1018/2018-28880(4) 

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула Дело № А68-561/2017  Резолютивная часть постановления объявлена 25.09.2018  

Постановление изготовлено в полном объеме 28.09.2018 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Дайнеко М.М., судей Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного  заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от общества с  ограниченной ответственностью «Тула-Газ Сервис» - ФИО2 (доверенность от  22.12.2017, паспорт), ФИО3 (доверенность от 22.12.2017, паспорт), от общества  с ограниченной ответственностью «Авиаген» - ФИО4 (доверенность от  05.09.2017, паспорт), от акционерного общества «Нефтехиммонтаж» - ФИО5  (доверенность от 02.07.2018, паспорт), в отсутствие иных лиц, рассмотрев в открытом  судебном заседании иск общества с ограниченной ответственностью «Тула Газ-Сервис»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью  «Авиаген» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности по  договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016 в размере 665 000 рублей, процентов за пользование  чужими денежными средствами в размере 4 063 рублей 89 копеек, а также взыскании  задолженности договору № 09596 от 13.07.2016 в размере 762 367 рублей 36 копеек, пени  в размере 72 043 рублей и встречный иск общества с ограниченной ответственностью  «Авиаген» к обществу с ограниченной ответственностью «Тула Газ-Сервис», третьи лица  - Приокское управление Ростехнадзора; ликвидационная комиссия общества с  ограниченной ответственностью «Тула-Газ-Сервис», АО «Нефтехимонтаж», ООО «Завод  ГазСинтес», о взыскании пени по договору № 09596 от 13.07.2016 в размере  

48 562 рублей 80 копеек, убытков в размере 2 361 606 рублей 95 копеек, 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Тула Газ-Сервис» (далее - истец, подрядчик) обратилось в арбитражный суд с  исковым заявлением к ООО «Авиаген» (далее - ответчик, заказчик) о взыскании  задолженности по договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016 в размере 665 000 руб., процентов за  

пользование чужими денежными средствами в размере 4 063,89 руб., расходов по оплате  госпошлины в размере 16 381,28 руб., а также взыскании задолженности договору  

 № 09596 от 13.07.2016 в размере 762 367,36 руб., пени в размере 72 043руб., расходов по  оплате услуг представителя в размере 20 000 руб., расходов по оплате госпошлины в  размере 18 547,22 руб.  

ООО «Авиаген» заявило встречный иск к ООО «Тула Газ-Сервис» о взыскании  пени по договору № 09596 от 13.07.2016 в размере 48 562 руб. 80 коп., убытков в размере   2 361 606 руб.95 коп., судебных расходов по оплате государственной пошлины.  

Решением суда от 07.11.2018 иск истца удовлетворен частично, с ответчика в  взыскано 762 367,36 руб. долга по договору от 13.07.2016 № 09596 и пеня в сумме 72 043  руб., в части взыскания долга по договору от 05.05.2016 № 5/05/16/3 и процентов по нему  - отказано. Встречный иск удовлетворен.  

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной  жалобой о его отмене. Как указывает истец, заказчиком получен товар (блочно-модульная  котельная), а также приняты без замечаний по актам работы по монтажу. При вынесении  решения, суд области не установил, какие именно недостатки выявлены в отношении  самого товара, а также проведенных монтажных работ, являлись ли они устранимыми.  Помимо этого, заявитель выражает несогласие с заявленной ответчиком во встречном  иске суммой убытков, поскольку необходимость в проведении работ на указанную сумму  не имелось, многие виды работ не связаны с выявленными недостатками, а произведены  по личной инициативе ответчика. Истец также обращает внимание суда на тот факт, что  ответчик фактически не предоставил истцу возможности для устранения выявленных  недостатков: не предоставил оригинал переданной ранее исполнительной документации,  не обеспечил доступ представителей истца в блочно-модульную котельную. По мнению  заявителя, судом области не обоснованно отклонено ходатайство истца о проведении по  делу судебной строительно-технической экспертизы с целью установления качества  товара и выполненных монтажных работ.  

Определением от 19.04.2018 суд апелляционной инстанции перешел к  рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой  инстанции, к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены АО «Нефтехимонтаж»,  ООО «Завод ГазСинтес».  

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 по  делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено испытательно- лабораторному центру Федерального государственного бюджетного образовательного  учреждения высшего образования «Тульский государственный университет» (ИНН  

7106003011, ОГРН 1027100753360, 300012, г. Тула, проспект Ленина, д. 92)».  Производство по делу № А68-561/2017 приостановлено до получения заключения  эксперта.  

В связи с поступлением в суд апелляционной инстанции экспертного заключения,  определением от 16.07.2018 производство по делу возобновлено.  

От ООО «Авиаген» 24.08.2018 в суд апелляционной инстанции поступило  уточнение исковых требований, в котором заявлено требование о взыскании с ООО «Тула  Газ-Сервис» 1 807 028,87 руб. убытков. Уточнение принято судом апелляционной  инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ.  

Представитель истца доводы первоначального иска поддержал в полном объеме,  встречный иск просил оставить без удовлетворения.  

Представитель ответчика доводы встречного иска поддержал в полном объеме, в  первоначальном иске просил отказать.  

