ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-49557/2023

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2024 года

15АП-17067/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2024 года.

Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Украинцевой Ю.В.,

судей: Емельянова В.Д. и Мельситовой И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ТОО "AB Construction" в лице филиала ТОО "АБ Констракшн"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  30.09.2024 по делу № А32-49557/2023

по иску ООО «Лукойл-Кубаньэнерго» ИНН 

<

***> к ТОО «АB Construction» (АБ Констракшн) БИН 050240022819 Республика Казахстан, Карагандинская область, г. Караганда, район Им. Казыбек Би, ул. Гоголя, д. 34А в лице филиала ТОО «АБ Констракшн» в г. Шарыпово ИНН 9909493952

о взыскании

при участии судебном заседании (путем использования системы веб-конференции):

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от 01.01.2024;

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 04.12.2024, представитель ФИО3 по доверенности от 18.06.2024;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

ООО «Лукойл-Кубаньэнерго» (далее – истец) обратилось в суд к ТОО «АB Construction» (АБ Констракшн) (далее– ответчик) с исковым заявлением о взыскании неустойки по договору подряда № 373/2020 от 27.11.2020 в размере 2 328 471,82 руб..

Решением Арбитражного суда  Краснодарского края от 30.09.2024  исковые требования удовлетворены: суд взыскал с ТОО «АB Construction» (АБ Констракшн) в пользу ООО «ЛукойлКубаньэнерго» неустойку в размере 2 328 471,82 руб., судебные расходы по оплате госпошлины в размере 34 642 руб.

Не согласившись с принятым по делу решением ответчик обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Оспаривая законность обжалуемого решения, заявитель указал:

- в нарушение п. п. 4 п. 4 ст. 270 Арбитражного кодекса Российской Федерации судом принято решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле третьих лиц отказано;

- судом неправильно применены нормы материального права: не учтены обстоятельства, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине истца.

- судом первой инстанции не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Так, суд не учел, что дополнительные соглашения об изменении объемов работ заключены сторонами за пределами сроков исполнения работ по договору и у ответчика отсутствовала физическая возможность выполнить работы в установленный срок, а также не было возможности, как у слабой стороны договора, повлиять на изменении сроков выполнния работ в дополнительных соглашениях;

- судом не применена ст. 333 ГК РФ, неправомерно отклонено ходатайство ответчика о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Подробно доводы ответчика изложены в апелляционной жалобе.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность принятого по делу решения.

          Протокольным определением от 02.12.2024 апелляционный суд откладывал рассмотрение апелляционной жалобы в целях вынесения на обсуждение сторон вопросов, относящихся к предмету спора и пределам доказывания, доказательства в их обоснование.

От сторон поступили дополнительные пояснения (приобщенык материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ).

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО «ЛУКОЙЛ-Кубаньэнерго» («Заказчик») и ТОО «AB Construction» (АБ Констракшн) Филиал ТОО «AB Construction» (АБ Констракшн) в г. Шарыпово («Подрядчик»), в соответствии с положением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», заключен договор подряда № 373/2020 от 27.11.2020 (далее  - «договор»).

Согласно условиям заключенного договора, подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ (монтаж опор из металлоконструкций) по объекту «Вынос технологических трубопроводов из зоны 2 производства работ по модернизации энергоблоков № 1-3 Краснодарской ТЭЦ в рамках ДПМ-2» в соответствии с разработанной проектной и рабочей документацией «Вынос технологических трубопроводов из зоны производства работ по модернизации энергоблоков № 1-3 Краснодарской ТЭЦ в рамках ДПМ-2», в соответствии с Техническим заданием и календарным планом, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их (п. 1.1 договора).

В соответствии с условиями заключенного договора, подрядчик обязался выполнить все работы с надлежащим качеством, в объеме и сроки, предусмотренные договором подряда и приложениями к нему, а также сдать работу Заказчику в срок, установленный п. 1.2. договора (п. 3.1.1. Договора).

По условиям договора стороны согласовали сроки начала и окончания работ,  а именно, подрядчик приступает к выполнению работ с момента заключения договора (27.11.2020 года) и производит сдачу работ не позднее 28.02.2021 года (п. 1.2. договора).

Положениями договора определена общая стоимость работ (п. 2.1. договора).

