АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-43-26, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город  Кемерово                                                                                    

«09» октября 2020 года                                                                         Дело № А27-15533/2020

Резолютивная часть решения объявлена 07 октября  2020  года 

Полный текст решения изготовлен 09 октября  2020  года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Н.Н. Гатауллиной,  

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи, секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Эверест», город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 11.06.2020 № 08/4987   

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Государственное казенное учреждение здравоохранения Кузбасса  «Кузбасский центр крови», город Кемерово  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 02.08.2019, паспорт (в режиме онлайн-заседания); 

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности от 01.04.2020 №707, служебное удостоверение; 

от третьего лица:  без участия (извещено) 

у с т а н о в и л:

общество  с ограниченной ответственностью «Эверест» (далее – заявитель, ООО «Эверест», общество)   арбитражный суд с заявлением о  признании недействительным  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России) от 11.06.2020 № 08/4987. 

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) определением суда от 03.03.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение здравоохранения Кузбасса  «Кузбасский центр крови» (с учетом смены наименования) (далее - третье лицо, заказчик). 

Определением суда от 17.09.2020 судебное разбирательство отложено до 07.10.2020.    

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку представителя в судебное заседание, назначенное на 07.10.2020,  не обеспечило. 

Суд рассмотрел дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителя третьего лица. 

В обоснование требований общество в судебном заседании ссылается на то, что работы по Государственному контракту №56\2020 от 30.01.2020 г. (т.1, л.д. 33-44) согласно первоначальному графику выполнения работ не были начаты после окончания зимнего периода с 15.04.2020 г. в установленные сроки по объективным причинам, ввиду сложной эпидемиологической ситуации в стране, так как в соответствии с Указом Президента РФ от 02.04.2020 №239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» согласно которого на территории РФ объявлены нерабочими выходными днями до 30 апреля 2020 года включительно, и далее продлялось действие данного Указа в течение мая 2020 г., что в свою очередь привело к невозможности приступить к выполнению работ. 

Заявитель полагает, что деятельность его организации не подпадала под исключения, введенные пунктом 1 распоряжения Правительства Кемеровской области от 03.04.2020 г. № 170-р «Об утверждении перечня организаций, на которых не распространяется Указ Президента РФ от 02.04.2020 г. № 239». 

Отсутствие возможности приступить к выполнению работ ранее 05.06.2020г. подтверждается, по мнению заявителя выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Эверест, в которой в строчке 52 имеет основной код ОКВЭД 68.32 «Управление недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе», на который не распространялись исключения, в т.ч. в части нераспространения Указа Президента РФ на организации строительной отрасли, к каковым ООО «Эверест» не относится. 

На 05.06.2020 была запланирована начальная стадия выполнения работ, как только стала открываться возможность, заказчик был предупрежден письмом № 13\05 от 13.05.2020г. с направлением ему нового графика выполнения работ за пределами введенных сроков ограничительных мер и ООО «Эверест» готовы были уже приступить к ее выполнению. 

В новом графике выполнения работ ООО «Эверест» не выходило за пределы конечных сроков выполнения работ, определенных заказчиком как 30 сентября 2020 года (п. 9.2. государственного контракта). 

У заказчика отсутствовали основания для применения п. 2 ст. 715 ГК РФ, на который сделана ссылка в уведомлении заказчика об одностороннем отказе исх. № 461 от 19.05.2020г. и в оспариваемом решении Кемеровского УФАС России. 

Своевременность выполнения обязательств в предложенном ООО «Эверест» графике выполнения работ срок, а тем более – в срок, установленный п. 9.2 контракта до 30.09.2020г. обеспечивалось со стороны ООО «Эверест», что подтверждается представленными в дело документами.

 Основная стадия активной работы по асфальтированию ООО «Эверест» после окончания ограничительных мер, связанных с пандемией была запланирована с 05.07.2020г.. 

Считает, что просрочка исполнения обязательств не имела место быть, т.к. обстоятельства непреодолимой силы приостанавливают исполнение обязательств по Государственному контракту, так как непреодолимая сила действует в период введенных ограничений и приостановления деятельности промышленности и производства, и предложение нового графика выполнения работ в письме ООО «Эверест» исх № 13\05 от 13.05.2020 г., подписанном ЭЦП, с подтверждением направления письма скриншот от 13.05.2020 г. В письме заявителя невозможность выполнения работ в период с 15.04.2020 по 26.05.2020 связывалось с таковыми ограничительными мерами, а также с предлагавшейся заказчиком в письме-уведомлении исх. № 203 от 24.03.2020 г. просьбой не приступать к выполнению работ до 01.07.2020 г. в связи с выполнением работ по ремонту прямиков, цоколя и отмостки иной организацией с 01.05.2020 по 30.06.2020 на территории того же учреждения здравоохранения. 