Представитель третьего лица требования истца поддержал в полном объеме. В судебном заседании 24.09.2018 объявлен перерыв до 25.09.2018 в порядке ст. 163 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, судебная коллегия приходит к  следующим выводам.  

05.05.2016 между ООО «Авиаген» (Покупатель) и ООО «Тула Газ-Сервис»  (Поставщик) заключен договор № 5/05/16/3, согласно которому поставщик обязуется  поставить товар (блочно-модульная котельная общей мощностью 1,5 МВт), произвести  его установку (включая монтаж и пуско-наладочные работы товара) в соответствии с  приложение № 1 с учетом требований к товару, изложенных в опросном листе покупателя  (приложение № 2) к настоящему договору.  

Согласно п.2.1 договора его сумма составляет 8 650 000 руб., в том числе НДС  18%. В соответствии с п.2.3 договора расчеты по настоящему договору на поставляемый  товар производятся в следующем порядке:  

- предоплату в размере 40% от общей суммы, указанной в п.2.1, что составляет 3  460 000 руб., включая НДС 18%, покупатель перечисляет в течение 3 дней с момента  выставления счета поставщиком;  

- 35% от общей суммы, указанной в п.2.1, что составляет 3 027 500 руб., включая  НДС 18%, покупатель перечисляет в течение 3 дней после получения уведомления о  готовности товара к отгрузке;  

- 15% от общей суммы, указанной в п.2.1, что составляет 1 297 500 руб., включая  НДС 18%, покупатель перечисляет в течение 3 дней после завершения монтажных работ;  

 - 10% от общей суммы, указанной в п.2.1, что составляет 865 000 руб., включая  НДС 18%, покупатель перечисляет в течение 3 дней после подписания «Акта приемки в  эксплуатацию законченного строительством объекта сети газопотребления» (после ПНР).  

Согласно п.3.2.2 договора поставщик обязан выполнить установку товара, включая  монтажные и пусконаладочные работы, обеспечивающие ввод товара в эксплуатацию.  Согласно п.3.2.3 договора поставщик обязан передать покупателю документы: паспорт,  разрешения, сертификаты, свидетельства, удостоверяющие качество товара; оформленные  гарантийные талоны и иные аналогичные документы, с указанием заводских (серийных)  номеров товара и гарантийного периода; товарную накладную ТОРГ-12, акт приема- передачи товара, акт сдачи-приемки выполненных работ; счет-фактуру, оформленную в  соответствии с действующим законодательством. Документы, указанные в настоящем  пункте, за исключением акта сдачи-приемки выполненных работ, предоставляются  покупателю одновременно с поставкой товара. В случае непредоставления  вышеуказанных документов, поставщик обязуется передать недостающие документы в  течение 5 рабочих дней.  

По окончании монтажных и пуско-наладочных работ поставщик направляет  покупателю акт сдачи-приемки выполненных работ и пакет документов, необходимый для  ввода в эксплуатацию товара, которые подлежат подписанию покупателем в течение 3  дней после его получения.  

В соответствии с п.4.1 договора товар поставляется силами поставщика на объект  покупателя по адресу: 

<

...>.  Расходы по доставке товара до объекта включены в стоимость товара и дополнительно  покупателем не оплачиваются. Поставка товара на склад покупателя осуществляется до  01.07.2016, но при условии полной оплаты первого авансового платежа, указанного в п.2.3  до 11.05.2016 (п.4.2 договора). Покупатель обязан до момента подписания акта приема- передачи назначить ответственного представителя для подписания актов сдачи-приемки  выполненных работ и осуществить приемку товара по количеству, комплектности и  внешнему виду в момент приема-передачи товара по накладным (п.4.3 договора).  

Согласно п.4.5 договора монтажные работы выполняются поставщиком в срок до  20.07.2016 и пуско-наладочные работы в срок с 01.10.2016 по 31.12.2016. Надлежащее  выполнение монтажных и пуско-наладочных работ оформляется отчетом и двусторонним  актом сдачи-приемки выполненных работ. В случае наличия замечаний у покупателя акт  сдачи-приемки выполненных работ подписывается представителями сторон только после  устранения данных замечаний в согласованные сторонами сроки.  

В соответствии с п.4.6 договора для установки товара поставщик обязан выполнить  следующие действия: осуществить поставку товара в срок, указанный в настоящем  договоре; качественно и в срок произвести монтажные и пуско-наладочные работы; в срок  до 05.07.2016 письменно предоставить покупателю точки присоединения товара к сетям  электроснабжения, водоснабжения, отопления, канализации. Согласно п.4.7 договора  поставщик вправе, в том числе, самостоятельно определять способы и методы  выполнения работ, отнесенных к предмету договора; для выполнения отдельных видов  работ привлекать третьих лиц (соисполнителей), при этом оставаясь ответственным за  действия третьих лиц перед покупателем.  

В соответствии с п.7.7 договора поставщик несет полную ответственность за  ущерб, причиненный вследствие поставки некачественного товара (полностью или  частично) или допущенных нарушений при монтаже и пуско-наладке товара, в том числе  перед третьими лицами.  

