080/2020-12087(1) 

Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д 127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru 

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru 

  № 09АП-61530/2019 город Москва 

10.04.2020 года Дело № А40-54271/16  

Резолютивная часть постановления объявлена 05.04.2020 г. Полный текст постановления изготовлен 10.04.2020 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Титовой И.А., судей: Фриева А.Л., Семикиной О.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ  КОМПАНИЯ ЮГЭНЕРГОСПЕЦСТРОЙ", ОАО "БАМСТРОЙПУТЬ"  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2019г. по делу № А40-189098/19 

по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ЮГЭНЕРГОСПЕЦСТРОЙ" (ИНН  

<

***> , ОГРН 

<

***>)  

к ОАО "БАМСТРОЙПУТЬ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) о взыскании 8 619 455,18 руб. При участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 04.09.2017, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 25.01.2019.   

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО «СК Югэнергоспецстрой» с  требованиями о взыскании с ОАО «Бамстройпуть» задолженности по договору  субподряда № МАРХИ/Р/СУБ/ПИР/СМР-01 от 28.12.2016 г. в размере 8 619 455,18  руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2019 г. Взыскано с  ОАО «Бамстройпуть» в пользу ООО «СК Югэнергоспецстрой» сумму задолженности  в размере 5 705 367 руб. В остальной части отказано.  

 ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ЮГЭНЕРГОСПЕЦСТРОЙ", ОАО  "БАМСТРОЙПУТЬ", не согласившись с принятым судебным актом, обратились с  апелляционными жалобами, в которой просит решение отменить.  

 Представители сторон в судебное заседание явились. 

ОАО "БАМСТРОЙПУТЬ" в судебном заседании заявлен отказ от  апелляционной жалобы.  

В соответствии с ч. 1 ст. 265 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной  инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее  подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда  поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят  арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.  

 Учитывая, что отказ заявителя жалобы от апелляционной жалобы не нарушает  права и законные интересы других лиц, суд считает возможным принять отказ от  жалобы и прекратить производство по ней.  

 Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив  материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению  апелляционной жалобы ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ  ЮГЭНЕРГОСПЕЦСТРОЙ" и отмене или изменению решения арбитражного суда,  принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации  и обстоятельствами дела.  

 При исследовании обстоятельств дела установлено, что 28.12.2016 г. между  ОАО «Бамстройпуть» (Подрядчик) и ООО «СК Югэнергоспецстрой» (Субподрядчик)  заключен договор субподряда № МАРХИ/Р/СУБ/ПИР/СМР-01 на выполнение полного  комплекса работ по строительству объекта «Хранилище из металлоконструкций  системы «МАРХИ» для размещения вооружения, военной и специальной техники на  базе 335 БХВТИ, в/г № 62» (г. Каменск-Шахтинский, пос. Октябрьский, Ростовская  обл.).  

В соответствии с п. 2.1. Договора Подрядчик осуществляет финансирование  работ, контроль за их исполнением, оказывает необходимое содействие  Субподрядчику, а Субподрядчик осуществляет Обмерные работы, Обследование,  Инженерные изысканиям разрабатывает на их основе Проектную и Рабочую  документацию, выполняет строительно- монтажные, пуско-наладочные работы, иные  работы (оказывает услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта,  осуществляет ведение Авторского надзора в соответствии с условиями Договора, в том  числе Технического задания (приложение № 1 к настоящему Договору).  

В соответствии с п. 3.1. цена Договора составляет 34 238 880 руб., при этом  указанная цена включает в себя стоимость всех затрат Субподрядчика необходимых  для выполнения Работ по Договору (п. 3.2. Договора).  

Пунктом 5.2. Договора стороны согласовали наименование этапа работ и дату 

завершения соответствующего этапа работ. Дополнительным соглашением № 02 от  15.06.2017 г., а в дальнейшем дополнительным соглашением № 03 от 13.11.2017 г.  стороны согласовали изменение сроков завершения каждого этапа работ.  

