ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-240449/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ответчика  

на решение и определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2020г. 

по делу № А40-240449/19 

по иску ООО ИНСТИТУТ "ГАЗЭНЕРГОПРОЕКТ" (ОГРН  

<

***>)

к ООО "АЛМАЗ СЕРВИС" (ОГРН  

<

***>)

о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.01.2020,

от ответчика: не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

ООО ИНСТИТУТ "ГАЗЭНЕРГОПРОЕКТ" (истец, заказчик) предъявило ООО "АЛМАЗ СЕРВИС" (ответчик, подрядчик) иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 5 563 678,09 руб., неустойки в размере 300 549,41 руб. за период 16.04.2019 г. по 12.06.2019 г., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 96 945,19 руб. за период с 13.06.2019 г. по 06.09.2019 г.,  а также процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о понуждении принять работы, взыскании задолженности в размере 2 402 708,12 руб., убытков в размере 1 935 143,80 руб. 

Определением от 21.01.2020г. суд возвратил встречное исковое заявление и приложенные к нему документы ООО «Алмаз Сервис».

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 14.01.2020г., изготовленным в полном объеме 21.01.2020г. исковые требования удовлетворены. 

Не согласившись с определением и решением, Ответчик подал апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по требованиям и доводам жалоб возражал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 3 л.д. 38). 

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность определения и решения суда первой инстанции, полагает их подлежащими оставлению без изменения.

В соответствии с частью 3 статьи 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. 

Вместе с тем при решении вопроса о принятии к производству встречного искового заявления суд первой инстанции должен дать оценку наличию (отсутствию) общих родовых признаков заявленных требований, совпадению (несовпадению) основания исков, наличию (отсутствию) общего предмета доказывания, идентичности доказательств. 

Согласно части 4 статьи 132 АПК РФ в случае отсутствия перечисленных условий арбитражный суд возвращает встречный иск по правилам статьи 129 АПК РФ. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что иск заказчика не подлежит предъявлению в качестве встречного применительно к ст. 132 АПК РФ. 

По смыслу ст. 132 АПК РФ в качестве встречного иска могут быть предъявлены требования, однородные (тождественные) тем, что заявлены в первоначальном иске, по правовой природе, кругу заинтересованных лиц, основаниям возникновения. 

По настоящему делу такой тождественности нет. 

Однородность требований предполагает не только тождество родовых признаков предмета обязательств, как то денежное выражение, но и тождество правовой природы обязательств, в т.ч. по основанию возникновения, а возможность совершения зачета в одностороннем порядке свидетельствует о том, что требования, направленные к зачету, должны носить бесспорный характер. 

Между тем встречный иск не связан с предметом первоначального иска, поскольку в рамках первоначального иска требования основаны о взыскании неосновательного обогащения по Договору № П-ИГ/2018-к от 27.08.2018 г., неустойки,  процентов, тогда как по встречному иску требования подрядчика основаны о понуждении принять работы, взыскании задолженности по Договору № П-ИГ/2018-к от 27.08.2018 г.,  убытков.

Таким образом, поскольку первоначальный и встречный иски имеют различный предмет, то у суда первой инстанции отсутствовали основания для их совместного рассмотрения. 

Удовлетворение встречного иска не исключает не полностью, ни в части удовлетворение первоначального иска, поскольку подлежащие установлению обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела по первоначальному иску не тождественны подлежащим установлению обстоятельствам, имеющим значение для рассмотрения дела по встречному иску.

Таким образом, между первоначальным и встречным исками отсутствует взаимная связь, поскольку первоначальное и встречное исковые требования представляют собой самостоятельные исковые требования по основаниям возникновения, что влечет за собой необходимость устанавливать и оценивать различные обстоятельства, исследовать разные доказательства, в связи с чем, их совместное рассмотрение в рамках одного производства не будет способствовать более быстрому рассмотрению дела и приведет к затягиванию его рассмотрения. 

Кроме того, возврат встречного иска не препятствует ответчику реализовать свое право на судебную защиту посредством предъявления самостоятельного иска. 

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционным судом, поскольку отказ в принятии встречного иска по мотиву отсутствия условий, предусмотренных статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушает право заявителя на судебную защиту и не препятствует предъявлению самостоятельного иска в порядке, предусмотренном статьей 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик указывает, что во встречном иске (т. 2 л.д. 142-145) он требует обязать истца принять результат работы, документированный односторонними Актами КС-2 № 1 от 03.04.2019г., № 2 от 03.04.2019г., № 3 от 03.04.2019г., стоимость которых подлежит вычету из аванса. 

