Арбитражный суд Волгоградской области

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Волгоград                                                                                        Дело № А12-10931/2020

«20» июля 2020 года      

Резолютивная часть решения объявлена 14 июля 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 20 июля 2020 года.  

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Бритвина Д.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гавриловой И.Л., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «ОТП Банк» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.09.2002, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.12.2002, ИНН: 

<

***>) о признании незаконными ненормативных актов, с привлечением к участию в качестве заинтересованных лиц: ФИО1, АО «Загрузка», ПАО «Вымпел-Коммуникации»,  

при участии в заседании:

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 09.01.2020, №01-03-33-11,

от ПАО «Вымпел - Коммуникации»: ФИО3, по доверенности № 61АА5529542 от 01.11.2017 

                                                        установил:

акционерное общество «ОТП Банк» (далее – АО «ОТП Банк», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – антимонопольный орган, ответчик, Управление, УФАС по Волгоградской области) с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 23.03.2020 по делу № 034/05/18-1217/2019.

Судом к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены - ФИО1, акционерное общество «Загрузка» (АО «Загрузка»), публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее- ПАО «ВымпелКом»).

Представители УФАС по Волгоградской области и ПАО «ВымпелКом» возражали против удовлетворения требований.

Остальные  участвующие в деле лица явку своих представителей не обеспечили, дело рассмотрено в их  отсутствие, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Изучив представленные документы, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в УФАС по Волгоградской области 03.10.2019 поступило обращение ФИО1 о получении 20.08.2019 смс- сообщения рекламного характера от абонента OTP Bank на его номер телефона 

<

***> следующего содержания: «Andrey Vasilevich, 525000 rub. bez 15 minut Vashi! Neobhodim Pasport. Deistvitelno do 18.09.2019. Tel. 0707, +7-8442-61-00-06/ Kod KH202006. АО «ОТР Bank», в отсутствие его согласия на получение рекламы.

Исходя из информации ПАО «ВымпелКом», направление указанного смс-сообщения абоненту 

<

***> осуществляла компания АО «Загрузка», с которой заключен договор № 496629095 от 10.12.2013; имя «OTP Bank» принадлежит АО «ОТП Банк».  

Антимонопольным органом 03.12.2019 возбуждено производство по делу № 034/05/18-1217/2019 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе в отношении АО «Загрузка». 

В ходе дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, было привлечено АО «ОТП Банк», поскольку направление рассматриваемой в деле рекламы осуществлялось по заказу АО «ОТП Банк» в рамках исполнения договора № СМС-12/19 от 24.05.2019.

АО «Загрузка» уточнило, что технологически заказчик (АО «ОТП Банк») подключен к платформе АО «Загрузка» через протокол SMPP 3.4, который только пересылает смс-сообщения, сформированные заказчиком по указанным заказчиком в своих аппаратно-программных комплексах номерам.

Решением УФАС по Волгоградской области от 23.03.2020 реклама, распространенная посредством смс-сообщения 23.08.2018 в 10:52 абонентом OTP Bank на его номер телефона 

<

***> следующего содержания: «Andrey Vasilevich, 525000 rub. bez 15 minut Vashi! Neobhodim Pasport. Deistvitelno do 18.09.2019. Tel. 0707, +7-8442-61-00-06/ Kod KH202006» признана ненадлежащей, нарушающей требования ч.1 ст. 18, ч.1 ст. 28 Закона о рекламе. Обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Заявитель, полагая, что решение и предписание от 23.03.2020 по делу  №034/05/18-1217/2019 антимонопольного органа являются незаконными, нарушающим его права и законные интересы в предпринимательской деятельности, обратился с настоящим заявлением в суд.       

В обоснование своей позиций, заявитель указывает, что ФИО1 выразил свое согласие на осуществление банком рассылки сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи. В этой связи, в действиях Общества отсутствует событие правонарушения, предусмотренного  ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ, установлено, что в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

3) товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

4) ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

7) рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

Суд, оценив информацию полученную гражданином, усматривает, что она представляет собой рекламу, поскольку, направлена именно на привлечение внимания потребителя к объекту рекламирования - кредиту, банковскому продукту.

При этом суд исходит из того, несмотря на то, что информация в рекламе и содержит персонифицированное обращение, но по характеру самой информации, ее содержанию, она носит унифицированный характер и фактически предусмотрена для неопределенного круга лиц, а указание инициалов потребителя, является лишь персонифицированной рекламой с целью завуалировать распространение Федерального закона "О рекламе" на данные правоотношения.

Факт того, что общество является рекламодателем и рекламораспространителем подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, Федеральным законом "О рекламе" установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

Федеральный закон "О рекламе" возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58).

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста,  изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Абонент, согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной . связи не докажет, что такое согласие было получено.

Как верно указывает антимонопольный орган,  согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2- П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.

Общество в обоснование своей правовой позиции ссылается на договор потребительского кредита, заключенный с ФИО1 от 14.01.2012 года. 

Исходя из заявления от 14.01.2012 года на получение потребительского кредита, клиент предоставил Банку свое письменное согласие на обработку персональных данных в целях продвижения и реализации/оказания ему услуг/продуктов Банка, в том числе путем осуществления прямых контактов с помощью средств связи.   

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя надлежащих доказательств, свидетельствующих о даче согласия ФИО1 на получение рекламы от Банка – АО «ОТП Банк», обществом не представлено.  

Как верно указывает ответчик, в рассматриваемом случае ФИО1 дал согласие на обработку персональных данных, в целях открытия и ведения банковского счета, выдачи и обслуживания карты, предоставления овердрафта, ... а также в целях продвижения и реализации/оказания ему иных услуг/продуктов Банка, в том числе путем осуществления прямых контактов с ним с помощью средств связи. Клиент Банка выразил согласие именно на обработку персональных данных, о чем свидетельствует п. 4 Заявления на получение потребительского кредита. Одной из целей обработки персональных данных указано продвижение и реализация иных продуктов Банка. При этом, форма Согласия не предусматривает возможности отказа от получения реализации такой цели обработки персональных данных.

Доводы  заявителя о том, что общество лишь направило потребителю персональное предложение, суд оценивает критически, поскольку фактические действия общества свидетельствуют лишь о его намерении осуществить рекламирование (персональное), привлечение внимание потребителя к объекту рекламирования, поддержания интереса к нему - банковскому потребительскому кредиту.

Поскольку оцениваемая реклама распространена в отсутствие согласия гражданина, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что распространение такой рекламы нарушает положения ч. 1 ст.18 Федерального закона "О рекламе", в силу чего она признается ненадлежащей.

Доводы заявителя об отсутствии события административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ подлежат отклонению, ввиду того, что требование о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности не входит в предмет настоящего спора.    

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства,  суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания недействительными оспариваемых решения и  предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 23.03.2020 по делу № 034/05/18-1217/2019.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования акционерного общества «ОТП Банк»  оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, путем подачи апелляционной жалобы в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Волгоградской области.

Судья                                                                                           Д.М. Бритвин