АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-46119/2020

20 января 2021 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 января 2021 года 

Полный текст решения изготовлен 20 января 2021 года.

 

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.Я. Лутфурахмановой при ведении  протокола судебного заседания помощником судьи А.С. Дёминой рассмотрел в судебном заседании дело №А60-46119/2020

по иску Общества с ограниченной ответственностью «АГ Производственный Строительный Холдинг»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Муниципальному учреждению «Управление городского хозяйства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 16 137 442 руб. 69 коп.,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Качканарский городской округ в лице Администрации Качканарского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, представитель по доверенности  №Д-07 от 09.01.2020г.,

от ответчика: ФИО2, директор (постановление от 25.06.2012г. №731),

от третьего лица: не явились, извещены.

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено (ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ответчику о взыскании неосновательного обогащения, возникшего на стороне ответчика в связи с выполнением истцом по муниципальному контракту №25-03/19 от 01.04.2019г. дополнительных работ, в сумме 16 137 442 руб. 69 коп.

Определением от 06.10.2020г. арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

В предварительном судебном заседании истец требования поддерживает, заявил 

Ответчик явку представителя не обеспечил (ст. 136 АПК РФ), от ответчика в материалы дела поступил отзыв, в котором заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы, ходатайство о проведении предварительного судебного заседания в отсутствие представителя ответчика.

Ходатайство судом удовлетворено.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы принято судом к рассмотрению.

Определением от 16.11.2020г. дело назначено к судебному разбирательству.

От истца в материалы дела поступили письменные возражения на отзыв.

В судебном заседании ответчик представил дополнения к отзыву, в котором подтвердил факт согласования выполнения истцом дополнительных работ, однако, акты выполненных работ не подписаны ввиду наличия между сторонами спора относительно стоимости дополнительных работ, принимая во внимание отсутствие положительного заключения достоверности сметной стоимости строительства. Ответчик полагает необходимым проведение по настоящему делу судебную экспертизу об определении стоимости дополнительных работ, просит поручить ее проведение ООО «Бюро экспертиз и проектных решений».

Истец и ответчик заявили ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в целях определения стоимости дополнительных работ.

Истцом и ответчиком представлены кандидатуры экспертных организаций и экспертов, сведения о стоимости и сроков проведения экспертизы.

В частности,  истец просит поручить проведение судебной экспертизы эксперту ООО «Главэкспертиза ФИО3,  имеющему высшее образование по специальности «Промышленное гражданское строительство» (диплом ДВС №1900496, выдан Кузбасским Государственным Техническим Университетом 07 06 2002г.), сертификат соответствия судебного эксперта №646925 удостоверяющий компетентность  эксперта и соответствие требованиям системы  добровольной сертификации  «Консалтинг, аудит, экспертиза, оценка» по специальности 16.5 «Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов,  инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью  установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий»,  действителен до 28 07 2022г.,  сертификат соответствия № А.ЧРТ.ЭА 190619.101/2 (3)- 3859.04, удостоверяющий компетентность эксперта в качестве эксперта – аудитора внутренних проверок на предприятии на соответствие требованиям интегрированной  системы менеджмента, действует до 19 06 2022г., удостоверение о повышении квалификации №2735/2020—03 выдан Академией ДПО «Консалтинг-Групп по теме «сметное дело в проектировании», общий стаж более 20 лет, эксперт более 5 лет. Стоимость экспертизы 40 000 руб., срок проведения экспертизы 12-15 рабочих дней с момента представления документов.

          Либо эксперту ООО «Априори АртЭкс»  ФИО4 имеющей свидетельство о повышении квалификации №08/185 от 30 06 2018г. по специальности «земельно-имущественные отношения» (сметное дело с использованием программы ГРАНД-Смета), удовстоверение о краткосрочном повышении квалификации №08/186 от 30 06 2008г. по специальности «земельно-имущественные отношения», свидетельство об обучении №39189 от 10 07 2017г. по теме «Ценообразование и сметное нормирование в строительстве. Последние изменения. Сложные вопросы». Стоимость экспертизы 55 000 руб., срок проведения экспертизы 15 календарных дней с даты представления документов.