Между тем данное обстоятельство само по себе не влечет необходимость рассмотрения данного требования именно в рамках встречного иска.

Так, в рамках первоначального иска о возврате аванса подлежат исследованию обстоятельства, того, что в каком объеме, какой стоимостью фактически выполнены работы, удостоверенные Актами Кс-2, как двухсторонними, так и односторонними.

Поэтому возражения о том, что подрядчиком выполнена работа, которую заказчик отказывается принимать, не требуется оформлять встречным иском, а достаточно заявить о них в отзыве на иск.

Тем более по настоящему делу неотработанный аванс в любом случае превышает совокупную стоимость в т.ч. спорных работ.

При таких обстоятельствах, возврат встречного иска был произведен законно и обоснованно. 

Судом установлено, что между ООО Институт «Газэнергопроект» (Заказчик) и ООО «Алмаз Сервис» (Подрядчик) заключен Договор субподряда № П-ИГ/2018-к от 27.08.2018 г. (далее - Договор) на выполнение работ по строительству наружной внеплощадочной сети канализации на Объекте «Ликвидация объектов накопленного экологического ущерба на территории городского округа город Дзержинск Нижегородской области Объект № 3. Ликвидация (рекультивация) полигона твердых бытовых отходов «Игумново». 

Согласно п. 1.1. Договора, Субподрядчик обязуется выполнить работы по Заданию Подрядчика в соответствии с Технической документацией, Ведомостью объемов работ и сметами, за Цену и в сроки, установленные Договором, и в объеме, определенном Ведомостью работ и сметами.

В соответствии с п. 2.5.9.1. Договора Субподрядчик обязан приступить к выполнению Работ на Объекте и выполнить работы надлежащим образом в сроки и в объеме согласно условиям Договора и предъявляемым требованиям, с соблюдением как общего срока, так и промежуточных сроков выполнения Этапов работ. 

Согласно п. 2.5.9.2. Договора все производственные риски, связанные с обеспечением непрерывности и соблюдением сроков выполнения Работ независимо от погодных условий, берет на себя Субподрядчик. 

Пунктом 2.4.1. Договора установлено, что датой начала работ является дата подписания Договора. 

По условиям Договора Стоимость работ (Цена договора) составляет 20 058 914 рублей 98 копеек, в том числе НДС 18% в размере 3 059 834 рубля 49 копеек. 

Заказчиком перечислен авансовый платеж по Договору в сумме 6 017 674,49 руб. 49 коп., что подтверждается платежными поручениями: № 610 от 26.09.2018 года в размере 6 017 674 рубля 49 копеек; № 3041 от 21.12.2018 года в размере 167 000 рублей 00 копеек; № 210 от 29.01.2019 года в размере 101 040 рублей 88 копеек; № 211 от 29.01.2019 года в размере 148 594 рубля 69 копеек; № 368 от 12.02.2019 года в размере 892 324 рубля 95 копеек.

Кроме того, Заказчиком произведена оплата выполненных работ, включая дополнительные работы (Дополнительное соглашение № 3 и № 4 к Договору) на общую сумму 1 308 960 руб. 52 коп., из них основные работы на сумму 1 059 324 рубля 95 копеек.

Согласно условиям Договора оплата результата фактически выполненных по конкретному Этапу и принятых Подрядчиком работ осуществляется на основании унифицированных форм Актов приемки выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости работ (КС-3), оформляемых за Этап. 

Под Этапом работ понимается объем выполненных Работ на Объекте за 1 календарный месяц (раздел Договора - «Термины и определения»). 

При этом Договором предусмотрена ежемесячная сдача-приемка выполненных работ, которая согласно п. 2.3.6. Договора производится до 10 числа месяца, следующего за месяцем выполнения работ.

Согласно п. 2.9.3. Договора предусмотрено, что если Субподрядчик не приступил к исполнению Договора в установленные сроки, либо Субподрядчиком нарушен конечный срок выполнения работ, Субподрядчик обязан возместить Подрядчику причиненные убытки, а также по требованию Подрядчика уплатить неустойку за каждый день просрочки в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки, от цены Договора, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного Договором соответствующего срока. При этом убытки подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки.