Наименование этапов работ: 1. Инженерные изыскания — не позднее 03.02.2017 г., 2. Разработка Проектной документации, градостроительной документации (градостроительного плана земельного участка) — не позднее 05.03.2017 г., 

3. Получение положительного заключения государственной экспертизы министерства  обороны Российской Федерации — не позднее 04.05.2017 г.,  

4. Разработка рабочей документации — не позднее 03.06.2017 г., 

5.Выполнение строительно-монтажных работ — не позднее 15.12.2017 г.,  

6. Подписание итогового акта приемки выполненных работ — не позднее 29.12.2017 г.  Истцом указано на то, что 1, 2 и 4 этапы. Инженерные изыскания. Разработка  Проектной документации, градостроительной документации (градостроительного  плана земельного участка). Разработка рабочей документации.  

Истцом указано на то, что 26.01.2017 г. Истец во исполнение заключенного  Договора в целях получения исходно-разрешительной документации и подготовки  

Градостроительного плана для проектирования и строительства Объекта запросило у  АО «Главное управление обустройства войск» (Генподрядчик) правоустанавливающие  документы на земельный участок, на котором планируется строительство. Помимо  этого было сообщено, что участок, на котором планируется строительство не имеет  границ, а установление границ может быть произведено только по заявлению  собственника при проведенном межевании.  

В соответствии с п. 6.1.7. Договора Подрядчик обязан до начала производства 

строительно-монтажных работ передать Субподрядчику в установленном порядке на  период строительства Строительную площадку по акту передачи Строительной  площадки.  

Истцом указано на то, что Ответчик передал Истцу строительную площадку  только 20.02.2017 г., что подтверждается Актом приема-передачи строительной  площадки, т.е. фактически по истечении практически 2-х месяцев с даты заключения  договора.  

В соответствии с п. 2 Акта приема-передачи строительная площадка передается  для выполнения Субподрядчиком работ, предусмотренных Договором.  

В соответствии с п. 3 Акта приема-передачи Субподрядчик с момента  подписания Акта на основании Договора начинает производство работ.  

Истцом указано на то, что 07.03.2017 г. АО «ГУОВ» уполномочило Истца и  Ответчика провести работы по межеванию и установлению границ земельного  участка, с целью последующей постановки на кадастровый учет (письмо от 07.03.2017   № 648/70ВО).  

Истцом указано на то, что 09.03.2017 г. письмом № 663/70ВО «О разработке  проектной документации» АО «ГУОВ» направило для дальнейшей разработки проекта  Письма, содержащие информацию об исходных данных на мероприятии по  гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций и пр.  Истцом указано на то, что 10.03.2017 г. исх. 3/1871 от 10.03.2017 г. Руководитель  управления заказчика капитального строительства ЮВО направили Задание на  проектирование на согласование в ФКП «Управление заказчика капитального  строительства Министерства обороны Российской Федерации» (представитель  Заказчика), спустя 34 календарных дня, 13.04.2017 г. было утверждено Задание на  выполнение ПИР утвержденное ВРИД руководителя Департамента строительства МО  РФ 13 апреля 2017 г.  

Истцом указано на то, что в письме АО «ГУОВ» от 17.03.2017 г. № 793/70ВО  «О выносе инженерных сетей из под пятна застройки» сообщается, что на месте  предполагаемого размещения проектируемого Объекта расположены существующие  объекты инженерной инфраструктуры: 2 кабельных киоска и подходящая к ним  кабельная линия. Также сообщается, что отсутствие решения по данному вопросу  препятствует исполнению поручения Министерства обороны Российской Федерации  от 17.11.2016 г. о завершении строительно-монтажных работ по возведению  хранилища типа «МАРХИ» в срок до 31.03.2017 г.  

Истцом указано на то, что 20.03.2017 г. Истец подготовив проектную  документацию касающуюся инженерных изысканий направил ее в АО «ГУОВ»  письмом № 2003/17/1 с приложением соответствующей накладной и писем.  

Истцом указано на то, что 20.04.2017 г. (спустя 59 календарных дней с момента  подписания Акта приема - передачи строительной площадки от 20.02.2017 г.) АО  «ГУОВ» письмом № 1232/ЮВО направило в адрес Истца и Ответчика  правоустанавливающие документы: копию приказа о списании 2 объектов  недвижимого имущества, копию Договора безвозмездного пользования земельным  участком, приказ об утверждении градостроительного плана на земельный участок.  