На момент заключения договора (27.11.2020) стоимость работ составляла 13 607 431 (Тринадцать миллионов шестьсот семь тысяч четыреста тридцать один) рубль 20 копеек, в т.ч. НДС (по ставке 20%): 2 267 905, 20 (Два миллиона двести шестьдесят семь тысяч девятьсот пять рублей) 20 копеек.

В дальнейшем, стоимость работ по договору неоднократно корректировалась сторонами путем заключения Дополнительных соглашений № 4 от 19.05.2021, № 5 от 23.06.2021 и № 6 от 29.11.2021.

Окончательная стоимость работ на момент подписания крайнего Дополнительного соглашения № 6 составила 15 786 249 рублей 60 копеек, в т.ч. НДС (по ставке 20%): 2 631 041 рублей 60 копеек.

Договором установлена ответственность подрядчика (Ответчика) за нарушение срока начала и/или окончания выполнения работ, установленного в п. 1.2 настоящего договора: подрядчик выплачивает Заказчику неустойку в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки выполнения работ (п. 6.4. Договора в редакции Протокола разногласий к договору).

Период взыскания составляет 295 календарных дней: с 01.03.2021 (срок окончания выполнения работ по договору) по 20.12.2021 (дата подписания сторонами Акта № 2 приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 НКЛ).

Положениями Дополнительного соглашения № 3 от 21.04.2021 (п. 10) констатирован факт неизменности срока исполнения обязательств: «Настоящее дополнительное соглашение не изменяет сроки выполнения работ Договора подряда от 27.11.2020 года № 373/2020, не препятствует предъявлению Заказчиком штрафных санкций Подрядчику за неисполнение/несвоевременное исполнение настоящего Договора».

Заключенными в дальнейшем Дополнительными соглашениями № 4 от 19.05.2021 (п. 10) № 5 от 23.06.2021 (п. 10) и № 6 от 29.11.2021 (п.9) сроки исполнения обязательств по договорам также остались неизменными.

На основании вышеизложенного, учитывая, что установленный договором размер ответственности за нарушение срока исполнения обязательства соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке и обычаям делового оборота в аналогичных правоотношениях, ООО «ЛУКОЙЛ-Кубаньэнерго» произведен расчет неустойки на сумму 2 328 471,82 руб. В адрес ответчика направлена соответствующая претензия с требованием оплатить неустойку.

Требование претензии оставлено без ответа и финансового удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии  оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Между сторонами заключен договор подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с требованиями статьи 708 ГК РФ:

1. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

2. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

3. Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) является определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Как было указано ранее, договором установлена ответственность подрядчика (Ответчика) за нарушение срока начала и/или окончания выполнения работ, установленного в п. 1.2 настоящего договора: подрядчик выплачивает Заказчику неустойку в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки выполнения работ (п. 6.4. Договора в редакции Протокола разногласий к договору).

Из материалов дела следует, что период взыскания составляет 295 календарных дней: с 01.03.2021 (срок окончания выполнения работ по договору) по 20.12.2021 (дата подписания сторонами Акта № 2 приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 НКЛ).

Судом первой инстанции удовлетворены полностью требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Взыскивая неустойку в предъявленном размере и за указанный истцом период, суд исходил из того, что факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору в виде несвоевременного выполненных работ подтверждается материалами дела (статья 330 ГК РФ). Наличие подтвержденной просрочки исполнения обязательства является основанием для взыскания с ответчика неустойки в виде пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ, пункт 60 Постановления № 7).

 Повторно оценив обстоятельства дела по правилам статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Так, суд первой инстанции, проверив расчет истца, указал, что он выполнен арифметически и методологически верно.

Повторно проверив расчет процентов, апелляционный пришел к выводу о том, что истцом допущена ошибка, а именно: не учтено правило статей 190, 193, 194 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Срок  выполнения работ определен сторонами до  28.02.2021.

В силу ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока (ст. 194 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку 28.02.21 выпадает на выходной (воскресенье), просрочка исполнения обязанности с учетом условий договора, может иметь место начиная с  02.03.2021.

Согласно расчету апелляционного суда неустойка за период с 02.03.2021 по 20.12.2021 составляет 2 320 578,54 рублей.

Вместе с тем, между сторонами в данном деле имеется спор относительно вины участников спора в просрочке спорного обязательства.

  Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2024 N 305-ЭС24-6469, в предмет исследования по спорам между заказчиком и подрядчиком должны быть включены вопросы об отсутствии (наличии) вины заказчика в просрочке выполнения работ; периоды просрочки заказчика в исполнении обязательств по договору; сроки, которые продлевают выполнение работ подрядчиком на соответствующий период просрочки заказчика.

 Однако, как следует из решения, указанные вопросы не были вынесены судом первой инстанции на  обсуждение сторон.

Согласно ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно п. 3.2.2 Договора, заказчик обязан обеспечить подрядчика проектной и рабочей документацией в объеме, необходимом для производства работ.

Согласно ч. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

В соответствии с л. 3.1.9 Договора Подрядчик обязан незамедлительно известить Заказчика и, до получения от него указаний, приостановить работы при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных Заказчиком материалов, оборудования, технической документации;

- возможности неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы;

- иных не зависящих от Подрядчика обстоятельствах, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы;

- иных обстоятельствах, могущих повлечь за собой изменение сроков или стоимости выполняемых работ.

Пунктом 3.11 Договора обязанностью Подрядчика являлось выполнение анализа проектной, рабочей и иной технической документации на объект, подготовленной и переданной ему Заказчиком.

Договором установлены следующие сроки выполнения работ: начало работ - с момента подписания Договора (27 ноября 2020 года). Окончание работ - 28 февраля 2021 года.

Вместе с тем из материалов дела и пояснений сторон следует, что  27 ноября 2020 между участниками настоящего спора по спорному объекту: были заключены 3 договора:

- договор подряда № 372/2020 на устройство оснований: котлованы и фундаменты;

- договор подряда № 373/2020 на монтаж опор и металлоконструкций;

- договор № 374/2020 на монтаж и подключение технологических трубопроводов.

Все три договора представляют собой некую последовательность выполнения работ по объекту: «Вынос технологических трубопроводов из зоны 2 производства работ по модернизации энергоблоков № 1-3 Краснодарской ТЭЦ в рамках ДПМ-2» в соответствии с разработанной проектной и рабочей документацией «Вынос технологических трубопроводов из зоны производства работ по модернизации энергоблоков № 1-3 Краснодарской ТЭЦ в рамках ДПМ-2», в частности,  сначала выполняются работы по устройство оснований: котлованы и фундаменты, далее  монтируют опоры и металлоконструкции на данные фундаменты, и в конце выполняется монтаж и подключение технологических трубопроводов.

          В Техническом задании определены сроки выполнения работ по каждому из Договоров. 

          Однако, пунктом 11.5 Технического задания к Договору подряда № 373/2020 (рассматриваемому в рамках настоящего дела) установлено, что монтаж металлоконструкций опор технологических эстакад должен быть выполнен Подрядчиком на монолитные железобетонные ростверки, выполненные подрядной организацией, привлеченной Заказчиком по отдельному договору на выполнение строительно-монтажных работ (устройство оснований) по отдельному конкурсу. При этом, срок на выполнение работ, в рамках спорного Договора, составляет 3 месяца.

         То есть, условиями договора установлена последовательность исполнения обязательств: без завершения работ по договору подряда № 372/2020 выполнение работ по договору подряда № 373/2020 технологически невозможно. 

        Срок окончания работ по договору № 372/2020 (устройство оснований) установлен до 31 декабря 2020 г. 

        Как пояснил ответчик, фактически последний этап работ по договору № 372/2020 по акту КС-2 был сдан 30.11.2021 г.

        То есть, ответчик не мог приступить к исполнению обязательств по Договору № 373/2020 раньше, чем 30.11.2021 г.

        Соответственно, учитывая данные обстоятельства, дата выполнения работ по монтажу опор и металлоконструкций (Договор № 373/2020), с учетом отведенного Техническим заданием срока, приходится на 1 марта 2022 г. 

        В судебном заседании апелляционного суда  в процессе обсуждения вынесенных коллегией вопросов, ответчик пояснил, что учитывая неразрывную зависимость выполнения спорных работ от готовности выполнения  работ по договору № 372/20, подрядчик при наличии готовности котлованов и фундамента в совокупности с вопросами снятия различных замечаний, коллизий в проектной документации, выполнял работы по договору № 373/20.