 Согласно п.7.8 договора в случае отказа Комиссии Технадзора от выдачи  разрешения на ПНР по вине поставщика, поставщик обязуется устранить все замечания  комиссии, допущенные поставщиком, за свой счет в течение 10 рабочих дней с момента  получения отрицательного заключения комиссии.  

19.05.2016 платежным поручением № 2049 ООО «Авиаген» перечислило в адрес  ООО «Тула Газ-Сервис» денежные средства в размере 3 460 000 руб. (предоплата по  договору 40% от суммы договора).  

04.07.2016 после получение от истца уведомления о готовности товара к отгрузке  ООО «Авиаген» платежным поручением № 2778 перечислило в адрес ООО «Тула Газ- Сервис» денежные средства в размере 3 027 500 руб. (35% от суммы договора).  

Согласно товарной накладной № 8947 от 08.07.2016 товар был отгружен и принят  ООО «Авиаген» 11.07.2016.  

Монтажные работы по договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016 на сумму 365 000 руб.  были выполнены ООО «Тула Газ-Сервис» 25.07.2016», в результате чего сторонами  подписан акт № 5 от 25.07.2016.  

27.07.2016 платежным поручением № 3209 ООО «Авиаген» перечислило в адрес  ООО «Тула Газ-Сервис» денежные средства в размере 1 297 500 руб. (15% от суммы  договора после завершения монтажных работ).  

01.09.2016 ООО «Тула Газ-Сервис» направило в адрес ООО «Авиаген»  исполнительно-техническую документацию, которая была получена ООО «Авиаген»  02.09.2016.  

 12.10.2016 приемочной комиссией участка сети газопотребления ООО «Авиаген»  по адресу: Тульская область, Ясногорский район, д.Каменка, ул.Весенняя, 20, по  завершении строительно-монтажных работ для проведения пусконаладочных работ и  комплексного опробования в составе генерального директора ООО «Авиаген»  Стародубцева В.В., заказчика по строительному контролю АО «Газпром  газораспределение Тула» в г. Алексин, проектной организации АО «Тулагоргаз»,  эксплуатационной организации Ясногорская РЭС АО «Газпромгазораспределение Тула» в  г.Алексин, территориального органа Ростехнадзора – Приокское управление  Ростехнадзора, ООО «Тула Га-Сервис» был составлен акт приемки, согласно которому  объект не соответствует требованиям Технического регламента о безопасности сетей  газораспределения и газопотребления, утв. Поставлением Правительства РФ № 870 от  29.10.2010, а также иных технических регламентов.  

 Согласно данному акту установлено, что подрядчиком – ООО «Нефтехиммонтаж»  выполнен монтаж блочно-модульной котельной ТКУ 1500, изготовленной ОАО  «Газсинтез», однако:  

не представлены документы, подтверждающие соответствии строительной  организации АО «Нефтехиммонтаж» установленным требованиям к лицам,  осуществляющим монтаж и наладку на сетях газопотребления (подтверждающие наличие  квалифицированного персонала, организационных и производственно-технологических  документов, лабораторного контроля работ, средств и приборов для проведения работ и  пр.);  

не представлены документы, предусмотренные п.95 раздела 9 (оценка  соответствия) Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и  газопотребления, утв. Поставлением Правительства РФ № 870 от 29.10.2010;  

 не представлены предусмотренные ст.7 Федерального закона № 116-ФЗ 21.07.1997  «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» документы по  оценке соответствия технических устройств, примененных на сети газопотребления: блок  сигнализации и управления БСУ-к – системы автоматики безопасности и сигнализации  котельной; электромагнитный клапан на вводе газопровода в котельную КЗГЭМ-100;  клапана термозапорные КТЗ; газовый фильтр ФГ 1,6- 100; датчики давления газа; гибкие  вставки; запорную арматуру; и прочее;  

не представлены паспорта изготовителей технических устройств, а именно:  газогорелочные устройства; блоки газовых клапанов; блоки контроля герметичности;  запорная арматура; гибкие вставки;  

 паспорт котельной не соответствует ГОСТ 2.601, ГОСТ 2.610, а именно: в разделе  комплектность не указаны заводские номера комплектных технических устройств, в также  марки ряда технических устройств; в разделе ресурсы и сроки службы отсутствует  перечень изделий со сроком службы менее срока службы основного изделия – котельной,  а также предусмотренные в разделе порядок действий с изделием по истечении его срока  службы противоречить действующему законодательства РФ о промышленной  безопасности;  

не представлен, оформленный в установленном порядке, акт входного контроля  котельной, а также акты проверки приборов и средств автоматизации перед приемкой в  монтаж;  

не представлен строительный паспорт газопроводов, газового и газоиспользующего  оборудования;  

не предоставлены журналы работ; 

не предоставлены протоколы измерения сопротивления изоляции электропроводок  системы автоматизации котельной, монтаж которых осуществлялся на площадке  строительства;  

не предоставлены документы, подтверждающие участие в проведении  индивидуальных испытаний оборудования и средств автоматизации котельной  представителя строительного контроля заказчика;  

не предоставлены документы, подтверждающие проведение испытаний сети  газопотребления на герметичность пол завершению монтажных работ;  

нет акта допуска в эксплуатацию электроустановок котельной; По результатам внешнего осмотра установлено: 

