Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-138225/2022-146-1081

23 ноября 2022 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 17 ноября 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 ноября 2022 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Каркавцевой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (107174, г. Москва, муниципальный округ Басманный вн.тер.г., Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (105064, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) 

третьи лица: 1) ООО «РТС-Тендер» (121151, 

<

...>, этаж 25 помещение № 1, ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>; 127066, 

<

...>),

2) ООО «СПС» (660075, 

<

...> (литер А) кабинет 206А, ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>),

о признании недействительным решения ФАС России от 01.06.2022 № 223ФЗ-227/22

при участии: от заявителя: ФИО2 (по дов. от 07.02.2022 № ЦДЗС-7/Д, паспорт), от ответчика: ФИО3 (по дов. от 16.02.2022 № МШ/11784/22, удостоверение), от третьих лиц: неявка (изв.)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России от 01.06.2022 № 223ФЗ-227/22. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привечены ООО «СПС», ООО «РТС-Тендер».

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве. 

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ. 

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, явившихся в процесс, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Заказчик) 27.04.2022 разместило в открытом доступе в единой информационной системе (далее - ЕИС) на сайте www.rts-tender.ru извещение № 624/ОКЭ-ТЭ/22 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/27,5/10 Гончарово», расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (далее - Закупка), дата окончания срока подачи заявок - 23.05.2022; дата рассмотрения заявок - 06.06.2022; дата подведения итогов - 07.06.2022.

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО «СПС» от 22.05.2022 исх. № 47/22 на действия Заказчика при проведении Закупки.

Согласно материалам дела, 01.06.2022 антимонопольным органом было принято решение № 223ФЗ-227/22, в соответствии с которым, жалоба ООО «СПС» была признана обоснованной в части ненадлежащего установления квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно на тяговых подстанциях.

В действиях ОАО «РЖД» антимонопольным органом были выявлены нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Посчитав решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок для оспаривания ненормативного правового акта, установленный частью 4 статьи 198 АПК заявителем не пропущен.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствуется следующим.

Как усматривается из оспариваемого решения, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заказчик ненадлежащим образом установил в конкурсной документации квалификационное требование - о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно на тяговых подстанциях.

Вместе с тем, суд отмечает следующее.

Согласно п. 1.9.2 Конкурсной документации, Участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнения строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении №1.1 к конкурсной документации.

При этом, учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнению строительно-монтажных работ,   включая   поставку   оборудования,   на   объектах   технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций.

По мнению суда, антимонопольным органом был неправильно истолкован указанный пункт Конкурсной документации, поскольку в данном пункте предполагается также альтернативность необходимого опыта у участника закупки. 

Так, суд отмечает, что в условиях об опыте имеется союз «и/или». 

Таким образом, вместо опыта выполнения работ на тяговых подстанциях может также учитываться опыт участника закупки по выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения.

С учетом изложенного, суд отмечает, что вывод ФАС России о требовании заказчика об опыте исключительно на тяговых подстанциях является необоснованным.

Требования, содержащиеся в пункте 1.9.2 документации, установлены в полном соответствии с требованиями пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, подпункта 3 пункта 199, подпункта 9 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Согласно пп. 3 п. 199 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утв. Советом Директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее -Положение о закупке ОАО «РЖД»), к числу квалифицированных требований относится требование о наличии у участника закупки опыта по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке.

Техническим заданием конкурсной документации предусмотрено выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение понизительной подстанции 110/27,5/10 Гончарово», расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги.

К тяговым подстанциям относятся электрические трансформаторные подстанции, предназначенные, в основном, для питания транспортных средств на электрической тяге через контактную сеть (Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6).

К трансформаторным подстанциям относятся любые электрические подстанции, предназначенные для преобразования электрической энергии одного напряжения в электрическую энергию другого напряжения с помощью трансформаторов (Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6).

При выполнении работ по предмету конкурса в условиях эксплуатации действующей железнодорожной линии любая ошибка может привести к технологической катастрофе и (или) человеческим жертвам, поэтому для ОАО «РЖД» важно выявить контрагента, который в наибольшей степени будет отвечать потребностям Заказчика, в том числе способного обеспечить необходимый уровень надежности при выполнении работ.

Наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету Конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченных строительством объектов.

Суд отмечает, что работы, связанные со строительством, реконструкцией, ремонтом, техническим перевооружением тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта значительно отличаются от аналогичных строительных работ, выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности.