        Так, по состоянию на 30.04.2021 подрядчиком были сданы работы на общую сумму 8 942 898 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актом о приемке выполненных работ за апрель 2021 г. (КС-2) от 30.04.2021, а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2021 г.., по состоянию на 31.05.2021 подрядчиком были сданы работы на общую сумму 203 186 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актом о приемке выполненных работ за май 2021 г. (КС-2) от 31.05.2021, а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2021 г., по состоянию на 30.06.2021 подрядчиком были сданы работы на общую сумму 3 268 110 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актом о приемке выполненных работ за июнь 2021 г. (КС-2) от 30.06.2021, а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2021 г., по состоянию на 31.07.2021 подрядчиком были сданы работы на общую сумму 2 571 206 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актом о приемке выполненных работ за июль 2021 г. (КС-2) от 31.07.2021, а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2021 г. (прилагаются).

          Последний этап строительно-монтажных работ был принят заказчиком 03.12.2021 на общую сумму 800 848 руб., что подтверждается подписанными сторонами Актом о приемке выполненных работ за декабрь 2021 г. (КС-2) от 03.12.2021, а также Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 03.12.2021 г.. 

        Апелляционной коллегией установлено, что заказчиком заявлены требования о взыскании неустоек по всем трем договорам : Договор № 372/2020 (дело № А32-49374/2023),  Договор № 373/2020 (дело № А32-49557/2023),  Договор № 374/2020 (дело № А32-50521/2023), в связи с чем наличие/отсутствие оснований для применения меры ответственности к подрядчику  за срыв сроков по первому договору является предметом другого дела. 

         Как следует из материалов дела и не отрицается истцом, ответчиком при выполнении своих обязательств по спорному объекту неоднократно выявлялись недочеты технической документации, представленной заказчиком, что приводило к необходимости фактического приостановления работ до устроения коллизий проекта и принятия соответствующих технических решений. Данные факты доведены до сведения истца в следующих 10 письмах: 

        1.Письмо от 23 декабря 2020 года № 12.20-137 - указанным письмом подрядчик сообщил заказчику о приостановке следующих работ ввиду невозможности их продолжения до принятия новых технических решений и внесения изменений в техническую документацию: 

- Устройство котлованов, устройство свайных полей и ростверков в осях № 41, 42, 44Б, 45 в связи с попаданием в зону строительства кабеля подземной прокладки;

- Устройство ростверков в осях № 52, 53, 54 в связи с попаданием в зону строительства технологического трубопровода;

- Устройство котлованов, устройство свайных полей и ростверков в осях № 29, 28, 27, 26А, 26, 25, 24, 23.19, 18, 17, 16 в связи с попаданием в зону строительства газопровода подземной прокладки. Также указанным письмом Подрядчик запросил у Заказчика пластиковую трубу Ду-710 мм., необходимую для производства работ и отсутствующую у Подрядчика.

2. Письмо от 24 ноября 2020 года № 11-20.77. Указанным письмом подрядчиком направлены следующие замечания к проектно-сметной документации: Проекты КЖ (конструкции железобетонные).

- Проектная документация предоставлена с изм. 4 и 5, а сметная документация с изм. 3, в связи с чем, имеются несоответствия по объемам выполняемых работ и потребностью материалов между проектной и сметной документацией (таблица сравнения по основным материалам). В проекте КЖ4 изм. 5 отсутствуют чертежи ростверка РМ1, в связи с чем сравнение по КЖ4 в таблице не показано.

- В соответствии с проектной документацией КЖ до начала работ по устройству свай и ростверков, необходимо выполнить шурфовку существующих конструкций и коммуникаций. Объемы работ по шурфовке проектом не определены, и соответственно не включены в сметную документацию.

- В соответствии с проектной документацией работы по устройству котлованов вблизи существующих фундаментов и сооружений требуется выполнять с креплением стенок котлованов. Объемы работ проектом не определены, и соответственно не включены в сметную документацию.

- Проектом организации строительства до начала свайных работ предусмотрено устройство технологического щебеночного основания глубиной 1 м. Объемы работ не определены и не предусмотрены сметной документацией. Проекты КМ (конструкции металлические).

- В соответствии с ПОС окраска металлоконструкций производится после их монтажа. Учитывая, что большая часть конструкций находится на высоте более 4 м. необходимо в сметную документацию включить затраты на установку лесов или эксплуатацию автовышек. (определяется ППР).

- Проектом предусмотрено нанесение 1 слоя грунтовки и 4-х слоев эмали общей толщиной 120мкм. Учитывая, что 1слой грунтовки составляет 15-20мкм, а один слой эмали 18-23мкм, общая толщина защитного слоя составит 87-112мкм. Проекты НК (наружные сети канализации).

