ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-18763/2024

Дело № А40-257404/22

г. Москва

04 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Юрковой,

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Скворцовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С.Чапего,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "УПРАВЛЕНИЕ СОВРЕМЕННОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2024 по делу № А40-257404/22, вынесенное судьей И.А. Беловой в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "УПРАВЛЕНИЕ СОВРЕМЕННОГО СТРОИТЕЛЬСТВА",

 о включении в реестр требований кредиторов должника требований ПАО «ОАК»

при участии в судебном заседании:

От ООО "УПРАВЛЕНИЕ СОВРЕМЕННОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" - ФИО1 по дов. от 12.12.2023

От ПАО «ОАК» -  ФИО2 по дов. от 25.12.2023

Иные лица не явились, извещены 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением суда от 31.03.2023 в отношении ООО «Управление современного строительства» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена арбитражный управляющий ФИО3, сообщение об этом опубликовано в газете «КоммерсантЪ» №66(7511) от 15.04.2023. 

ПАО «ОАК» заявило требование о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 359 849 093,21 руб. (с учетом уточнений л.д. 105-108 т.7).

Определением суда от 22.02.2024 требование ПАО «ОАК» признано обоснованным. В третью очередь реестра требований кредиторов должника, ООО «Управление современного строительства», включена задолженность перед ПАО «ОАК» в размере 359 849 093,21 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Управление современного строительства» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение и направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование доводов жалоб ссылаются на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

От ПАО «ОАК» поступили возражения на жалобу в порядке ст. 81 АПК РФ (т.13 л.д.90-95).

От апеллянта в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о назначении по делу судебной строительно – технической экспертизы.

От ПАО «ОАК» поступили возражения на заявленное ходатайство о назначении экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство и отказывая в его удовлетворении, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ для назначения по делу экспертизы.

При этом коллегия обращает внимание, что экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены АПК РФ (ст. 55 АПК РФ).

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном АПК РФ и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями АПК РФ.

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание имеющиеся в деле доказательства, руководствуясь положениями действующего законодательства, пришел к выводу об отсутствии процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО «Управление современного строительства» доводы жалобы поддержал.

Представитель ПАО «ОАК» поддержал судебный акт.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения определения суда от 22.02.2024 на основании следующего.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.11.2015 между АО «РСК «Миг» (заказчик) и ООО «К-групп» (генеральный подрядчик), с учетом замены стороны в обязательстве, был заключен договор генерального подряда № 700019803, в редакции представленных в материалы дела дополнительных соглашений, на выполнение комплекса работ по объекту капитального строительства "Реконструкция и техническое перевооружение Производственного комплекса № 1 (ПК 1), 1 этап ОАО «Российская самолетостроительная корпорация «Миг», г. Луховицы, Московская область».

Договор генерального подряда заключен в рамках выполнения Федеральной целевой программы «Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2011 - 2020 годы» (далее - ФЦП №1), что следует из содержания пп. 1. 28, 1.51, 2.2, 3.3, п.6.1, п.6.6 договора.

Целью ФЦП №1 является повышение конкурентоспособности выпускаемой продукции на основе реализации инновационного потенциала и стимулирования развития оборонно-промышленного комплекса. Задачами ФЦП №1 обозначено развитие и реализация инновационного потенциала организаций оборонно-промышленного комплекса, а также обеспечение стабильного функционирования и роста промышленного производства организаций ОПК, что особенно актуально в условиях проводимой с 24.02.2022 специальной операции на территории Украины.

Должник был привлечен к выполнению работ на объекте генеральным подрядчиком в качестве субподрядчика.

Письмом исх. № 65/ПК-1/Упр от 14.12.2016 должник выразил согласие принять на себя выполнение работ на объекте в качестве генерального подрядчика, что привело к заключению дополнительного соглашения № 7 от 30.12.2016, в соответствии с которым все права и обязанности генерального подрядчика перешли к новому генеральному подрядчику. 

Дополнительным соглашением № 16/РСК7016023 от 18.09.2020 сторонами была согласована договорная стоимость полного комплекса работ в размере 3 196 855 651 руб. 69 коп. и срок окончания выполнения работ не позднее 30.09.2021. 

В силу п. 16.1. договора после окончания работ, входящих в объем обязательств генерального подрядчика по договору, производится сдача объекта заказчику с оформлением акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме № КС14. 

Письмом от 09.06.2021 г. № 247/ПК-1 Должник приостановил работы на объекте с 09.07.2021.