Истцом указано на то, что 14.04.2017 г. Приказом № 235 руководителя  Департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации  (Заказчик) был утвержден Градостроительный план № RU61307000-1530001134,  

который является совместно с заданием на проектирование основанием для  размещения проектируемого здания на данном земельном участке.  

Истцом указано на то, что 27.04.2017 г. Истец направил Ответчику по  электронной почте разделы проекта касающиеся инженерных изысканий — экология,  геодезия и геология.  

Истцом указано на то, что 19.05.2017 г. письмом № 1905/17/1 Истец направил в  АО «ГУОВ» проектную документацию по разделу «Смета на строительство объектов  капитального строительства».  

Истцом указано на то, что 31.05.2017 г. Департамент по недропользованию по  

Южному Федеральному округу (ЮГНЕДРА) 31.05.2017 г. выдало Заключение № 5731  об отсутствии полезных ископаемых в недрах по участок предстоящей застройки. Без  

указанного Заключения невозможно было приступить к проведению земляных работ.  

Истцом указано на то, что в июне-июле 2017 г. от государственной экспертизы  поступали замечания к разделам проектной документации, в которые вносились  изменения.  

Истцом указано на то, что 07.08.2017 г. Истец передал полномочному  представителю АО «ГУОВ» ФИО4 проектную документацию по  проведенным работам по инженерным изысканиям, что подтверждается Актом  приема-передачи № 0708/2017 от 07.08.2017 г. Вся проектная документация, включая  рабочую документацию подготовленная Истцом была передана Заказчику. По сути  проектная и рабочая документация является идентичной. После выполнения  строительно-монтажных работ Истец вернул Рабочую документацию АО «ГУОВ»,  который передал ее 31.10.2017 г. представителю Заказчика —РУЗКС ЮФО  (ФИО5), что подтверждается Актом-приема-передачи № Ю-42/15-89-РД от  30.10.2017 г.  

Истцом указано на то, что 10.11.2017 г. АО «ГУОВ» по накладной № 80/17 для  

внесение изменений в рабочую документацию вернуло Истцу переданную ранее  рабочую документацию, которая после внесения изменений была обратно возвращена  Истцом в АО «ГУОВ 14.11.2017. Таким образом, работы по первому, второму и  четвертому этапам работ были выполнены Истцом в полном объеме, но выполнить их  в сроки предусмотренные договором было невозможно по обстоятельствам не  зависящим от Истца.  

Истцом указано на то, что по 3 этапу Получение положительного заключения  

государственной экспертизы министерства обороны Российской Федерации  доказательством выполнения работ по получению положительного заключения  государственной экспертизы министерства обороны Российской Федерации по  объекту капитального строительства «Хранилище из металлоконструкций системы  «МАРХИ» для размещения вооружения, военной и специальной техники на базе 335  БХВТИ, в/г № 62» (г. Каменск-Шахтинский, пос. Октябрьский, Ростовская обл.)  является Положительное заключение государственной экспертизы № 61-1-4-0034-17  от 13.07.2017 г., объект государственной экспертизы — проектная документация, без  сметы и инженерных изысканий; Положительное заключение проверки достоверности  определения сметной стоимости строительства № 61-1- 3-0036-18 от 20.07.2018 г.,  объект государственной экспертизы — сметная документация.  

Истцом указано на то, что в результате 11.08.2017 г. было получено Разрешение  на строительство № 61-61307000-1113-2017-153. Сроки получения положительного  заключения экспертизы были не соблюдены ввиду независящих от Истца причин: не  вовремя переданной исходной документации необходимой для проектирования. Кроме  этого положения договора относительно получения положительного заключения  экспертизы противоречат нормам ГрК РФ.  