- Сметной документацией не учтена работа по укладке футляра из трубы ПЭ диам. 1000 мм. -10 м. п. 3. проект ВК изм.3. Проект ОВ (отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха). Страница 4 из 8

- Согласно схемам, вся арматура и трубопроводы устанавливаются в местах существующих трубопроводов. Сметной документацией затраты на демонтаж участков существующих трубопроводов для установки новых не предусмотрены. Проект ГСВ (газоснабжение, внутренние устройства).

- Сметной документацией не учтены работы по монтажу конструкций опор поз. 12-16 спецификации и установки резьб, заглушек поз. 17-20 спецификации. Проекты ТМ (тепломеханическая часть котельных).

- В проекте 433.096-010.2-113 ТМ изм. 5 прописан перенос масло станции. Сметной документацией данная работа не предусмотрена.

- В проекте 433.096-010.2-067-ТМ изм. 4 сметная документация изм. 3 практически полностью не соответствует объемам работ по проекту.

- В проекте 433.096-010.2-073-ТМ изм. 4 сметная документация изм. 3 практически полностью не соответствует объемам работ по проекту.

- В проекте 433.096-010.2-073-ТМ1 изм. 5 необходимо включать в смету установку фасонных частей указанных в спецификации.

- В проекте 433.096-010.2-073-ТМ2 изм. 2 сметной документацией не предусмотрена установка заглушек 21 шт. перечисленных в спецификации. Проекты ТК (технологические коммуникации).

- Необходимо включать в смету установку фасонных частей указанных в спецификации, с учётом необходимого количества сварочных электродов. Проект ТК4 изм. 3.

- В сметную документацию не включены работы по установке и стоимость поз. 19-25 спецификации. Проект ТК5 изм. 5.

- Не соответствуют смете объемы работ по проекту на прокладку трубопроводов Ду720мм. Смета 127,7222тн, проект 128,913тн. Опоры 720мм. по смете 3,5936тн, проект 5475,7тн. Не учтены работы по прокладке трубопроводов Ду28х3мм-40м.п. Не учтены работы и стоимость позиций 31-37 спецификации;

- Не учтены работы по прокладке трубопроводов Ду28х3мм-40м.п.;

- Не учтены работы и стоимость позиций 31-37спецификации. Проекты ГСН (Газоснабжение. Наружные газопроводы).

- Не учтена сметной документацией установка фасонных частей, необходимо включать в смету установку фасонных частей указанных в спецификации с учётом необходимого количества сварных электродов. Проект ГСН1 изм.4.

- В сметной документации отсутствует УЗК контроль швов на трубе 1020 мм. Проект ГСН2 изм. 3, ГСН3 изм. 4, ГСН4 изм. 3.

- В сметной документации отсутствует УЗК контроль швов на трубе 1020 мм; • Сметной документацией не учтена стоимость опор 1,843 тн., 2,2433 тн. и 1,0534 тн. Проект ГСН5 изм. 4.

- В проекте отсутствует сводная спецификация. Приложена спецификация из проекта 433.096-000-115ЭМ2.

3. Письмо от 24 декабря 2020 года № 12.20-139   - Проект 433.096.000.12.-НК.005 участок № 3.

- Отсутствие согласования истцом о монтаже футляра Д100 через тупиковый железнодорожный путь открытым способом.

4. Письмо от 25 декабря 2020 года № 12.20-148 – указано на отсутствие согласования истцом следующих работ:

- бурение скважины от отметки низа ростверка с применением бура диаметром -380 мм на глубину -6000 мм;

- Бурение скважины от отметки низа ростверка с применением бура диаметром-500 мм на глубину до 1000 мм;

- Вибропогружение сваи.

5. Письмо от 12 января 2021 года № 1.21-9 – указано следующее:

- При выполнении работ на оси № 62 свая 48 выявлена коллизия при которой наблюдается наложение габаритов ростверка на участок бетонной конструкции газохода дымовой трубы № 4. Продолжение работы без устранения указанной конструктивной ошибки могло привести к утрате объекта строительства. Подрядчиком запрошены технические решения по дальнейшему производству работ на рассматриваемом участке.

6. Письмо от 19 января 2021 года № 1.21-18- указано следующее:

- Не определены количество и диаметр метизов (монтажных болтов) в соответствии с п. 9 Рабочей документации.