         Ответчик предлагает поручить проведение экспертизы эксперту ООО «Бюро экспертиз и проектных решений» ФИО5, ведущему эксперту, специальность «Промышленное и гражданское строительство»,  судебный эксперт – сертификат, выданный Палатой судебных экспертов «СУДЭКС» г. Москва №009082 по специальности 16.5 «Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов,  инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью  установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий», свидетельство о повышении квалификации №7558, выдано  «Уральским государственным Университетом – УПИ» по специальности «Ценообразование и сметное дело», удостоверение о повышении квалификации 14 № 0488015 от 28 03 2016г. от ООО «Уральский многоотраслевой центр повышения квалификации «Развитие», программа «Обследование строительных конструкций зданий и сооружений», удостоверение о повышении квалификации в Военно-техническом университете №0155 от 06 12 2013г. программы «Основы сметно- договорного дела в строительстве» выдано 06 12 2013г., сертификат от МГК «ГРАНД» выдан 22 01 2014 по специальности  «Правктические навыки работы программным комплексом «ГРАНД-Смета»,  общий стаж 30 лет, эксперт более 5 лет, стоимость экспертизы 54 000 руб., срок проведения экспертизы 10-12 рабочих дней с момента представления документов.

          Ходатайство принято судом к рассмотрению.

Суд на основании ст. 51 АПК РФ по собственной инициативе привлекает к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, учредителя муниципального учреждения «Управление городского хозяйства» - Качканарский городской округ в лице Администрации Качканарского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

О привлечении третьего лица вынесено отдельное определение.

Определением от 07.12.2020г. судебное заседание отложено в связи с привлечением третьего лица, а также для разрешения ходатайства истца о назначении судебной экспертизы.

От третьего лица в материалы дела поступил отзыв на иск, в котором Администрация указала, что выполнение дополнительных работ на объекте по контракту было ею согласовано принимая во внимание социальную значимость объекта, между тем, данные работы в основной объем по контракту не вошли, по ним не была подготовлена сметная документация, заключение о достоверности стоимости строительства, стоимость работ не подтверждена, полагает необходимым провести судебную экспертизу в целях определения стоимости дополнительных работ.

В настоящем судебном заседании истец ранее заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы поддерживает.

Ответчик также просит назначить по делу судебную экспертизу в целях определения стоимости дополнительных работ.

Ходатайство судом отклонено по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего решения.

Истец настаивает на удовлетворении исковых требований.

Ответчик иск не признает.

Третье лицо явку представителя не обеспечило (ст. 156 АПК РФ). 

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Основанием предъявленных требований является ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате дополнительных работ, выполненных в целях достижения результата работ по муниципальному контракту №25-03/19 от 01.04.2019г.  (далее – контракт).

В соответствии с условиями вышеупомянутого контракта истец (генподрядчик) принял на себя обязательство выполнить работы по строительству футбольно-спортивного комплекса «Олимп» в городе Качканар (далее – объект) в объеме, определенном в техническом задании, в соответствии с проектной документацией (шифр 4851123.082018), разработанной ООО ИСК «Энергия», а ответчик (заказчик) обязался обеспечить генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить их результат. В соответствии с п. 1.2 контракта сроки выполнения работ: начало – с момента заключения контракта, окончание работ по разработке рабочей документации – не позднее 45 календарных дней с момента заключения контракта, окончание строительно-монтажных работ – не позднее 15.12.2019г., ввод объекта в эксплуатацию  - не позднее 31.12.2019г. Цена контракта определяется в соответствии со сметой (приложение №2 к контракту), составленной на основании утвержденной проектной документации, с применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной генеральным подрядчиком на аукционе, который составляет 0%, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и составляет 200 258 334 руб. 65 коп., в том числе все налоги и сборы, плательщиком которых является генподрядчик, НДС 20% в размере 33 376 389 руб. 11 коп. (п. 2.1).