Истцом указано на то, что по 5 этапу Выполнение строительно-монтажных  работ изначально Договором и техническим заданием к нему не были предусмотрены  работы по демонтажу, вывозу и утилизации строительного мусора образовавшегося в  

процессе сноса двух зданий находящихся на участке застройки. Необходимость сноса  двух зданий была установлена в процессе определения границ участка застройки  Объекта строительства.  

Таким образом, условия Договора не предусматривали проведение работ по  демонтажу, вывозу и утилизации строительного мусора образовавшегося в процессе  сноса двух зданий.  

В соответствии с п. 9.12. Договора с момента начала Работ и до их завершения  Субподрядчик ведет журналы производства работ. Если Подрядчик не удовлетворен  ходом и качеством Скрытых работ или записями Субподрядчика, то он излагает свое  мнение в журнале производства работ.  

Истцом указано на то, что ответчик в соответствии указанными требованиям  Договора и требованиями законодательства вел журнал производства работ по форме  КС-6 и журналы специальных работ. Доказательством выполнения строительных  

работ Истцом являются следующие документы: общий журнал работ № 1 по объекту  строительства, журнал авторского надзора за строительством, журнал бетонных работ,  журнал производства антикоррозионных работ № 1, журнал сварочных работ № 1, акт   № 1 о разборке объекта основных средств от 13.07,2017 г., акт № 2 о разборке объекта  основных средств от 13.07.2017 г., актами на освидетельствование скрытых работ. В  указанных журналах и актах отсутствуют замечания к выполненным работам со  

стороны Истца. 

Письмом исх. № 1211/01 от 12.11.2018 г. «О передаче документации» в адрес  Ответчика Истцом направлена вся исполнительная документация, журналы работ,  проект производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, акты  освидетельствования ответственных конструкций и иных актов в части  исполнительной документации, протоколы испытаний, поставляемое оборудование и  сертификаты на него, исполнительная документация на объект, проектная  документация на объект, что подтверждается соответствующими реестрами без каких- либо замечаний. Указанные документы были направлены Ответчику посылкой, что  подтверждается кассовыми чеками № 00014, 00015, 00016 от 12.11.2018 и  соответствующими описями почтового вложения. При этом, Ответчик полученную от  Истца документацию также почтой (посылка) перенаправил в адрес АО «ГУОВ», что  подтверждается кассовым чеком № 00013 от 10.12.2018 и почтовой квитанцией.  

Помимо указанного, Истец систематически (еженедельно) направлял АО «ГУОВ» и  Ответчику по электронной почте Справку-Доклад о ходе выполнения полного  комплекса работ по строительству объекта, в которой отражался текущий ход  выполнения работ с фотофиксацией. После подготовки проекта и получения  положительного заключения Государственной экспертизы по инициативе начальника  335 БХВТИ (база хранения военной техники) в проект вносились изменения  касающиеся выполнения работ инженерным сетям, что нашло свое отражение в  Ведомости изменений проектных решений по объекту. Указанное также приводило к  изменения сроков выполнения работ.  

Приказом руководителя Департамента строительства Министерства обороны  Российской Федерации № 865 от 10.10.2017 г. была назначена комиссия по приемке  законченного строительством объекта «Хранилище из металлоконструкций системы  «МАРХИ» для размещения вооружения, военной и специальной техники на базе 335  БХВТИ, в/г № 62» (г. Каменск-Шахтинский, пос Октябрьский, Ростовская обл.), в  состав которой вошел, в том числе директор Истца.  

Истцом указано на то, что уведомлением о работе комиссии №  ФКП/ФВО/7/11885 от 21.12.2017 всем членам комиссии, в том числе, руководителю  Истца, было сообщено о необходимости обеспечить явку для участия в работе  комиссии на 26.12.2017.  

Истцом указано на то, что Актом № Ю-42/15-89 приемки законченного  строительством объекта приемочной комиссией подтверждено, что объект выполнен в  

соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим,  

пожарным, правилам и государственным стандартам и вводится в действие. 

Истцом указано на то, что доказательством соответствия выполненных Истцом  строительно-монтажных работ строительным нормам, правилам и проектной  документации является полученное 31.10.2017 г. Заключение о соответствии  построенного объекта капитального строительства требованиям технических  регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том  числе требованиям энергетической эффективности и требованиям.  