 - электроподключение автоматики безопасности и диспетчерской сигнализации  котельной выполнены электропроводками с одножильными проводами сечением жилы  менее 0,5 кв.мм, не промаркированы, не предоставлены документы по оценке  соответствия примененных проводов ТР ТС 004/2011;  

 - на технических устройствах котельной, подлежащих оценке соответствия в  форме подтверждения соответствия техническим регламентам Таможенного Союза  отсутствует маркировка единым знаком обращения на территории Евроазиатского Союза;  

- отсутствует технологические защиты прекращающие подачу газа на горелки  котлов в случае снижения расхода воды через котел ниже допустимого;  

- датчик контроля загазованности СН4 установлен не в верхней зоне помещения  котельной;  

- нет отмостки, не оборудованы подходы к котельной; 

- на двери котельной отсутствуют сведения о категории взрыво-пожарной  опасности;  

 - ширина проходов между котлами, между котлом и стеной помещения не  соответствует требованиям пункта 6.25 СП 89.13330.2012 «Котельные установки.  Актуализированная редакция СНиП II-35-76».  

13.10.2016 ООО «Авиаген» направило в адрес ООО «Тула Газ-Сервис» письмо   № 371, в котором просило в 10-дневнй срок устранить замечания, указанные в акте  приемки от 12.10.2016, в случае неустранения указанных замечаний в установленный срок  ООО «Авиаген» уведомило о применении п.3 ст.715 ГК РФ об отказе от договора.  

 Данное письмо было получено ООО «Тула Газ-Сервис» 14.10.2016. Данный факт  истцом не оспаривается.  

16.11.2016 ООО «Авиаген» направило в адрес ООО «Тула Газ-Сервис» письмом   № 404 уведомление об отказе от подрядных услуг ООО «Тула Газ-Сервис» в рамках  договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016. Данное письмо получено ООО «Тула Газ-Сервис»  16.11.2016.  

25.11.2016 ООО «Тула Газ-Сервис» направило в адрес ООО «Авиаген» претензию   № 01- 25/170 о расторжении договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016, в которой на основании  ст.719 ГК РФ заявило отказ от исполнения договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016 и  потребовало возместить убытки в виде стоимости выполненных работ на сумму 665 000  руб.  

Кроме того, между сторонами заключен договор подряда от 13.07.2016 № 09596,  согласно п.1.1 которого подрядчик обязуется выполнить своими силами и из своих  материалов следующие работы: строительно-монтажные работы в соответствии с  утвержденной проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью  договора (рабочий проект № 143-2315-16-ГСН, разработанный АО «Газпром  газораспределение Тула» филиал «Проектно-сметное бюро») на объекте: «Газопровод до  котельной инкубатория по адресу: 

<

...>», а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим  договором цену. Согласно предварительному сетевому графику выполнения работ по  строительству модульной котельной ООО «Авиаген» от 07.07.2016 срок работ по  строительно-монтажным работам наружного газопровода с 01.07.2016 по 01.08.2016.  

 В ходе судебного разбирательства (протокол с/з от 31.01.2018) стороны признали,  что конечным сроком выполнения работ по договору № 09596 является 01.08.2016.  

 В соответствии с п.5.1, п.5.2 данного договора стоимость подлежащих  выполнению работ составляет 1 524 734,72 руб. Оплата работ производится заказчиком  следующим образом:  

 - 50% вносится в течение 5 дней с момента подписания настоящего договора;   - 50% вносится в течение 5 дней после подписания акта выполненных работ.  

25.07.2016 платежным поручением № 3160 ООО «Авиаген» перечислило ООО  «Тула ГазСервис» денежные средства в размере 762 367,36 руб. (50% стоимости работ).  

Работы на общую сумму 1 524 734,72 руб. были выполнены ООО «Тула Газ- Сервис» и приняты ООО «Авиаген», в результате чего сторонами подписаны акт о  приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 31.10.2016, справка о стоимости  выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.10.2016.  

 Согласно расчету ООО «Тула Газ-Сервис» задолженность ООО «Авиаген» по  оплате за выполненные работы по договору № 09596 составляет 762 367,36 руб.  

Согласно п.6.3 договора № 09596 в случае нарушения сроков окончательного  расчета за выполненные работы заказчик по требованию подрядчика оплачивает  подрядчику пени в размере 1/300 ставки рефинансирования, действующей на момент  заключения договора за каждый день просрочки.  

12.12.2016 ООО «Тула Газ-Сервис» направило в адрес ООО «Авиаген» претензию  об оплате задолженности в размере 762 367,36 руб. по договору № 09596 от 13.07.2016.  

ООО «Тула Газ-Сервис» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Авиаген»  о взыскании задолженности по договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016 в размере 665 000 руб.,  процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 063,89 руб.,  расходов по оплате госпошлины в размере 16 381,28 руб., а также с иском (с учетом  уточнения) о взыскании задолженности договору № 09596 от 13.07.2016 в размере  

762 367,36 руб., пени в размере 72 043руб., расходов по оплате услуг представителя в  размере 20 000 руб., расходов по оплате госпошлины в размере 18 547,22 руб.  