Подробнее доводы изложены в заявлении, дополнении к заявлению. 

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании против требований заявителя возражала по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. 

Указывает, что при рассмотрении обращения заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Эверест» Комиссией Кемеровского УФАС России установлен факт существенного нарушения исполнения условий Государственного контракта № 56\2020 от 30.01.2020 г. на выполнение работ по асфальтированию, что привело к его расторжению заказчиком в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ. 

ООО «Эверест» не были приняты возможные меры, направленные на устранение возникших разногласий в процессе исполнения контракта, а также на добросовестное исполнение условий контракта. 

Относительно довода заявителя о распространении на него запретительных мер, полагает правильными выводы в решении о том, что на учреждения здравоохранения, на территории которых предусматривалось проведение работ по асфальтированию не распространялись. 

Полагает, что ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, по мнению управления, не предусматривают обязанность контролирующего органа анализировать законность вынесения решения заказчиком об одностороннем отказе, до оспаривания его со стороны ООО «Эверест» в судебном порядке на предмет законности и обоснованности. 

Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление от 13.08.2020 (т. 1, л.д. 112-117). 

Позиция третьего лица согласуется с позицией Кемеровского УФАС России и подробно изложена в отзыве на заявление от 02.10.2020 (т. 2, л.д. 97-101). 

Исследовав материалы дела, суд установил следующее. 

01.06.2020 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступило обращение заказчика - Государственного казенного учреждения здравоохранения Кемеровской области «Кемеровский областной центр крови» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Эверест» (т.1. л.д. 144), отношении которого применена процедура одностороннего отказа от исполнения обязательств по государственному контракту № 56\2020 от 30.01.2020 г. на выполнение работ по асфальтированию  (т.1 л.д. 33-44).

 08.06.2020 Кемеровским УФАС России было вынесено решение, мотивированное решение изготовлено 11.06.2020 г., о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Эверест», а также о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица (ФИО4), учредителе (участнике) юридического лица (ФИО4), в связи с существенным нарушением условий контракта сроком на два года. 

Не согласившись с вышеуказанным решением Комиссии Кемеровского УФАС России ООО «Эверест» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, исследовав в представленных сторонами документах объяснения, возражения и доводы, суд признал требования заявителя не  подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части  5 статьи  200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиком, исполнителей) Федеральным законом N 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиком служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиком (исполнителей, подрядчиков).

В силу части 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе (пункт 5.3.4), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

В силу пункта 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил N 1062 установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

На основании части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 16 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам  открытого аукциона в электронной форме № Ц00-10678-19- ЭА между ГКУЗ КО КОЦК (заказчик) и ООО «Эверест» (подрядчик) был заключен государственный контракт от 30 января 2020 г. № 56/2020 на выполнение работ по текущему ремонту асфальтового покрытия вокруг здания в соответствии с приложением № 1 к государственному контракту, а также в соответствии с графиком проведения работ, согласованным с заказчиком. Срок выполнения работ с 24.04.2020 по 30.09.2020.

В соответствии с п. 4.2.2. государственного контракта подрядчик не позднее 3 рабочих дней от даты заключения договора должен предоставить заказчику утвержденный график выполнения работ; приказ о назначении ответственных за производство работ, охрану труда и обеспечение пожарной безопасности; ксерокопии разрешений на работу на территории РФ, выданных миграционной службой, в случае привлечения иностранных граждан с правом временного или постоянного проживания в РФ.

В связи с тем обстоятельством, что на указанном объекте помимо заявителя, работы выполнялись иной подрядной организацией, заказчик письмом от 24.03.2020 г. обратился к подрядчику с просьбой перенести сроки выполнения работ на июнь 2020 г.

Письмом от 03.04.2020 г. № 03/04 в переносе сроков начала производства работ подрядчиком было отказано.

В связи с тем, что заказчиком не были представлены документы в соответствии с п. 4.2.2. Контракта, заказчиком была направлена претензия от 01.04.2020г., с требованием предоставления указанных документов. Впоследствии аналогичная претензия была направлена 10.04.2020 г.

В ответ на указанные претензии подрядчиком был представлен график производства работ, а также документы, необходимые для начала работ (приказ о назначении ответственных). Согласно представленному графику, производство демонтажных работ должны были быть начаты не позднее 27.04.2020. 

Указанный график был согласован заказчиком. Однако, в нарушение требований государственного контракта, подрядчик не приступил к исполнению контракта, в связи с чем заказчиком была направлена претензия от 28.04.2020 г. с требованием приступить к исполнению контракта.

На указанную претензию подрядчик предоставил ответ от 05.05.2020 г. согласно которому  подрядчик отказывается приступать к работе в соответствии с согласованным графиком, в связи с принятием мер на территории Кемеровской области-Кузбасса по недопущению распространению коронавирусной инфекции.