24.11.2017 объект строительства введен в эксплуатацию, о чем выдано  соответствующее Разрешение № 61-61307000-942-2017-153. В связи с чем, истец  указывает на то, что истец 14.09.2017 выполнил весь комплекс работ предусмотренных  Договором в полном объеме и в срок, что подтверждается указанными выше  доказательствами.  

Истцом указано на то, что Истец выполнил работы в соответствии с Договором  на общую сумму 37 152 968,18 руб., что подтверждается указанной исполнительной  документацией, переданной Ответчику, видами работ указанными в сметном расчете  

получившем Положительное заключение проверки достоверности определения  сметной стоимости строительства № 61-1-3-0036-18 от 20.07.2018 и Заключением о  соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям  технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной  документации № 104.10.17.269-49 от 31.10.2017 г. (Утверждено приказом от  31.10.2017 г. № 269, номер дела 104-08-2017-114).  

На основании указанных документов Истец подготовил и 20.08.2018 г.  сопроводительным письмом исх. № 2008/01 направил Ответчику акты выполненных  работ в двух экземплярах на общую сумму 37 152 968,18 руб. в соответствии с  сводным реестром выполнения по объекту. Указанное подтверждается кассовым  чеком почты от 20.08.2018 г. и тремя описями почтового вложения.  

Письмом № 1056 от 04.09.2018 г. Ответчик вернул представленные письмом №  2008/01 от 20.08.2018 г. документы без оформления в связи с необходимостью  приложить ведомости объема выполненных работ, подписанные представителями  заказчика, генподрядчика и подрядчика; не приложен договор на утилизацию и  отсутствия счет-фактуры, на которые есть ссылка в КС-2.  

В ответ на указанное письмо Ответчика Истец письмом № 1901/01 от 19.09.2018  г. сообщил, что внесли соответствующие изменения в акты выполненных работ и  просим их подписать в связи с тем, что работы выполнены. Помимо этого, Ответчику  сообщено, что подписание ведомости выполненных работ представителями  генподрядчика и заказчика возможно только после подписания ведомостей  уполномоченными представителями подрядчика (Ответчика). При этом необходимо  отметить, что Договором подписание такого документа как ведомость объема  выполненных работ не предусмотрена. Истец с указанным письмом повторно  направил Ответчику акты выполненных работ и прочие документы, что  подтверждается кассовым чеком почты от 19.09.2018 г. и двумя описями почтового  

вложения. 

Истцом указано на то, что письмом № 1162 от 03.10.2018 г. Ответчик вернул  предъявленные Истцом письмом № 1901/01 от 19.09.2018 г. без оформления  документы в виду не подписанных со стороны Заказчика, Генподрядчика и  Подрядчика ведомостей объемов работ, в ответ на письмо Ответчика № 1162 от  03.10.2018 г. Истец 01.11.2018 г.  

письмом № 0111/01 Об устранении замечаний сообщает, что представить подписанную  Ведомость объемов работ у Заказчика и Генподрядчика не представляется возможным  ввиду отсутствия подписи представителей Подрядчика — Ответчика. Так данным  письмом были направлены откорректированные документы в части выполнения работ  по утилизации мусора, приложены копии талонов на утилизацию для подтверждения  

объемов утилизированного мусора. Истец в третий просил подписать исправленную и  дополненную документацию по ранее выданным замечаниям, в том числе справку о  стоимости выполненных работ и акты выполненных работ. Истец с указанным  письмом направил Ответчику документы согласно приложения, в том числе  соответствующие справки и акты, что подтверждается кассовым чеком почты от  01.11.2018 г. и двумя описями почтового вложения. Ответчик 23.11.2018 г. письмом №  1385 опять вернул Истцу направленные ранее документы без оформления в связи с  тем, что якобы Истец не представил ему исполнительную документацию.  