Установлено, что Подрядчиком в рамках выполнения основных работ по Договору предъявлен всего один Акт по форме КС-2 на сумму 1 513 321,35 руб. за период с августа по декабрь 2018 года, согласно которому подрядчиком выполнено всего 2 вида работ из 7, предусмотренных Календарным планом производства работ (Приложение № 1 к Договору).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по Договору, Истец направил в его адрес претензию исх. 502-ГП от 28.05.2019 г., в которой указал об одностороннем расторжении договора в соответствии с п. 3.2 Договора, а также о необходимости возврата неотработанного аванса в размере 5 563 678,09 руб. 09 коп. (получена Ответчиком - 28.05.2019 г.), однако требования истца были оставлены ответчиком без удовлетворения. 

Доказательств возврата неотработанного аванса ответчиком в добровольном порядке не представлено. 

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. 

Статьей 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу указанных норм статей и установленных судом обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в размере 5 563 678,09 руб., неустойку в размере 300 549,41 руб. за период 16.04.2019 г. по 12.06.2019 г., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 96 945,19 руб. за период с 13.06.2019 г. по 06.09.2019 г. в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации,  а также проценты  по день фактического исполнения обязательства. Расчет неустойки и процентов проверен и признан правильным. 

Ответчик в апелляционной жалобе указал на то, что 15.04.2019г. им были направлены для приемки и подписания акты выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 03.04.2019г. на сумму 48 142,71 руб., № 2 от 03.04.2019г. на сумму 249 758,56 руб., № 3 от 03.04.2019г. на сумму 2 104 806,85 руб., с приложением соответствующих справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (письмо №110/19).

31 мая 2019 года Подрядчик направил в адрес Заказчика претензионное письмо с повторным приложением для подписания вышеуказанных актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (письмо № 135/19). Указанное письмо Ответчиком получено - 19.06.2019г.

24 октября 2019 года Подрядчик повторно направил Заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1,2,3 от 03.04.2019г. и справки о стоимости выполненных и принятых работ по форме КС-3 № 1,2,3, от 03.04.2019г. (письмо № 267/19). Указанное письмо Ответчиком получено - 05.11.2019г.

Однако, как указал Ответчик, Истцом не исполнена договорная обязанность по подписанию представленных форм КС-2, КС-3 и возвращению их Подрядчику.

Указанный довод ответчика подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего. 

Факт выполнения работ, их объем, указанный в актах выполненных работ на общую сумму 2 402 708,12 рублей – ничем кроме односторонне подписанных ООО «Алмаз Сервис» спорных актов выполненных работ не подтвержден, комплектной и корректной исполнительной документации не предоставлено, объемы не подтверждены представителями Строительного контроля, Фактически, работы, указанные в спорных актах выполненных работ не выполнялись ООО «Алмаз Сервис», результат работ к приемке Подрядчику не сдавался. 

Согласно требованиям ст. 726 ГК РФ, п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса, приказа Ростехнадзора от 26.12.2006г. №1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения Исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения», а также другим нормам законодательства и условиям Договора, Субподрядчик обязан был вести исполнительную документацию и передать ее вместе с актами выполненных работ и результатом работ Подрядчику. 

В силу п. 2.3.10. Договора Субподрядчик не менее чем за 7 (Семь) рабочих дней до наступления срока выполнения Работ по Договору передает Подрядчику Исполнительную документацию на Объект в 8 (восьми) экземплярах с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам. При невыполнении данного условия приёмка работ откладывается до момента представления Субподрядчиком исполнительной документации в полном объёме. 

Акты выполненных работ, на которые Ответчик ссылается направлялись в адрес ООО Институт «Газэнергопроект» несколько раз: 

- исх. 110/19 от 15.04.2019 г. (поступило 19.06.2019 вх. 106-ГП-19, направлен мотивированный отказ исх. 665-ГП-19),

- претензией от 31.05.2019 г. исх. 135/19, в которой указано, что это дополнительные работы и не входят в согласованный в Договоре объем работ (отправлено только 11.06.2019 Почтой России, что подтверждается описью почтового вложения, мотивированный отказ исх. 567-ГП-19 от 07.06.2019 г.), 

- в октябре исх. № 267/19 от 24.10.2019 г. (отправлен мотивированный отказ исх. 1177-ГП-19 от 18.11.2019 г.), 

- и только в ноябре 2019 г. к письму 282/19 от 15.11.2019 г. прикладывалась часть исполнительной документации (мотивированный отказ от приемки работ и замечания к исполнительной документации направлены исх. 1237-ГП-19 от 06.12.2019 г). 