В связи с этим, заказчиком вновь была отправлена претензия от 12.05.2020 г. с требованием незамедлительно приступить к исполнению государственного контракта. На указанную претензию подрядчиком был предоставлен ответ, от 13.05.2020 г. согласно которому выполнение работ, по мнению подрядчика невозможно в связи с обстоятельствами непреодолимой силы. При этом, обоснование влияния таких обстоятельств на невозможность исполнения государственного контракта не предоставлено.

Из пункта 1 статьи 450 ГК РФ следует, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм права односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, влекущим прекращение договора.

Как указывалось ранее, согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае право одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств и статьей 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено разделом 8 контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пунктам 8.5.4, 8.5.5. государственного контракта основаниями для одностороннего отказа от исполнения государственного контракта являются: если исполнитель не приступает к исполнению контракта в срок, установленный контрактом, или нарушает график оказания услуг, предусмотренный контрактом, или оказывает услуги так, что их окончание к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможным, либо в ходе оказания услуг стало очевидным, что они не будут оказаны надлежащим образом, в установленный контрактом срок, а также неоднократное (от двух и более раз) нарушение сроков оказания услуг, предусмотренных контрактом, включая график их оказания.

Из указанных положений следует, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе, в случае если подрядчик нарушает сроки выполнения работ установленные  графиком производства работ, либо не приступает к исполнению контракта в сроки установленные графиком производства работ.

В связи с тем, что подрядчик так и не приступил к исполнению своих обязательств, заказчиком 19.05.2020 г. было принято решение об одностороннем отказе, которое в тот же день было получено подрядчиком, что не отрицается последним, в возражениях на односторонний отказ.

Комиссией Кемеровского УФАС России было проверено соблюдение процедуры одностороннего отказа, предусмотренной указанными выше правовыми нормами. 

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, ООО «Эверест» на момент начала оказания услуг по контракту и на момент принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, не представлены надлежащие доказательства оказания услуг по контракту. 

Следовательно, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта отмене не подлежало.

 Из вышеизложенного следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам электронного аукциона, вступило в силу и контракт считается расторгнутым 31.05.2020. 

Таким образом, в ходе проведенной проверки антимонопольным органом была признана правомерность вынесенного заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.  

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было установлено Управлением  в настоящем случае. 

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности. 

Однако в настоящем случае антимонопольным органом было установлено, что заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения Контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части перкой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающею права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе получении необходимой информации. 

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе такое поведение при заключении контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий и срока заключения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона. Действуя в рамках заключения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально значимые цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, умысла или неосторожности, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по осуществлению закупок.

В настоящем случае недобросовестность ООО «Эверест» выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, что ставит под угрозу исполнение контракта по общественно значимой закупке и могут привести к отзыву финансирования выделенного для осуществления вышеуказанной закупки.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений, а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 19.05.2020 об одностороннем отказе от исполнения Контракта и непринятие заявителем мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частноправовой, так и публично-правовой ответственности.

Изложенные выше обстоятельства, вопреки позиции заявителя, свидетельствуют о недобросовестном поведении общества и наличии законных оснований для включения соответствующих сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла, но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Доводы заявителя, о том, что неисполнение контракта явилось вследствие ограничений, установленных в связи с пандемией, отклоняется судом исходя из следующего. 

Само по себе установление нерабочих дней в периоды с 30 марта по 30 апреля, с 6 по 8 мая 2020 г. не является основанием перенести срок исполнения обязательства (Обзор по отдельным вопросам судебной практики N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020), Обзор по отдельным вопросам судебной практики N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 30.04.2020)).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Распоряжением Губернатора Кемеровской области - Кузбасса от 14.03.2020 N 21-рг "О введении режима "Повышенная готовность", постановлением Главного государственного санитарного врача по Кемеровской области от 26.03.2020 N 8 "Об усилении ограничительных мероприятий по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) в Кемеровской области - Кузбассе" в период спорных правоотношений была приостановлена деятельность горнолыжных комплексов, расположенных на территории Кемеровской области – Кузбасса; введен  запрет на курение кальянов в ресторанах, барах, кафе и иных аналогичных объектах; приостановлена деятельность ночных клубов (дискотек), досуговых заведений и иных аналогичных объектов, кинотеатров, кинозалов, детских игровых комнат и детских развлекательных центров, проведение зрелищных, культурных, физкультурных, спортивных, выставочных, просветительских, рекламных мероприятий; приостановлена работа ресторанов, кафе, столовых, буфетов, закусочных и иных предприятий общественного питания, за исключением обслуживания на вынос без посещения гражданами помещений таких предприятий, а также доставки заказов; приостановлена работа кружков, секций, проведение иных досуговых мероприятий в организациях социального обслуживания населения, а также работу учреждений библиотечной сети; прекращен допуск посетителей на объекты физической культуры и спорта независимо от форм собственности, в том числе в бассейны.