Истцом указано на то, что Истец письмом № 0712/01 от 07.12.2018 г. ответил на  письмо Ответчика № 1385 от 23.11.2018 г., в котором указал, что возврат без  подписания представленных документов по причине отсутствия исполнительной  документации является необоснованным, т. к. отправленная в адрес Ответчика  исполнительная документация почтовым отправлением 12.11.2018 г. прибыла в место  вручения 16.11.2018 г., а получена Ответчиком только 26.11.2018 г., при этом  информация об отправке и номера почтовых сообщений были заранее направлены в  адрес Ответчика с целью отслеживания по электронной почте. Истец в четвертый раз  выслал в адрес Ответчика комплект актов выполненных работ, что подтверждается  кассовым чеком почты от 07.12.2018 г. и двумя описями почтового вложения.  

Истцом указано на то, что 25.12.2018 г. Ответчик письмом № 1526 в ответ на  письмо Истца № 0712/01 от 07.12.2018 г. вернул без оформления акты выполненных  работ указав новую причину отказа в подписании.  

Истцом указано на то, что в ответ на указанное письмо Ответчика Истец  письмом № 1401/01 от 14.01.2018 г. указал на необоснованность замечаний, которые  послужили основаниям для отказа в подписании актов выполненных работ, а именно:  указанной Ответчиком электронное письмо АО «ГУОВ» в адрес Ответчика не  относится к объемам выполненных работ по актам КС-2, КС-3, требование об  исключении из представленных на подписание актов начисления за временные здания  и сооружения в размере 3,1% не предусматривается Договором, указанные расходы  подтверждены сметой получившей положительное заключение Государственной  экспертизы. Этим же письмом в пятый раз Истец направил Ответчику для подписания  полный комплект документов, с учетом увеличенной ставки НДС с 18% до 20%.  Отправка письма подтверждается кассовым чеком почты от 14.01.2019 г. и двумя  описями почтового вложения.  

28.01.2019 г. Ответчик письмом № 80 вернул без оформления полученную по  письму № 1401/01 от 14.01.2018 г. документацию, указав новое основания для отказа:  необходимо принять лимитированные затраты, в актах формы КС-2 необходимо  отразить ценообразование на материалы и оборудование для возможности проверки и  необходимо исключить часть актов по форме КС-2 в связи с тем, что в них отражены  не предусмотренные РНЦ (расчет начальной цены контракта) виды работ.  

Истцом указано на то, что указанные замечания являются необоснованными,  т.к. не соответствуют условия Договора и сметы получившей положительное  заключение Государственной экспертизы.  

Истцом указано на то, что нарушение сроков выполнения каждого части этапов  работ не связана с действиями Ответчика (Субподрядчика), а связана с задержкой  совершения определенных действий иными лицами, без совершения которых было  невозможно выполнить те или иные работы в установленные сроки.  

Истцом указано на то, что Истец выполнил работы в соответствии с Договором  на общую сумму 37 152 968,18 руб., Ответчик перечислил Истцу 28 533 513 руб.  следующими платежными поручениями: п/п № 299 от 14.02.2017 сумма 7 430 000 руб.,  назначение платежа: частичная оплата по сч. 1 от 09.02.17 за СМР, дог.  МАРХИ/Р/СУБ/ПИР/СМР-01 от 28.12.16 г., ИГК-1617187391232090942000000; п/п №  1020 от 11.05.2017 на сумму 9 689 440 руб., назначение платежа: частичная оплата за  СМР по сч. 4 от 10.05.17 г., дог. МАРХИ/Р/СУБ/ПИР/СМР-01 от 28.12.16 г.; п/п №  

1898 от 10.08.2017 на сумму 11114 073 руб., назначение платежа: аванс на СМР, дог.  МАРХИ/Р/СУБ/ПИР/СМР-01 от 28.12.16 г.,счет 11 от 09.08.17г.; п/п № 2631 от  01.12.2017 на сумму 300 000 руб., назначение платежа: аванс на СМР по сч. 19 от ЗОЛ  1.17 г., дог. МАРХИ/Р/СУБ/ПИР/СМР-01 от 28.12.16 г., таким образом, размер  задолженности Ответчика перед Истцом» в связи с неисполнением обязательств  оплаты выполненных работ, по договору субподряда № МАРХИ/Р/СУБ/ПИР/СМР-01  от 28.12.2016 г. составляет 8 619 455,18 руб.  