Заказчик письмом 1237-ГП-19 от 06.12.2019 г. уведомил подрядчика о том, что в составе предоставленной в адрес ООО Институт «Газэнергопроект» документации (КС-2, КС-3) отсутствует комплектная надлежащим образом оформленная предусмотренная Договором субподряда исполнительная документация на выполнение работ, предъявленных к приемке. 

К документам, которые подрядчик предлагает в качестве исполнительной документации имеются следующие замечания: 

Акты освидетельствования скрытых работ оформлены в ненадлежащем виде – отсутствуют подписи представителей строительного контроля, представителей сторон по Государственному контракту – ООО «ГЭС-Экотехнологии», ГБУ НО «Экология региона», представителей Подрядчика. Обязанность по составлению исполнительной документации, в том числе подписание документации у лиц, заявленных в актах освидетельствования скрытых работ – обязанность Субподрядчика. В таком случае, нельзя сказать о том, что акты освидетельствования скрытых работ предоставлены в адрес ООО Институт «Газэнергопроект». 

Исполнительная схема футляра № 1 участка ГНБ, исполнительная схема № 2 поперечного профиля участка ГНБ оформлены в ненадлежащем виде – отсутствует подпись представителей строительного контроля, соответственно указанный объем работ не подтвержден. Обязанность по составлению исполнительной документации, в том числе подписание исполнительных схем у представителей строительного контроля – обязанность Субподрядчика. Соответственно, указанные исполнительные схемы в таком виде не могут быть приняты Подрядчиком, считаем эту часть исполнительной документации также не предоставленной в адрес ООО Институт «Газэнергопроект». 

Без заключения строительного контроля невозможно подтвердить объем фактически выполненных работ, а также достоверно установить их стоимость. Приемка выполненных работ согласно условиям Договора осуществляется только после подтверждения объемов выполненных работ строительным контролем (п. 2.2.1 договора). 

В состав исполнительной документации, в том числе входят Общий и специальные журналы работ. В направленной в адрес ООО Институт «Газэнергопроект» исполнительной документации таких документов не было. Объемы фактически выполненных текущих работ фиксируются Субподрядчиком ежедневно в журналах производства и учета работ, представляемых для контроля Подрядчику, строительному контролю и контролирующим органам (п. 2.3.8. Договора). 

На реестрах исполнительной документации не имеется подписи ООО Институт «Газэнергопроект», не подтвержден факт направления исполнительной документации в адрес Подрядчика до момента расторжения договора, до начала судебного разбирательства. 

Не предоставлены паспорта и сертификаты на оборудование и материалы, используемые при производстве работ. На необходимость предоставления документов, подтверждающих качество трубы стальной и других материалов, получение согласования от строительного контроля указано в нормативных документах, в Договоре, неоднократно указывалось в письмах (например, исх. 550-ГП-18 от 29.11.2018). 

В представленном квалификационном удостоверении № 0034-39277-2018 на ФИО3 указано, что он является работником другой компании, а именно – ООО «Газэнергомонтаж». В акте визуального и измерительного контроля сварных швов от 25.02.2019 г. ФИО3 указан как работник ООО «Алмаз Сервис», таким образом, можно сделать вывод о недостоверности представленных в составе исполнительной документации документов. Кроме того, указанный акт от 25.02.2019 г. подписан только якобы работниками подрядчика, обязательные подписи представителей Заказчика и строительного контроля на этом документе также отсутствуют. 

Соответственно, Объем работ, заявленный в спорных актах выполненных работ на сумму 2 402 708,12 руб. не подтвержден комплектной исполнительной документацией, оформленной в соответствии с требованиями нормативных правовых актов, условиями договора, соответственно приемка работ и оплата их выполнены быть не могут.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, дублирующие доводы в отзыве на иск, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что определение и решение суда первой инстанции являются законными и обоснованными и подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2020г. (резолютивная часть от 14.01.2020г.) и решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2020г. (резолютивная часть от 14.01.2020г.) по делу № А40-240449/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Е.Е. Кузнецова 

 

Судьи В.И. Тетюк

В.Я. Гончаров