На железных дорогах в Российской Федерации используются тяговые подстанции только следующих типов: постоянного тока 3 кВ, переменного тока системы 25 кВ, системы переменного тока 2x25 кВ и стыковые подстанции постоянно-переменного тока. В частности, на тяговой подстанции ФИО4, техническое перевооружение которой является предметом Конкурса, будет использоваться переменный ток с напряжением 25 кВ.

При этом, электроснабжение объектов в иных видах транспорта осуществляется по принципиально иным схемам, например:

- электроснабжение объектов в аэропортах осуществляется как правило с использованием трансформаторных подстанций с двумя ступенями трансформации: с 35 - 110 кВ от линии электропередачи с понижением до 6 -10 кВ на вводной понизительной подстанции, и с понижением до 220 - 380 В на подстанции аэропорта для подачи непосредственно потребителям;

- электроснабжение объектов метрополитена осуществляется с использованием понизительных подстанций с понижением с 6 - 20 кВ от тяговых подстанций до 127 - 380 В для передачи питания соответствующим потребителям электрической энергии.

Также, суд отмечает, что работы по техническому перевооружению подстанции Гончарово, являющиеся предметом конкурса, будут выполняться в сложных природных условиях Восточно-Сибирского региона, отличающихся большим разбросом температур (от - 50 °С в холодный период до + 37 °С в теплый период) и высокой сейсмичностью (уровень сейсмичности 9) (п. 3 пояснительной записки к рабочей документации приложение № 1.7 к конкурсной документации).

Предприятия, выполняющие строительно-монтажные работы на железнодорожных тяговых подстанциях, имеют соответствующий профильный опыт, организуют строительный процесс с учетом указанных особенностей, что обеспечивает соблюдение технологии работ, требований по безопасности работ, а также надлежащее качество и сроки выполнения работ.

С учетом объема, перечня и специфики предполагаемых к выполнению работ ОАО «РЖД» предъявило к участникам Конкурса квалификационное требование, которое позволяет Заказчику оценить уровень квалифицированности, деловую репутацию потенциальных контрагентов. Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету Конкурса, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как следствие, максимально соответствует потребностям Заказчика в получении надлежащего исполнения работ по предмету данного Конкурса.

Выполнение строительно-монтажных работ на объекте технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций является технологически сложным и трудоемким процессом. Так же одной из главных задач проведения данного конкурса являются мероприятия по перевооружению объекта и замены устаревшего и физически изношенного оборудования на новое, более производительное.

При установлении спорного квалификационного требования, Заказчик учитывал особенности правового регулирования строительных работ на железнодорожном транспорте.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу о том, что выполнение работ, связанных со строительством (реконструкцией, ремонтом, техническим перевооружением) тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта лиц, не обладающих соответствующим профильным опытом, неизбежно увеличит риски Заказчика, связанные с нарушениями такими лицами сроков выполнения работ, с неспособностью подрядчика обеспечить выполнение работ, с нарушениями технологии строительного процесса, нарушениями требований по безопасности, и может повлечь за собой гибель людей и причинение значительного ущерба материальным ценностям и окружающей среде.

Таким образом, суд отмечает, что для выполнения работ по предмету Конкурса требуется наличие у участников соответствующей квалификации.

Кроме того, наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету Конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченных строительством объектов.

Суд учитывает, что Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2021 № Ф05-6626/2021 по делу № А40-5742/2020).

Согласно правовой позиции Верховного суда РФ, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления требования по опыту, квалификации не является ограничением конкуренции, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Правомерность действий Заказчика по установлению в документации квалификационного требования о наличии опыта по предмету закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности: определениями Верховного Суда РФ от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/13, от 05.09.2016 по делу № А49-7725/2015; постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 по делу №А40-181267/18, от 14.06.2019 по делу №А40-206615/18, от 19.03.2019 по делу № А40-138431/18, от 11.03.2019 по делу № А40-53746/18, от 06.08.2019 по делу № А40-218397/18, от 23.06.2021 по делу № А40-131943/2020; постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 по делу № А40-96584/2020, от 07.09.2021 по делу № А40-79565/2021.

Кроме того, суд отмечает, что указанная позиция нашла отражение в судебной практике (решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2022 по делу № А40-44635/2022, решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2022 по делу № А40-44599/2022).

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое Решение ФАС России не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере экономической (закупочной) деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В данном случае, по мнению суда, имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России от 01.06.2022 № 223ФЗ-227/22 подлежит признанию недействительным.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 01.06.2022 № 223ФЗ-227/22.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционной суд.

Судья:В.А. Яцева