижения цены на торгах. Цель и поведение участников торгов, является получение прибыли. Данным доводам судами не дана оценка.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебных заседаниях.

Управление в отзыве в дополнении в отзыву и представители в судебных заседаниях отклонили доводы жалобы.

Представители ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание», ООО «Аудит-Консалтинг» в судебных заседаниях согласились с доводами заявителя, считают судебные акты незаконными и необоснованными.

На основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационной жалобы откладывалось до 20.10.2020, 17.11.2020 затем до 18.01.2021.

Определением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.11.2020 произведена замена судьи Александровой О.В. на судью Чигракова А.И., в порядке установленном в статье 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.10.2017 в Управление поступило поручение ФАС России (от 04.10.2017 № АЦ/68310/17) о проведении проверки действий ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» при участии в закупках на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области. 

Управление запросило у электронной площадки «Сбербанк-АСТ» информацию об электронных аукционах с участием данных лиц, ИФНС по городу Кирову, КОГКУ «Центр по техническому сопровождению государственных закупок», банков и осуществило мониторинг информации, содержащейся в открытых источниках (www.zakupki.gov.ru).

На основании поступившей информации антимонопольный орган установил, что с 2015 года юридические лица участвовали в закупках (конкурсы с ограниченным участием) попарно, а именно: ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая    № 1» и ООО «Здоровое питание».

Заявки ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания» подавались практически в одно время и имели предлагаемую цену договора, совпадающую с начальной (максимальной) ценой либо с незначительным снижением.

При участии в закупках ООО «Столовая № 1» стало победителем в следующих закупках них 0340200003716000008  снижение начальной максимальной цены контракта (далее – НМЦК) составило 0,1 процента, 0340200013016000101 снижение НМЦК – 0,14 процента, 0840200011116000148 снижение НМЦК – 0,9 процента; 0140300040817000303 снижение НМЦК – 5 процентов, 0340300040916000033, 0340200003316004231 , 0340200003316004232,  0340200005016000233, 0340500000117000037, 0340200003317005164, 0340200003317007481, 0340100000217000340, 0340100003017000195, 0340200003317010412, 0340200003317011861, 0340200003317011862 снижение НМЦК – 0 процентов.

При участии в закупках Общество стало победителем в следующих из них: 0840200010016000151, 0340200003317005221, 0340200003317008067, 0340200003317009575, 0340200020716000002; 0340200018816000091 снижение НМЦК – 0 процентов, 0340200020716000108 снижение НМЦК – 0,05 процента, 0340200003316004226 снижение НМЦК – 7,25 процента, 0340200003316004227 снижение НМЦК – 2,16 процента, 0840200011116000149 снижение НМЦК – 0,01 процента. 

При участии в закупках ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» сложилась аналогичная ситуация.

Управление на основании приказов от 18.09.2018 № 78, от 16.10.2018 № 92, от 18.09.2018 № 80, от 16.10.2018 № 90, от 18.09.2018 № 79, от 16.10.2018 № 91 в период с сентября – по декабрь 2018 года провело внеплановые выездные проверки в отношении: Общества, ООО «Здоровое питание», ООО «Столовая № 1», а также ООО «Школьное питание», ООО «Кухня».

В ходе проверки антимонопольный орган произвел осмотр Офиса № 309, который занимает ООО «Аудит-Консалтинг» (бухгалтерия), оказывающее проверяемому лицу возмездные услуги на основании договора от 01.10.2013 № 1У/13. В данном помещении обнаружены документы и предметы принадлежащие проверяемым фирмам. 

Управление установило, что в период с 2012 по 2014 годы ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» были участниками одной группы лиц, поскольку основным учредителем указанных юридических лиц являлся  ФИО6, имеющий преобладающую долю участия в данных юридических лицах (67,5 процента, 67,5 процента и 75 процентов соответственно). С 18.02.2015 состав участников (учредителей) ООО «Технология диетического питания» изменился. Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) 18.02.2015 ФИО6 вышел из состава участников (учредителей) Общества, что вывело данную организацию из состава группы лиц.

В соответствии с информацией, полученной от банков, в которых открыты счета организаций, между названными юридическими лицами имеются взаиморасчеты, а также заключены договоры о предоставлении беспроцентных займов.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 17.12.2018 № 1/03-18.

Управление провело анализ состояния конкуренции при проведении закупочных процедур в 2015 – 2017 годах и пришло к выводу, что в указанный период состав лиц, участвующих в закупках, предметом которых являлось оказание услуг по приготовлению и передаче ежедневного лечебного питания (по коду 56.10.19.110 ОКПД2), был идентичным, а именно ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание», ООО «Технология диетического питания».