ООО «Авиаген» заявило встречный иск (с учетом уточнения) к ООО «Тула Газ- Сервис» о взыскании пени по договору № 09596 от 13.07.2016 в размере 48 562 руб.  

80 коп., убытков в размере 2 361 606 руб.95 коп., судебных расходов по оплате  государственной пошлины.  

Относительно требований иска по договору строительно-монтажных работ № 09596  от 13.07.2016, судебная коллегия отмечает следующее.  

В силу положений ст. 309, 310, 702, 711 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ) на ответчика, как заказчика, возложена обязанность по оплате  

принятых работ. Факт выполнения работ в силу ст. 753 ГК РФ подтверждается  подписанным актом сдачи-приемки.  

Из материалов дела следует, что истцом работы по договору от 13.07.2016 № 09596  выполнены и сданы заказчику по акту от 31.10.2016 № 1. Стоимость работ  подтверждается также справкой от 31.10.2016 № 1. Указанные первичные документы  подписаны сторонами без замечаний.  

Ответчиком работы оплачены частично на сумму 762 367,36 руб. (платежное  поручение от 25.07.2016 № 3160), доказательств погашения оставшейся задолженности в  материалы дела не представлено.  

 В связи с тем, что обязательства по оплате ООО «Авиаген» своевременно не  исполнены, ООО «Тула Газ-Сервис» начислило пени за период с 05.11.2016 по 02.08.2017  в размере 72 043 руб.  

Расчет пени проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.  Контррасчета ответчиком не заявлено.  

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности  первоначального иска в части взыскания задолженности договору № 09596 от 13.07.2016 в  размере 762 367,36 руб. и пени в размере 72 043 руб.  

Ответчиком в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ по договору 

 № 09596 от 13.07.2016 начислена ко взысканию неустойка в сумме 48 562 руб. за период  с 02.08.2016 по 31.10.2016. Контррасчета истцом не представлено, оснований для  применения ст. 401 ГК РФ не установлено.  

Поскольку факт нарушения сроков выполнения работ установлен материалами  дела, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности требований истца по  встречному иску в данной части.  

Относительно заявленных требований в рамках договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3  судебная коллегия отмечает, что данный договор включает в себя как элементы поставки  (в части поставки блочно-модульной котельной), так и элементы подряда (выполнение  монтажных и пуско-наладочных работ).  

Факт поставки котельной стоимостью 8 085 000 руб. и выполнения монтажных  работ на сумму 365 000 руб. подтвержден первичными документами (товарная накладная  от 08.07.2016 № 8947, акт от 25.07.2016 № 5 - т.1, л. 

<

...>). Указанные документы  подписаны без замечаний представителями сторон.  

Ответчиком в рамках договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3 перечислено истцу  7 785 000 руб.  

Таким образом, задолженность истца по договору от 05.05.2016 № 5/05/16/3  составляет 665 000 руб., доказательств оплаты которой в нарушение положений ст. 65  АПК РФ в материалы дела не представлено.  

Возражая против иска, ответчик указывает на то, что истцом поставлена модульная  котельная не соответствующая требованиям договора и нормативных требований, работы  по монтажу выполнены истцом некачественно, что подтверждается актом от 12.10.2016,  которым в приемке объекта отказано.  

В соответствии с положениями ст. 469 ГК РФ на истца, как продавца, возложена  обязанность по передаче покупателю (ответчику) товара, качество которого соответствует  условиям договора, или для целей, в которых обычно данный товар используется.  

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 475 ГК РФ в случае передачи товара  ненадлежащего качества покупатель вправе:  

- соразмерного уменьшения покупной цены; - безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; - возмещения своих расходов на устранение недостатков товара в разумный срок. 

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 723 ГК РФ, если работы выполнены  подрядчиком с недостатками, сделавшими использование результата работ невозможным,  заказчик вправе:  

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  - соразмерного уменьшения установленной цены за работы;  

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика  устранять их предусмотрено в договоре подряда.  

Применение приведенных выше способов защите покупателя (заказчика) является  его правом.  

Из материалов дела следует, что в акте приемки от 12.10.2016 (т. 1, л. д. 74)  отмечены недостатки в поставленной истцом модульной котельной и выполненных им  монтажных работах, которые не позволяют принять объект в связи с его несоответствием  требованиям Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и  газопотребления, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации  от 29.10.2010 № 870, т.е. фактически выявленные недостатки не позволяют использовать  поставленный товар и результат работ по назначению.  

Претензией от 13.10.2016 ответчик обратился к истцу с требованием об устранении  выявленных недостатков в течение 10 дней. Указанная претензия получена истцом  14.10.2016  

Пунктом 7.8 договора также установлено, что в случае отказа комиссии Технадзора  от выдачи разрешения на ПНР (пуско-наладочные работы) по вине поставщика,  поставщик обязуется устранить все замечаний комиссии, допущенные поставщиком за  свой счет в течение 10 рабочих дней с момента получения отрицательного заключения  комиссии.  

Таким образом, с учетом данной нормы договора, содержания претензии,  выявленные недостатки подлежали устранению истцом в срок до 24.10.2016.  

Доказательств устранения выявленных недостатков в указанный срок истцом в  материалы дела не представлено. Акт от 24.11.2016 (т. 1, л. д. 34) не имеет правового  значения, поскольку доступ представителям истца не предоставлен за пределами срока  устранения недостатков, установленного договором.  