7. Письмо от 21 января 2021 года № 1.21-22. Проект № 4333.0096-000-НК.002 (К1). Письмом сообщено заказчику о невозможности продолжения работ на участке до устранения коллизий и запрошено новое техническое решение ввиду

- Невозможности выполнения работ по монтажу ж/б колодца К 1-2 в связи с нахождением в месте (по проекту) действующего водопровода;

- Невозможность выполнения работ по монтажу ж/б колодца К 1-3 в связи с нахождением в месте (по проекту) кабельного канала.

8. Письмо от 27 января 2021 года № 1.21-29. Заказчику сообщено о невозможности продолжения работ по проекту, ввиду наличия в нем коллизий, до выдачи новых технических решений по следующим работам:

- Оси 43а-41. Невозможность переноса подземной канализации в связи с нахождением на месте переноса (по проекту) железнодорожной весовой;

- Оси 67-73, 78. Невозможность переноса хозфикальной канализации в связи с нахождением на месте переноса (по проекту) действующего водопровода.

9. Письмо от 02 февраля 2021 года № 2.21-40. Проект № 4333.0096-000-НК.002 (К2) Заказчику сообщено о наличии коллизий в проекте и приостановке работ до получения новых технических решений поскольку:

- Ж/б колодец К2-12 и трубопровод Ду-710 мм невозможно смонтировать по проекту, так как в зоне строительства находятся фундаменты существующих опор.

10. Письмо от 08 июня 2021 года № 6-21.136  указано на  неверное определение объёма подлежащего вывозу грунта в соответствии со сметаной документацией.

Указанная переписка (исходя из ее содержания) и пояснений сторон спора в ходе судебных заседаний, в том числе, относится к выполнению работ по договору № 372/2020 от 27.11.2020.

Более того, в материалах дела имеются протоколы совместных совещаний сторон, которые также подтверждают, что строительной готовности объекта для выполнения работ по договору № 373/2020 по монтажу опор и металлоконструкций у подрядчика не имелось.

Также в соответствии с п. 4.9. договора заказчик вправе с учётом своей финансово-хозяйственной деятельности в одностороннем порядке вносить изменения в определённые настоящим договором объем наименования работ, письменно уведомив об этом подрядчика в том числе: - увеличить или сократить объем работы; - исключить некоторые работы; - изменить характер или качество, или вид любой части работы. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения работ, то Подрядчик приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к настоящему договору.

Согласно материалам дела, в ходе выполнения работ неоднократно вносились изменения в сметную документацию и техническое задание, ввиду изменения технических решений, ввиду наличия коллизий и ошибок в проектной и сметной документации, в Договор вносились дополнительные работы, в связи с чем были заключены следующие дополнительные соглашения к Договору:  Дополнительными соглашениями к Договору № 2, 3, 4, 5, 6 стороны согласовали дополнительный объем работ, указав, что во всем остальном действуют условия Договора. В результате заключения дополнительных соглашений № 4 от 19 мая 2021 года, № 5 от 23 июня 2021 года, № 6 от 29 ноября 2021 года к Договору, стоимость работ по Договору, изначально составлявшая 13 607 431 рублей 20 копеек, возросла до 15 786 249,60 руб.

При этом, апелляционная коллегия отмечает, что дополнительные соглашения № 3, 4, 5, 6 к Договору заключены сторонами после окончания сроков выполнения работ, что изначально исключало возможность их выполнения в срок, установленный договором.

Вместе с тем, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

В силу п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Апелляционная коллегия отмечает, что выполнение некачественных работ подрядчиком является рисками последнего, в соответствии с требованиями статьи 716 ГК Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по  делу № А53-10062/2013, продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применить положения статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности подрядчика, если имеется вина кредитора.

Выводы, содержащиеся в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2015 № 307-ЭС15-5546, не свидетельствуют об отказе от изложенной выше позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В рассматриваемом случае материалами подтверждено как отсутствие готовности объекта для выполнения работ по спорному договору, так  и          наличие различных недостатков проектной и сметной документации, что вызвало необходимость заключения дополнительных соглашений к договору с внесением изменений в сметную документацию. Указанное явилось, в том числе, причиной  внесения изменений в сметную документацию и техническое задание,  в договор вносились дополнительные работы, в связи с чем были заключены следующие дополнительные соглашения к Договору:  Дополнительными соглашениями к Договору № 2, 3, 4, 5, 6 стороны согласовали дополнительный объем работ, указав, что во всем остальном действуют условия Договора. В результате заключения дополнительных соглашений № 4 от 19 мая 2021 года, № 5 от 23 июня 2021 года, № 6 от 29 ноября 2021 года к Договору, стоимость работ по Договору, изначально составлявшая 13 607 431 рублей 20 копеек, возросла до 15 786 249,60 руб.