Поскольку предметом контракта является муниципальный заказ по выполнению работ, данный договор является муниципальным контрактом на выполнение проектных, строительно-монтажных работ для муниципальных нужд, следовательно, правоотношения сторон по указанному контракту регулируются нормами  гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным Законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.07.2018) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках)

Согласно ст. 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со ст.758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как указывают истец и ответчик, работы по контракту выполнены истцом в полном объеме и приняты ответчиком, объект введен в эксплуатацию, что подтверждается представленным в материалы дела актами о приемке выполненных работ, данные обстоятельства сторонами не оспариваются и не составляют предмет исковых требований.

Истец, ссылаясь на то, что в ходе производства работ по контракту генподрядчиком была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, кроме того, заказчиком генподрядчику также было поручено выполнение дополнительных работ, необходимых для сдачи объекта в эксплуатацию, объемы и стоимость дополнительных работ были согласованы в ведомостях объемов работ и локальных сметных расчетах, генподрядчик, действуя незамедлительно в интересах заказчика, выполнил дополнительные работы стоимостью 16 137 442 руб. 69 коп., заказчиком данные работы не оплачены, обратился в суд с рассматриваемым иском.

В подтверждение выполнения дополнительных работ истцом представлены акты формы КС-2 №1 от 17.12.2019г. на сумму 2 932 286 руб. 40 коп., №1 от 17.12.2019г. на сумму 1 244 780 руб. 40 коп., №1 от 17.12.2019г. на сумму 475 688 руб. 40 коп., №1 от 17.12.2019г. на сумму 1 713 619 руб. 20 коп., №1 от 17.12.2019г. на сумму 1 643 112 руб., №1 от 17.12.2019г. на сумму 410 776 руб. 80 коп., №1 от 17.12.2019г. на сумму 1 182 769,09 руб., №1 от 17.12.2019г. на сумму 2 532 793 руб. 20 коп., подписанные обеими сторонами без возражений, а также подписанные генподрядчиком в одностороннем порядке:   №1 от 17.12.2019г. на сумму 2 233 098 руб., №1 от 17.12.2019г. на сумму 1 082 864 руб. 40 коп., №1 от 17.12.2019г. на сумму 685 654 руб. 80 коп. 

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Порядок действий сторон договора подряда при обнаружении неучтенных в технической документации работ регламентирован п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной указанным пунктом, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

  При этом в силу положении статьи 709 ГК РФ в отсутствие других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

  Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

Действительно, из представленной истцом переписки сторон следует, что генподрядчик письмом №43 от 23.05.23019г. уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а именно – работ по выносу газопровода с территории застройки, поскольку наличие сетей газопровода препятствует продолжению работ, а также обратился к заказчику с просьбой организовать осмотр объекта для выявления наличия, объемов работ, определения порядка их выполнения.

В ответ на письмо №43 от 23.05.2019г. заказчик в письме №734 от 24.05.2019г. сообщил генподрядчику о необходимости с участием представителей заказчика и авторского надзора осмотреть сети газопровода на объекте и составления акта, содержащего техническое решение по вопросу необходимости выноса газопровода за пределы строительной площадки либо отсутствия данной необходимости.

Далее, как усматривается из материалов дела, во исполнение письма заказчика №734 от 24.05.2019г. комиссией в составе представителей генподрядчика, заказчика и организации авторского надзора произведен осмотр объекта, по результатам которого составлен акт №1, утвержденный начальником МУ «Управление городского хозяйства» (заказчик) 27.05.2019г., в соответствии с которым выявлены  неучтенные работы по выносу газопровода на объекте, не входящие в объемы по контракту, не выполнение которых повлечет невозможность исполнения контракта и ввод объекта в эксплуатацию, а именно: вынос газопровода протяженностью 88 м., из зоны строительства. В акте указано, что настоящий акт  является основанием для составления ведомости объемов работ, определения сметной стоимости работ и составления локального сметного расчета, а также заключения договорного обязательства на выполнение данных работ с последующей оплатой фактически выполненных работ, комиссия подтверждает, что в отсутствие указанных работ ввод объекта в эксплуатацию невозможен.

На основании данного акта заказчиком утверждена ведомость объемов работ №06-01-03, локальный сметный расчет №06-01-03 на вынос газопровода.