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 423 ГК РФ, если отступления в работе от  условий договора подряда или иные недостатки результата работ в установленный  заказчиком срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми,  заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения  причиненных убытков.  

Уведомлением от 16.11.2016 № 404 (т. 1, л. д. 86) заказчик заявил о расторжении  договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3 в связи с не устранением подрядчиком выявленных  недостатков.  

По смыслу статьи 711 ГК РФ оплате подлежат лишь качественно выполненные  работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность.  

Вместе с тем, наличие устранимых недостатков в выполненных работах не  освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, а предоставляет  заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные ст. 723  Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная правовая позиция приведена в  Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 № 12888/11 по делу  

 № А56-30275/2010. 

Факт поставки истцом котельной и выполнения работ по ее монтажу с  недостатками, не позволившими принят объект в эксплуатацию, подтвержден  материалами дела, вместе с тем, выявленные при составлении акта от 12.10.2016  недостатки носили устранимый характер, о чем свидетельствуют дальнейшие действия  ответчика по привлечению третьих лиц в целях их устранения и результаты проведенной  по делу судебной экспертизы.  

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о наличии  на стороне заказчика обязанности по оплате поставленного товара и выполненных работ в  

полном объеме, в связи с чем, иск в части взыскания 665 000 руб. подлежит  удовлетворению.  

Истцом также заявлено требование о взыскании с заказчика процентов в порядке  ст. 395 ГК РФ за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 26.12.2016 по  16.01.2017 в сумме 4 063,89 руб.  

В соответствии с положениями п. 2.1, 2.3 договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3  окончательный расчет в размере 10% от общей суммы договора осуществляется в течение  3 дней после подписания «Акта приемки в эксплуатацию законченного строительство  объекта сети газораспределения».  

Вместе с тем из материалов дела следует, что указанный документ не подписан.  Актом от 12.10.2016 проверяющий орган отказал во вводе объекта в эксплуатацию в связи  с выявленными недостатками, которые истцом в срок, согласованный договором, не  устранены.  

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим,  если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не  совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором  либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых  должник не мог исполнить своего обязательства. В силу ч. 3 ст. 406 ГК РФ по денежному  обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.  

С учетом изложенного, учитывая, что основания для окончательного расчета  между сторонами не возникли (акт ввода объекта в эксплуатацию не подписан),  подрядчиком выявленные недостатки в срок, установленный заказчиком и условиями  договора, не устранены, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии в данном  случае оснований для применения к заказчику меры ответственности в виде взыскания  процентов (ч. 3 ст. 406 ГК РФ).  

Ответчиком в рамках договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016 заявлен встречный иск о  взыскании с истца 2 119 118,81 руб. убытков, включающих стоимость работ по  устранению недостатков, а также убытки, связанные с необходимостью отопления  объекта дизельным топливом.  

Как следует из материалов дела, выявленные в рамках договора от 05.05.2016 

 № 5/05/16/3 недостатки устранены ответчиком с использованием услуг третьих лиц.  

Таким образом, ответчик правомерно воспользовался правом, установленным ч. 1  ст. 475, ч. 1 ст. 723 ГК РФ и заявил о взыскании понесенных при этом убытков.  

С учетом доказанности факта выполнения истцом работ по монтажу и поставкой  товара ненадлежащего качества, по ходатайству истца было назначено проведение  судебной экспертизы с целью определения характера выявленных недостатков, а также  стоимости работ по их устранению.  

Согласно заключению эксперта от 05.07.2018 № ЭС-061-18 (т. 9, л. д. 35) блочно- модульная котельная и выполненные работы по ее монтажу требованиям по качеству,  установленным условиями договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016, законодательством РФ на  дату приемки - 12.10.2016 не соответствовали.  

Работы по монтажу указанной котельной по состоянию на 12.10.2016 выполнены с  недостатками. Общая стоимость устранения недостатков работ по монтажу указанной  котельной по состоянию на 12.10.2016 составляет 849 838 руб. (694 631 руб. по акту от  05.04.2017 и 155 207 руб. по акту от 20.01.2017).  

Все замечания, указанные в акте приемки от 12.10.2016 влияют в первую очередь  на безопасность эксплуатации котельной, и не ограничивают техническую возможность  эксплуатации котельной (с нарушениями требований технической документации).  Эксплуатация котельной (для отопления инкубатория родительских стад), а также в  период проведения пуско-наладочных работ и комплексного апробирования газового  оборудования и инженерных систем котельной по состоянию на 12.10.2016 до устранения  указанных недостатков технически невозможна.  

Для обеспечения пуска котельной работы, выполненные ООО «Универсал Монтаж  Строй», указанные в акте КС-3 от 05.04.2017, были необходимы в полном объеме.  Стоимость их составляет 694 631 руб.  

Оценка экспертного заключения произведена судом апелляционной инстанции в  соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными  доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе»).  

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип  независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его  самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые  должны основываться на требованиях законодательства.  

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены методы,  предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного  заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования,  

способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного  рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим  специальными познаниями для этого.  