Установленные ограничения затрагивают только обозначенные сферы и не содержат запрета на осуществлении предпринимательской деятельности в иных сферах, равно как и не содержат запрета на передвижение в пределах Кемеровской области – Кузбасса. 

Согласно п. 3 Перечня организаций (индивидуальных предпринимателей), на которые не распространяется действие Указа Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», утв. Распоряжением Правительства Кузбасса от 03.04.2020 № 170-р на организации и специалистов строительной отрасли по проектированию, экспертизе, строительству и контролю, указанное распоряжение не распространяется, а следовательно никаких препятствий в исполнении государственного контракта у подрядчика не имелось.

Довод заявителя со ссылкой на то, что основной код ОКВЭД 68.32 «Управление недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе», на который не распространялись исключения, в т.ч. в части нераспространения Указа Президента РФ на организации строительной отрасли, к каковым ООО «Эверест» не относится, признается судом несостоятельным. 

Сведения о видах деятельности основаны исключительно на данных ЕГРЮЛ, и не могут служить подтверждением фактического осуществления деятельности, аналогичной тому, что осуществляет заявитель.  Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении общества зарегистрировано 19 видов дополнительной деятельности. 

Также следует отметить, что заявителем не представлено доказательств того, что   деятельность общества была приостановлена, что повлекло невозможность исполнения обязательств в указанный период.  

Кроме того, в мае 2020 года ограничения, вводимые в качестве профилактики коронавирусной инфекции практически в полном объеме были сняты, в связи с чем у заявителя с момента получения решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта имелась реальная возможность приступить к исполнению контракта. В случае начала производства работ, заказчик в силу Закона обязан был отменить свое решение, однако подрядчик к выполнению работ не приступил, что свидетельствует об отсутствии у него намерений в исполнении контракта.

Оценив доводы заявителя относительно заранее предоставленного заказчиком обеспечения гарантии качества, суд поясняет следующее. 

В соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Учитывая тот факт, что при проведении аукциона, подрядчиком предложена цена, более чем на 25% ниже начальной максимальной цены, подрядчиком было внесено повышенное обеспечение контракта, что никоем образом не является, как считает подрядчик, обеспечением гарантии качества.

Ссылка заявителя на то, что статьей 715 ГК РФ не предусматривает возможности расторжения контракта в связи с тем, что подрядчик не приступил к его исполнению в установленный срок, отклоняется судом, как основанная на нервном толковании норм материального права. 

Довод заявителя  со ссылкой на конечный срок выполнения работ – 30.09.2020 (пункт 9.2. контракта) суд отклоняет как несостоятельный.

Заказчик вправе отказаться от его исполнения в случае нарушения подрядчиком как промежуточных, так и окончательного срока выполнения работ.

В рассматриваемой ситуации с учетом пункта 9.2. спорного контракта, части 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ, пункта 2 статьи 450, статьи 715, пункта 3 статьи 723 ГК РФ заказчик наделен правом на отказ от исполнения контракта в случае просрочки его исполнения, выполнения работ с недостатками, не устраненными исполнителем вопреки требованию заказчика.

В рассматриваемом случае заказчик доказал наличие оснований для реализации такого права.

Довод заявителя о нарушении прав и законных интересов ООО «Эверест» в сфере предпринимательской деятельности  оспариваемым решение признается судом необоснованным.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу Общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Соответственно сам реестр недобросовестных поставщиков является справочной информацией и обеспечивает право заказчиков на заключение контракта с участниками, которые выполняют свои обязанности в соответствии с нормами закона и принятыми на себя обязательствами.

При этом, невключения сведений об участниках, которые нарушают требования, установленные Законом о контрактной системе, и условия, определенные заключенным контрактом, по сути своей нарушают право заказчика о получении сведений о таких участниках, а, следовательно, и право не заключать контракт с таковыми.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для невключения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем принятое решение от 11.06.2020 № 08/4987 следует признать законным и обоснованным. 

Применительно к конкретным обстоятельствам настоящего спора, Кемеровским УФАС России определена вина нарушителя, установлен характер его действий и правомерно разрешен вопрос о наличии оснований для включения сведений об ООО «Эверест», а также о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица (ФИО4), учредителе (участнике) юридического лица (ФИО4) в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Совокупность вышеуказанных условий судом не установлена. Таким образом, заявленные требования ООО «Эверест» удовлетворению не подлежат. 

Расходы   по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленного требования отказать. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                           Н.Н. Гатауллина