Как следует из материалов дела, впоследствии заказчиком было принято решение о необходимости выполнения дополнительных работ по внутренней и внешней отделки здания (дополнительная отделка потолков нулевого этажа, отдела стен, колонн и коробов, утепление стен техподполья, отделка поверхности наружных стен, цоколя, крылец), о чем заказчик сообщил генподрядчику в письмах №1603 от 22.07.2019г., а также просил прибыть уполномоченных представителей генподрядчика и авторского надзора на объект для оформления акта осмотра по объемам и видам, согласовать порядок их выполнения.

По результатам осмотра комиссией в составе представителей генподрядчика, заказчика и организации авторского надзора составлены акты осмотра №2 от 25.07.2019г., №3 от 25.07.2019г., в которых так же, как и в вышеупомянутом акте №1 от 27.05.2019г., указано на необходимость выполнения дополнительных работ – отделочные работы. В данных актах также указано, что настоящий акт  является основанием для составления ведомости объемов работ, определения сметной стоимости работ и составления локального сметного расчета, а также заключения договорного обязательства на выполнение данных работ с последующей оплатой фактически выполненных работ комиссия подтверждает, что в отсутствие указанных работ ввод объекта в эксплуатацию невозможен.

На основании данных актов заказчиком утверждены ведомости объемов работ №02-01-14/1, №02-01-18/1, локальные сметный расчет №02-01-14/1, №02-01-18/1 внутренние и наружные отделочные работы.

Письмами №123 от 22.07.2019г.,  б/н от 20.08.2019г., №147/1 от 19.09.2019г. генподрядчик уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а именно:

- работы по устройству наружных сетей водопровода и канализации, устройству тепловых сетей;

- электромонтажные работы, работы по устройству сетей связи, по устройству автоматической пожарной сигнализации;

- работы по устройству автоматики и управления ИТП.

В ответ на данные письма заказчик в письмах №1646 от 25.07.2019г., №1833 от 21.08.2019г., №2096 от 20.09.2019г. сообщил генподрядчику о необходимости с участием представителей заказчика и авторского надзора осмотреть объект и составить акт, содержащий техническое решение по вопросу необходимости неучтенных работ либо отсутствия данной необходимости.

Кроме того, заказчиком по собственной инициативе генподрядчику было поручено выполнение дополнительных работ (дополнительное оснащение и укомплектование объекта оборудованием и мебелью), что подтверждается письмами №1862 от 26.08.2019г., №1938 от 05.09.2019г., 

Комиссией в составе представителей генподрядчика, заказчика и организации авторского надзора составлены акты №4 от 01.08.2019г., №5 от 01.08.2019г., №6 от 01.08.2019г., №7 от 26.08.2019г., №8 от 26.08.2019г., №9 от 26.08.2019г., №10 от 30.08.2019г., №11 от 23.09.2019г., в которых так же, как и в вышеупомянутых актах осмотра, указано на необходимость выполнения дополнительных работ – отделочные работы. В данных актах также указано, что настоящий акт  является основанием для составления ведомости объемов работ, определения сметной стоимости работ и составления локального сметного расчета, а также заключения договорного обязательства на выполнение данных работ с последующей оплатой фактически выполненных работ комиссия подтверждает, что в отсутствие указанных работ ввод объекта в эксплуатацию невозможен.

Таким образом, действительно, материалами дела подтверждается факт согласования выполнения упомянутых дополнительных работ с заказчиком, а также то, что часть дополнительных работ выполнена генподрядчика по инициативе заказчика. Кроме того, согласно отзыву третьего лица (Администрация), выполнение дополнительных работ на объекте по контракту было согласовано, в том числе, Администрацией, принимая во внимание социальную значимость объекта, между тем, данные работы в основной объем по контракту не вошли.

 Вместе с тем, целью регулирования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

 По смыслу части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями государственного контракта, без изменения заказчиком первоначальной цены такого контракта не может породить обязанность заказчика оплатить эти работы.

 Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Анализ указанной нормы дает основание полагать, что увеличение объема работ по муниципальному контракту допустимо только в пределах 10% цены контракта, при условии, что объем дополнительных работ входит в предмет договора, необходимость выполнения дополнительных работ согласована с заказчиком, работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком (в том числе фактически).