Управление издало приказ от 25.02.2019 № 15 о возбуждении в отношении ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание», ООО «Технология диетического питания» дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления приняла решение от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019, которым признала факт нарушения со стороны ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах, при участии в закупочных процедурах (конкурсах с ограниченным участием) на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области (в период с 2015 года).

Общество оспорило решение в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого решения, и отказал в удовлетворении заявленного требования. Суд руководствовался положениями законов № 135-ФЗ, № 44-ФЗ,  Обзором по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее – Обзор от 16.03.2016), Разъяснениями № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденными протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 № 3, разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами, согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора от 16.03.2016).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Следовательно, по общему правилу на таких хозяйствующих субъектов распространяются запреты предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции и при наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, возможность их влияния на конкуренцию презюмируется.

Судами на основе оценки материалов дела, в том числе документов представленных антимонопольным органом и доводов Общества (относительно отсутствия экономического обоснования поведения последнего на обозначенном рынке; отказа одного из участников от активных действий на торгах; использования участниками одного и того же IP- адреса; фактического расположения участников по одному и тому же адресу; формирования документов одним и тем же лицом, наличием взаиморасчетов между участниками соглашения) об обратном, правомерно установлено, что между ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» (группа лиц) и ООО «Технология диетического питания» имеется картель.

В искомый период 2015 – 2018 год данные фирмы являлись конкурентами, ибо требование, исключающее возможность антимонопольного контроля и предусмотренное частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ судами верно не установлено.

Вместе с тем суд округа пришел к следующему выводу.

Под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор (часть 1 статьи 56 Закона № 44-ФЗ).

В пункте 1 части 2 статьи 56 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в случаях, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации.

Перечень таких случаев установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».

В соответствии с пунктом 6 названного перечня к таким случаям относится оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 рублей.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» лечебное питание – питание, обеспечивающее удовлетворение физиологических потребностей организма человека в пищевых веществах и энергии с учетом механизмов развития заболевания, особенностей течения основного и сопутствующего заболеваний и выполняющее профилактические и лечебные задачи. 

В части 2 статьи 39 данного Федерального закона указано, что лечебное питание является неотъемлемым компонентом лечебного процесса и профилактических мероприятий, включает в себя пищевые рационы, которые имеют установленный химический состав, энергетическую ценность, состоят из определенных продуктов, в том числе специализированных продуктов лечебного питания, подвергаемых соответствующей технологической обработке.

Лечебное питание регламентируется приказами Министерства Здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003 № 330 «О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Российской Федерации» и Минздрава от 21.06.2013 № 395н «Об утверждении норм лечебного питания».

Заявитель в рамках рассмотрения дела приводит доводы о том, что рынок по организации диетического питания больных специфичен и узок; услуги на данном рынке в силу их технологической сложности, высокотехнологичного, специализированного характера могут оказать только поставщики, обладающие необходимым уровнем квалификации, при проведении таких торгов характерно незначительное снижение начальной цены контракта. В подтверждение своей позиции Общество представило в материалы дела следующие документы: объяснение относительно доводов приведенных в отзыве ответчика с приложением, справку по выборочным торгам (с указанием поддержания цен иными фирмами по аналогичным торгам), Таблицу 1 «сравнительные цены койко-дня по близлежащим регионам» (том второй листы дела 1 – 83). 

Исходя из предмета доказывания в такой правовой ситуации в любом случае учитывается следующее.

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые же договоренности (соглашения) запрещаются если их цель устранение, ограничение соперничества на товарных рынках (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

С учетом пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашение – это любые результаты взаимодействия, которые привели к возникновению договоренности в отношении поведения на рынке, что нашло отражение в определенном поведении. 

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо давать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценивать является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара. 

Если хозяйствующий субъект заявляет, что установленная цена изначально не предполагает ее значительное снижение в ходе торгов, то данное обстоятельство должно быть установлено судом с учетом всех представленных сторонами доказательств при разрешении вопроса о том, имелись ли в действиях участников торгов признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Как видно из материалов дела, всем доказательствам и доводам Общества при установлении данных обстоятельств оценка не давалась.   

В соответствии с положениями части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в силу части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства должны быть определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права и представленными в материалы дела доказательствами. В нарушение приведенных норм всем доказательствам по делу оценка судами не дана.

На основании части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обозначенные процессуальные нарушения могут служить основанием для отмены обжалованных судебных актов.

С учетом изложенного обжалованные судебные акты подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует определить круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения настоящего спора, в частности, при применении перечисленных норм материального права дать надлежащую правовую оценку доводам и доказательствам Общества и с учетом установленных обстоятельств принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом округа не установлено.

На основании части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело. В связи с этим данный вопрос судом кассационной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 3 части 1), 288 (частью 3) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.01.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.06.2020 по делу №  А28-11809/2019 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кировской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 Судьи

Н.Ш. Радченкова

А.И. Чиграков