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  

стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что 

если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной  

работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную  цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа  

выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика  досрочно.  

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом,  подписанным обеими сторонами.  

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата  

выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в  законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711  настоящего Кодекса.  

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик  

требования не признал, ссылаясь на то, что цена договора является твердой, что  04.07.2018г. ответчик направил в адрес истца уведомление об одностороннем отказе от  исполнения Договора, что договор считается расторгнутым с 13.07.2018г., при этом, в  фактическое основание иска Истцом положены односторонние акты от 10.01.2019г., в  которых Истцом указан отчетный период (период выполнения работ) с 28.12.2016г. по  10.01.2019г., то есть, Истцом предъявлена ко взысканию стоимость работ,  выполненных им в том числе в период отсутствующего между сторонами  обязательства.  

Согласно п. 3.1 договора Цена Договора составляет 34 238 880 рублей 00  копеек, в том числе НДС 18% - 5 222 880 рублей 00 копеек. Принятие Подрядчиком  денежных обязательств в соответствии с условиями Договора и обеспечение их оплаты  осуществляется в пределах Лимитов финансирования на соответствующий  финансовый год. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств,  предусмотренных Договором,  

Подрядчик производит оплату по Договору за вычетом соответствующего  размера неустойки (штрафа, пени).  

Согласно п. 3.2 договора в Цену Договора включена стоимость всех затрат  Субподрядчика, необходимых для выполнения Работ по Договору, в том числе:  стоимость проведения Обследования, Инженерных изысканий; стоимость Обмерных  работ; стоимость работ по изготовлению проекта задания на разработку Проектной  документации; стоимость разработки Градостроительной документации, в том числе  стоимость подготовки документации по планировке территории (разработка проекта  планировки территории, проектов межевания территорий и градостроительных  планов земельного участка) в объёме, необходимом для получения разрешения на  строительство и ввод объекта в эксплуатацию; стоимость формирования исходного  земельного участка и земельных участков в соответствии с утвержденным проектом  

межевания и постановки их на кадастровый учет; стоимость работ по разработке  Проектной документации и Рабочей документации, согласования и получения  положительного заключения государственной экспертизы, а в необходимых случаях  также прохождения экологической экспертизы; стоимость работ по разработке  Рабочей документации; стоимость демонтажа объектов недвижимости, находящихся в  зоне застройки (при необходимости); стоимость всех работ согласно Договору, в том  числе Техническому заданию (Приложение № 1 к Договору), включая строительно- монтажные и пуско-наладочные работы; стоимость приобретения, поставки и  монтажа, необходимых для производства Работ на Объекте Оборудования,  Конструкций и Материалов; стоимость сертификации электрооборудования;  стоимость технологических подключений (присоединений), а также всех работ по  подключению инженерных сетей Объекта к источникам энергоснабжения; стоимость  временного технологического присоединения; стоимость работ по устройству  внутренних, внутриплощадочных и внеплощадочных сетей Объекта; стоимость  необходимых для нормальной эксплуатации Объекта пуско-наладочных Работ;  затраты, связанные с привлечением для выполнения Работ рабочих, в том числе  иностранных, включая затраты на выплату заработной платы, транспортные и  командировочные расходы, страхование; расходы на таможенное оформление, в том  числе уплату таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию  Российской Федерации в соответствии с существующими расценками на момент  совершения таможенного оформления; транспортные расходы и получение  разрешений на транспортировку грузов, доставляемых Субподрядчиком; стоимость  технической инвентаризации (при необходимости), в том числе: стоимость  изготовления технического(их) паспорта(ов) (паспорта БТИ), кадастрового(ых)  паспорта(ов) на Объект (при необходимости), а также на объекты инфраструктуры,  входящие в состав Объекта, включая внутренние, внутриквартальные (включая  внутриплощадочные) и внеплощадочные инженерные сети (при необходимости);  стоимость оформления права собственности Российской Федерации на Объект и  инженерной инфраструктуры, входящий в состав Объекта (при необходимости);  стоимость оформления правоустанавливающих документов на вновь образованные  земельные участки, предназначенные под строительство Объекта;  

накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные, прочие и непредвиденные  затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения Договора; стоимость  понесенных Субподрядчиком затрат по эксплуатации Строительной площадки (в том  числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а  также стоимость вырубки деревьев, другие затраты, в том числе сезонного характера,  необходимые для функционирования Строительной площадки, Объекта и  Оборудования до момента исполнения Субподрядчиком всех обязательств по  настоящему Договору; стоимость услуг по ведению Авторского надзора; стоимость  передаваемого Подрядчику исключительного права-на рабочую Проектную и Рабочую  документацию; стоимость исполнения обязанности по проведению специальной фото-  и видеосъемки выполняемых работ (п. 7.2.63 Договора), а также стоимость передачи  исключительных прав на результаты, созданные Субподрядчиком в ходе исполнения  данной обязанное; иные затраты, прямо не предусмотренные, но необходимые для  исполнения Субподрядчиком обязательств по Договору.  

Согласно п. 3.3 договора Цена Договора является твердой, определяется на весь  срок выполнения Договора и не подлежит изменению в ходе исполнения Договора.  

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора  определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание  соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.  

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в  

соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные  отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически  значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик  обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить  соблюдение этих норм.  

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что  при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение  содержащихся в нем слов и выражений. Если правила, содержащиеся в части первой  настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть  выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом  принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая  предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во  взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение  сторон.  

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ, цена работы (смета) может быть приблизительной  или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы  считается твердой.  

Пунктом 6 ст. 709 ГК РФ установлено, что Подрядчик не вправе требовать 

увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в  момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть  полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.  

Таким образом, из буквального толкования условий договора следует, что истец  принял на себя обязательства выполнить работы в сумме, не превышающую 34 238 880  рублей.  

При этом, истец утверждает, что им выполнены работы на сумму 37 152 968,18  руб., что противоречит п.п. 3.1-3.3. договора и существенному условию о  максимальной цене договора.  

Согласно п. 3 и 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, который обнаружил в ходе  строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим  установил необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной  стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Если ответ от заказчика  не получен в течение десяти дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие  работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Каких-либо  дополнительных соглашений к договору увеличивающих либо изменяющих объем  работ / проведение дополнительных работ и, как следствие стоимости работ, между  сторонами заключено не было.  

Доказательства направления ответчику уведомлений о необходимости  проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства,  истцом в материалы дела не представлены.  

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Поскольку мотивированного отказа от подписания актов Заказчик не заявил,  такие акты считаются принятыми в одностороннем порядке.  

В соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в  законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не  

доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Суд первой инстанции учел, что решением Арбитражного суда г. Москвы от  27.03.2019 г. по делу № А40-315539/18-15-2414 установлен факт выполнения работ по  договору по спорным актами КС-2, КС-3 на сумму 37 152 968,18 руб. Между тем, с  учетом условий договора о согласовании сторонами твердой цены договора, учитывая,  что дополнительных соглашений к договору увеличивающих либо изменяющих объем  работ сторонами заключено не было, суд пришел к выводу о том, что работы истцом  

выполнены, оплата работ ответчиком добровольно не произведена, поэтому  требования истца о взыскании задолженности в судебном порядке являются  обоснованными и подлежат удовлетворению, но в части в размере 5 705 367 руб.,  исходя из расчета 34 238 880 рублей (твердая цена договора) – 28 533 513 руб.  (выплаченный аванс). В остальной части требования истца удовлетворению не  подлежат.  

 На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не  представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в  обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе,  не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой  инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения  судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта,  либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом  апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для  отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.  

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и  относятся на заявителя апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд   

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от апелляционной жалобы ОАО "БАМСТРОЙПУТЬ" и прекратить производство по ней. 

 Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2019 по делу № А40- 189098/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде  Московского округа.  

Председательствующий судья И.А. Титова  

Судьи А.Л. Фриев  

 О.Н. Семикина