Ходатайство истца и третьего лица о проведении по делу дополнительной  экспертизы, поступившее в суд апелляционной инстанции 24.09.2018 и заявленное в  судебном заседании 25.09.2018, судебная коллегия отклоняет по следующим основаниям.  

В соответствии с положениями ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или  полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее  исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза,  проведение которой поручается тому же или другому эксперту.  

Назначение повторной или дополнительной экспертизы является правом, а не  обязанностью суда. В данном случае судебная коллегия принимает во внимание, что  заключение эксперта является полным и ясным, и у суда отсутствуют основания для  иного толкования его выводов. Несогласие истца с результатом экспертизы само по себе  не влечет необходимости в проведении повторной или дополнительной экспертизы.  

Возражения истца и ответчика на экспертизу, являются субъективным мнением  стороны по делу и выводы экспертизы не опровергают. Доказательств иной стоимости  выполненных работ не представлено.  

Кроме того, наличие недостатков в поставленной котельной и работах по ее  монтажу подтверждается фактом отказа в допуске объекта в эксплуатацию в связи с  выявленными недостатками, отраженными в акте от 12.10.2016. То есть, фактически  ответчик не мог использовать результат работ и предмет поставки в производственной  деятельности до устранения выявленных недостатков.  

Ссылка на рецензию от 20.09.2018 № 18-09-367 на судебную экспертизу, не  принимается судом апелляционной инстанции, поскольку по своему содержанию  рецензия эксперта не являются экспертным заключением, а представляют собой мнение  одного эксперта относительно экспертных заключений, произведенных другими  экспертами, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение.  

Само же по себе мнение другого исследователя (о том, что спорные заключения  эксперта не отвечают принципам объективности, всесторонности и полноты  исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники в  соответствии со статьей 4 Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной  судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и не могут быть  использованы в качестве доказательств) не исключает бесспорно доказательственного  

значения экспертных заключений, полученных по результатам судебных экспертиз и не  вызывают у суда сомнений в обоснованности последних.  

Судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности требований ответчика  (истца по встречному иску) в части взыскания с ООО «Тула Газ-Сервис» стоимости  устранения недостатков в сумме 1 067 856,19 руб. (849 838 руб. (стоимость работ по  устранению недостатков) + 198 587,12 (стоимость сэндвич-панелей и их доставки на  объект реконструкции) + 19 431,07 руб. (стоимость приобретения труб и швеллеров) (т. 2,  л. д. 57-63).  

При этом судебная коллегия учитывает, что экспертным заключением стоимость  материалов не учитывалась при определении стоимости работ по акту от 20.01.2017 (т. 9,  л. д. 33), доказательств неиспользования ответчиком всех материалов, стоимость которых  заявлена ко взысканию, истцом не представлено.  

Относительно требований встречного иска о взыскании 819 544 руб. убытков,  понесенных в связи с необходимостью отопления инкубатория дизельным топливом  вместо природного газа, судебная коллегия отмечает следующее.  

Расчет стоимости убытков произведен ответчиком за период с октября 2016 по  декабрь 2016 года. При этом, по мнению ответчика, их возникновение обусловлено  необходимостью отопления помещения инкубатория дизельным топливом, вместо  газового отопления.  

Между тем в соответствии с условиями п. 4.5 договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3  монтажные работы выполняются поставщиком в срок до 20.07.2016, пуско-наладочные  работы в срок с 01.10.2016 по 31.12.2016.  

Ссылка ответчика на п. 16 предварительного сетевого графика от 07.07.2016 (т. 1,  л. д. 99), которым предусмотрен пуск тепла 15.10.2016 не принимается, поскольку он  носит предварительный характер и подрядчик был вправе сдать работы не позднее  31.12.2016.  

Кроме того, судебная коллегия учитывает положения п. 92 Технического  регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления от 29.10.2010  

 № 870 согласно которым приемка сетей газопотребления после строительства либо  реконструкции осуществляется по завершении строительных и монтажных работ, а также  пусконаладочных работ и комплексного опробования газоиспользующего оборудования.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в силу  приведенных норм пуск тепла не мог быть осуществлен до момента завершения пусконаладочных работ в полном объеме до 31.12.2016.  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований  для взыскания убытков в виде расходов на отопление инкубатория дизельным топливом  за период с октября 2016 по декабрь 2016 года.  

Судебные расходы подлежат распределению сторонами в порядке ст. 110 АПК РФ.  

Истцом заявлено требование о взыскании 1 503 474,25 руб. (в рамках договора от  13.07.2016 № 09596 заявлено требование о взыскании 762 367,36 руб. долга и 72 043 руб.  пени; в рамках договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3 заявлено требование о взыскании  665 000 руб. долга и 4 063,89 руб. процентов). Сумма подлежащей уплате  государственной пошлины составляет 28 035 руб. Истцом при подаче иска уплачено по  платежному поручению от 12.01.2017 № 48 18 547,22 руб. и по платежному поручению от  18.01.2017 № 100 16 381,28 руб. государственной пошлины.  

Поскольку исковые требования истца удовлетворены частично, на сумму  1 499 410,36 руб., с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 27 959 руб. судебных  расходов. Из федерального бюджета истцу надлежит вернуть 6 893,5 руб. излишне  уплаченной государственной пошлины.  