Таким образом, стороны контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В данном случае истец просит взыскать с ответчика стоимость дополнительных работ в сумме 16 137 442 руб. 69 коп., что составляет 8% от цены упомянутого контракта.

         Вместе с тем, как было указано выше, в соответствии с п. 2.1 контракта, цена контракта определяется в соответствии со сметой (приложение №2 к контракту), составленной на основании утвержденной проектной документации, с применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной генеральным подрядчиком на аукционе, которая составляет 0%, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и составляет 200 258 334 руб. 65 коп., в том числе все налоги и сборы, плательщиком которых является генподрядчик, НДС 20% в размере 33 376 389 руб. 11 коп.

В указанном пункте контракта также предусмотрено, что генеральный подрядчик подписанием контракта подтверждает, что полностью изучил техническое задание и проектную документацию, на основании которых будут выполняться работы по контракту, понимает требования заказчика относительно предмета контракта, согласен и гарантирует, что стоимость работ, указанная в данном пункте, включает в себя стоимость всех материалов, работ и расходов, необходимых и достаточных для выполнения работ по контракту в полном объеме, создания результата, соответствующего требованиям заказчика.

В соответствии с п. 4.1.12 контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить все работы в пределах твердой цены контракта, включая работы, определенно не упомянутые в проектной документации, но необходимые для полного сооружения объекта, ввода объекта в эксплуатацию и нормальной его эксплуатации.  

Кроме того, генподрядчик письмом №43 от 23.05.23019г. уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а именно – работ по выносу газопровода с территории застройки, поскольку наличие сетей газопровода препятствует продолжению работ, а также обратился к заказчику с просьбой организовать осмотр объекта для выявления наличия, объемов работ, определения порядка их выполнения.

В ответ на письмо №43 от 23.05.2019г. заказчик в письме №734 от 24.05.2019г. сообщил генподрядчику о необходимости с участием представителей заказчика и авторского надзора осмотреть сети газопровода на объекте и составления акта, содержащего техническое решение по вопросу необходимости выноса газопровода за пределы строительной площадки либо отсутствия данной необходимости. 

Истец, в числе прочего, просит взыскать стоимость дополнительных работ по выносу газопровода, однако, в том же пункте контракта (4.1.2) стороны предусмотрели, что в случае, если в процессе выполнения строительно-монтажных работ на объекте возникает необходимость выноса инженерных сетей, коммуникаций и иных объектов, препятствующих производству работ, генподрядчик обязуется разработать проект производства работ на вынос данных сетей, объектов, представить его на согласование заказчику, после чего осуществить вынос данных сетей, либо заключить необходимые договоры с балансодержателями сетей на осуществлением мероприятий по их выносу.

При этом, при буквальном толковании данного пункта договора в порядке статьи 431 ГК РФ  в целом, следует, что такие работы дополнительно оплачиваться не могут, поскольку подпадают под критерии  определенно не упомянутые в проектной документации, но необходимые для полного сооружения объекта, ввода объекта в эксплуатацию и нормальной его эксплуатации, равно, как иные дополнительные работы, выполненные истцом, в том числе, работы по дополнительной отделке помещений и иные отделочные работы, которые помимо прочего, по своему характеру не подпадают и под пункт 4 статьи 743 ГК РФ.  

        С учетом изложенного, указание в вышеназванных актах осмотра на то, что акты являются основанием для заключения договорного обязательства на выполнение данных работ с последующей оплатой фактически выполненных работ, комиссия подтверждает, что в отсутствие указанных работ ввод объекта в эксплуатацию невозможен, само по себе не порождает на стороне заказчика обязательств по оплате стоимости дополнительных работ и правового значения для разрешения настоящего спора не имеет с учетом вышеизложенных положений Закона №44-ФЗ, условий контракта, поскольку твердой ценой контракта покрываются все расходы, необходимые для достижения результата по нему, иного контрактом не предусмотрено, а договорные обязательства, как это указано в актах, не возникли, поскольку никаких дополнительных соглашений стороны в развитие упомянутых актов не заключили. 