При этом, апелляционная коллегия отмечает, что дополнительные соглашения № 3, 4, 5, 6 к Договору заключены сторонами после окончания сроков выполнения работ, что в соответствии с п. 4.9. договора изначально исключало возможность их выполнения в срок, установленный договором.

Довод  истца со ссылкой на то, что ответчик  подписал договор с определенным сроком окончания работ  и все дополнительные соглашения к нему с условием неизменности срока, за продлением срока к заказчику не обращался, в рассматриваемом случае, не может являться основанием для применения меры ответственности исходя из совокупности доказательств по делу, в том числе и отсутствия на стороне ответчика признаков недобросовестного поведения.

         Так, при заключении дополнительного соглашения № 4 к договору, сторонами был составлен протокол урегулирования разногласий, согласно которому АБ Констракшн предлагал исключить пункт 3 Дополнительного соглашения, но заказчик настоял на сохранении сроков и возможности сохранения возможности начисления неустойки. 

         Условия соглашений в части неизменности сроков выполнения работ продиктованы заказчиком, как профессиональным участником и сильной стороной по договору. 

         Более того, коллегия полагает, что с учетом заключения договоров №№ 372-373 одной датой, заказчик не мог не понимать невозможность выполнения работ в сроки, предусмотренные договором. 

         В такой ситуации, при существенном нарушении баланса интересов сторон, недопустимо применение договорных условий, являющихся явно обременительными для ответчика и суд вправе разрешать спор без учёта данного договорного условия (определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС23-8962 от 18 октября 2023 года по делу А40-33927/2022, определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2023 N 305-ЭС23-12470,от 29.06.2023 N 307-ЭС23-5453, от 19.05.2022 N 305-ЭС21-28851, от 27.12.2021 N 305-ЭС21-17954 и др.).

         В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, который, кроме прочего, должен содержать в себе порядок исполнения договоров. Соответственно, если положением предусмотрена возможность сторон внести такие изменения в договор, то сроки выполнения работ могут быть изменены, если такой возможности нет либо она прямо не предусмотрена - для внесения изменений нет оснований. 

         Положением о закупке товаров, работ и услуг для нужд ООО «ЛУКОЙЛ-Кубаньэнерго», (утвержденным 24.12.2018) не предусмотрена возможность внесения изменений в договор. 

То обстоятельство, что подрядчик не обращался за разъяснением по позициям конкурсной документации, не заявил каких-либо возражений по поводу условий договора на стадии его заключения либо на стадии исполнения, само по себе не носит характер злоупотребления правом, при том, что ответчиком вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств наличия обстоятельств, характеризующих поведения другой стороны как недобросовестного. В этой связи оснований для отказа обществу в судебной защите не имеется.

Противоречивые условия договора в части сроков выполнения работ, не могут толковаться в пользу истца, поскольку проект договора предоставлялся заказчиком, и у подрядчика отсутствовала возможность повлиять на содержание договора, так как заключение договора осуществлялось путем размещения заказа.

        Таким образом, ответчиком не допущено просрочки выполнения работ, в связи с чем оснований для взыскания спорной неустойки не имеется.

         На основании чего апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении апелляционной жалобы, отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

         Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

В силу пункта 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» лицо, подавшее апелляционную жалобу, имеет право на возмещение судебных издержек, понесенных в связи с рассмотрением жалобы, в случае, если по результатам рассмотрения дела принят итоговый судебный акт в его пользу.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2024 по делу № А32-49557/2023  отменить.

          Принять по делу новый судебный акт.

          В удовлетворении иска ООО «Лукойл-Кубаньэнерго» отказать. 

  Взыскать с ООО «ЛукойлКубаньэнерго» в пользу ТОО «АB Construction» (АБ Констракшн)  30 000 рублей возмещение расходов на уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказкого округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                         Ю.В. Украинцева

Судьи                                                                                              Д.В. Емельянов 

                                                                                                  И.Н. Мельситова