ООО «Тула Газ-Сервис» заявлено требование о взыскании судебных расходов на  представителя в размере 20 000 руб. по иску о взыскании с ООО «Авиаген»  задолженности и пени по договору № 09596 от 13.07.2016.  

В подтверждение факта оказания юридических услуг ООО «Тула Газ-Сервис»  представило договор возмездного оказания услуг от 26.12.2016, заключенный между ООО  «Тула Газ-Сервис» (Заказчик) и ФИО7 (Исполнитель), расходный кассовый  ордер № 2755 от 27.01.2017 на сумму 20 000 руб.  

 Согласно п.1. договора от 26.12.2017 заказчик поручает, а исполнитель принимает  на себя обязанность по оказанию юридических услуг, связанных с взысканием  задолженности за выполненные работы с ООО «Авиаген» по договору № 09596 от  13.07.2016.  

В соответствии с п.2 договора исполнитель обязуется изучить представленные  заказчиком документы, проинформировать его о возможных вариантах разрешения  споров; подготовить необходимые документы в судебные инстанции и осуществить  представительство интересов заказчика на всех стадиях судебного процесса; в случае  положительного решения совершить действия по исполнению судебного решения,  осуществить взаимодействие со службой судебных приставов. Пунктом 7 договора от  26.12.2016 стоимость услуг по договору в размере 20 000 руб.  

Представитель ООО «Авиаген» возражал против удовлетворения требования ООО  «Тула Газ-Строй» о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя в  размере 20 000 руб., заявил об их чрезмерности.  

Согласно ч.3 ст.111 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, на которое  возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер  возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности.  

 Согласно п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 "О  некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с  рассмотрением дела" разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение  судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не  заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее  расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ, часть 4 статьи 1 ГПК РФ, часть 4 статьи 2 КАС  РФ).  

Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому  публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса  процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 35 ГПК РФ, статьи 3, 45 КАС РФ,  статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе  расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек,  исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный)  характер.  

В соответствии с п.13 данного Пленума разумными следует считать такие расходы  на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно  взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем  заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем  услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов,  продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства. ООО «Авиаген» не  представлено доказательств чрезмерности заявленных к взысканию судебных расходов по  оплате услуг представителя.  

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Кодекса, представленные  доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что расходы ООО  «Тула Газ-Сервис» по оплате услуг представителя в размере 20 000 руб. подлежат  удовлетворению.  

Ответчиком в рамках встречного иска заявлено требование о взыскании с истца  48 562,80 руб. пени и 2 119 118,81 руб. убытков (размер государственной пошлины  

составляет 33 838 руб.). При подаче встречного иска им по платежному поручению от  28.02.2017 № 29 уплачено 37 951,21 руб. государственной пошлины.  

Таким образом, ответчику из федерального бюджета надлежит возвратить 

4 113,21 руб. излишне уплаченной государственной пошлины, 16 669 руб. подлежат  возмещению за счет истца.  

Истцом при рассмотрении апелляционной жалобы уплачены 3000 руб. по  платежному поручению от 15.02.2018 № 53 и 160 000 руб. по платежному поручению от  17.04.2018 № 75.  

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена частично, с ответчика в пользу  истца надлежит взыскать 1 939 руб. государственной пошлины и 103 409 руб. расходов на  проведение экспертизы.  

В результате зачета расходов по государственной пошлине и судебных издержек с  ответчика в пользу истца надлежит взыскать 136 638 руб. судебных расходов.  

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции» разъяснено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной  инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой  инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного  акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),  и принимает новый судебный акт.  

Поскольку обжалуемый судебный акт принят о правах и обязанностях лиц, не  привлеченных к участию в деле, суд апелляционной инстанции определением от  19.04.2018 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения  дела в суде первой инстанции, в связи с чем, обжалуемое решение подлежит отмене на  основании п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.  

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 07.01.2018 по делу № А68-561/2017  отменить.  

Исковые требования ООО «Тула Газ-Сервис» удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Авиаген» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ООО «Тула Газ-Сервис» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в сумме 762 367,36 руб. и 72 043 руб.  пени по договору № 09596 от 13.07.2016, задолженность в сумме 665 000 руб. по договору  от 05.05.2016 № 5/05/16/3.  

В остальной части иска отказать. 

Встречный иск ООО «Авиаген» удовлетворить частично.  

Взыскать с ООО «Тула Газ-Сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в  пользу общества с ограниченной ответственностью «Авиаген» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) 48 562,80 руб. пени по договору № 09596 от 13.07.2016 и  

1 067 856,19 руб. убытков по договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016. 

В остальной части встречное исковое заявление оставить без удовлетворения.  

Взыскать с ООО «Авиаген» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу  ООО «Тула Газ-Сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 136 638 руб. судебных  расходов по делу.  

Возвратить ООО «Тула Газ-Сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из  федерального бюджета 6 893,5 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.  

Возвратить ООО «Авиаген» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из  федерального бюджета 4 113,21 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В  соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий М.М. Дайнеко  Судьи Н.В. Заикина  

 Л.А. Капустина