Следует отметить, что согласно пункту 2.1 контракта генеральный подрядчик подписанием контракта подтверждает, что полностью изучил техническое задание и проектную документацию, на основании которых будут выполняться работы по контракту, понимает требования заказчика относительно предмета контракта, согласен и гарантирует, что стоимость работ, указанная в данном пункте, включает в себя стоимость всех материалов, работ и расходов, необходимых и достаточных для выполнения работ по контракту в полном объеме, создания результата, соответствующего требованиям заказчика.

Упомянутый контракт был заключен на основании протокола рассмотрения единственного участника электронного аукциона для закупки №0362300004419000005 от 27.02.2019г.

В силу ч. 3 ст. 65 Закона №44-ФЗ любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона.

В соответствии с ч. 4 ст. 65 названного Закона в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Таким образом, Законом о контрактной системе установлен порядок направления запроса о разъяснении положений документации об электронном аукционе и разъяснении соответствующих положений документации заказчиком. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основной деятельностью истца является строительство жилых и нежилых зданий, одним из дополнительных видов деятельности истца является строительство инженерных коммуникаций для водоснабжения и водоотведения, газоснабжения, производство электромонтажных работ, следовательно, истец, являясь профессиональным участником рынка по выполнению спорных работ, действуя добросовестно, с той степенью заботливости и осмотрительности,  при изучении аукционной документации при возникновении вопросов, связанных с объемом работ, видами работ, необходимыми для выполнения ввода объекта в эксплуатацию, обязан был обратиться к заказчику с запросами о даче разъяснений по спорным вопросам.

Вместе с тем, истец доказательств, подтверждающих исполнение   обязанности по обращению к истцу с запросами о даче разъяснений относительно объема работ в силу вышеизложенных обстоятельств, из материалов дела не представил (статья 65 АПК РФ), следовательно, подписав контракт, истец принял на себя обязательства по выполнению всех видов работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, в том числе не предусмотренных контрактом, в пределах твердой цены, определенной в пункте 2.1 и 4.1.12 договора. 

Истцом не представлено доказательств, что на момент подготовки  документации и заключения контракта спорные работы объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Не представлено истцом таких доказательств и на момент подготовки рабочей документации, которая должна была быть подготовлена в том числе, с учетом фактических обстоятельств, имеющих отношение к будущему строительству.

Помимо прочего, согласно п. 10.9 контракта любые изменения к настоящему контракту имеют юридическую силу, если они оформлены в письменном виде, подписаны уполномоченными представителями сторон и скреплены печатями и не противоречат требованиям действующего законодательства РФ. 

Такие изменения сторонами не согласованы и контракт не содержит условий о возможности изменения такого существенного условия, как цена.

 С учетом изложенных обстоятельств, суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайств истца и ответчика о назначении по делу судебной экспертизы в целях определения стоимости дополнительных работ.

 Кроме того, если исходить из определения стоимости дополнительных работ, то их стоимость согласована сторонами в ведомостях договорной цены, указанные ведомости подписаны, а потому оснований полагать, что между истцом и ответчиком возник спор по данному вопросу, у суда не имеется. Следовательно, оснований для назначения судебной экспертизы  для определения стоимости дополнительных работ, не имеется еще и по этому основанию. 

 Суд предлагал сторонам рассмотреть вопрос о возможности назначения судебной экспертизы в целях определения объема дополнительных работ и их необходимости с учетом потребительской ценности результата работы, необходимости немедленных действий в интересах заказчика применительно к пункту 4 статьи 743 ГК РФ, однако, стороны, от такого исследования отказались.

 Таким образом, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, исходя из предмета и основания заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд пришел к выводу об отказе в исковых требованиях о взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ в сумме 16 337 442 руб. 69 коп.

При отказе в иске судебные расходы относятся на истца (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

Принимая во внимание, что при принятии иска судом к производству истцу была предоставлена отсрочка оплаты госпошлины, госпошлина в сумме 103 687,21 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В иске отказать.

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «АГ Производственный Строительный Холдинг»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 103 687 (сто три тысячи шестьсот восемьдесят семь) рублей 21 копейка.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

СудьяН.Я. Лутфурахманова