Позиция ПАО «ОАК» об отсутствии законных оснований для приостановки работ необходимости возобновить работы неоднократно доводилась до Должника, в том числе письмам от 29.06.2021 г. № 4153-12-432-2021, 19.07.2021 г. № 4153-12-481-2021, 20.07.2021 г. № ООЮ-К 1163-2021, 06.08.2021 г. № 0010-12-1291-2021, 12.08.2021 № 0010-12-1341- 2021, 25.08.2021, № 0010-12-1379-2021, 18.11.2021 г. № 0010-12-1814-2021, от 02.12.2021 г. № 4153-12-881-2021, с 2 112.2021 г. № 4153-12-966-2021. 

Работы возобновлены не были, обязательства по договору в полном объем Должником не выполнены, объект заказчику не сдан.

Согласно решению о ликвидации от 17.01.2023, представленному в материалы основного банкротного дела (т. 2 л.д. 58), 17.01.2023 собственник имущества должника принял решение о прекращении хозяйственной деятельности. 

Из определения от 31.03.2023 по делу № А40-257404/22 усматривается, что представитель заявителя просил признать должника банкротом, как ликвидируемого должника.

Вместе с тем, 27.01.2023 должник обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ПАО «OAK» о взыскании неосновательного обогащения в размере 33 517 463 руб., ущерба в размере 209 965 915 руб., обязании принять инженерное оборудование на сумму 118 220 687, 36 руб., технологическое оборудование на сумму 54 566 070,75 руб. и строительные материалы на сумму 40 362 457, 03 руб., а также прекращении обязательства в размере 456 632 593 руб. аванса зачетом встречных требований (дело № А40-13741/2023).

В своем исковом заявлении (т. 2 л.д. 59-63) должник утверждал, что 17.01.2023 путем направления претензии исх. № 290/ПК-1 он расторг договор генерального подряда № 700019803 от 30.11.2015.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023, по делу № А40-13741/2023 в удовлетворении исковых требований должника к ПАО «OAK» отказано.

Помимо выводов об отсутствии нарушения обязательств и неосновательного обогащения на стороне ПАО «OAK», а также об отсутствии препятствий для выполнения работ и убытков на стороне генерального подрядчика, судами также было подтверждено, что задолженность должника в пользу ПАО «OAK» (неотработанный аванс) составляет 449 177 584, 93 руб.

Судами установлено, что ПАО «OAK» неоднократно указывало на отсутствие законных оснований для приостановки работ, требовало возобновить работы на объекте, представить актуальный график производства работ, отчет об использовании авансовых средств, однако, работы возобновлены не были, обязательства по договору в полном объеме не выполнены, объект заказчику не сдан, работы на объекте не ведутся.

Учитывая характер заявленного должником иска, длительный срок приостановки работ, принятие решения о ликвидации общества, реальное намерение возобновить работы у должника отсутствовало.

Уведомлением от 15.08.2023 г. № 0010-12-970-2023 ПАО «OAK» отказалось от исполнения договора по мотивам ненадлежащего исполнения обязательств со стороны генерального подрядчика. (т. 2 л.д. 90-94).

Ранее платежными поручениями (т. 1 л.д. 96-150, т. 2 л.д. 1-14) должнику было перечислено 2 869 295 712, 09 руб., согласно справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 58 от 25.05.2021,  стоимость всех выполненных работ с начала их проведения составила 2 420 118 127,16 руб. (с НДС) (т. 2 л.д. 15), согласно подписанному сторонами акту сверки взаимных расчетов за период: январь 2015 г. - март 2022 г. на 31.03.2022 (т. 2 л.д. 16-17) задолженность должника в пользу ПАО «OAK» составила 449 177 584, 93 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2023 принято к рассмотрению заявление ПАО «OAK» о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 449 177 584, 93 руб. - денежные средства (аванс), полученные и неотработанные должником по договору генерального подряда №700019803 от 30.11.2015.

При рассмотрении дела № А40-13741/2023 судом было установлено, что обязанность ПАО «OAK» по приемке несмонтированных оборудования и материалов отсутствует, а заявленная генподрядчиком стоимость указанного имущества не обоснована в связи с чем у должника отсутствует право обязать ПАО «OAK» принять инженерное оборудование на сумму 118 220 687, 36 руб., технологическое оборудование на сумму 54 566 070, 75 руб. и строительные материалы на сумму 40 362 457, 03 руб., вместе с тем, ПАО «OAK» не лишено права принять оборудование и строительные материалы в качестве результата незавершенной работы после представления необходимых документов, чем обусловлено проведение инвентаризации незавершенных работ на объекте. Указанное оборудование и материалы были оставлены должником на строительной площадке при приостановке работ в июле 2021 г., мотивы которой также были признаны судом необоснованными, также суд пришел к выводу об отсутствии у генподрядчика препятствий в выполнении работ на объекте.

При этом оборудование и материалы на хранение заказчику не передавалось и не принималось.

В соответствии с письмами исх. № 7113/07-12-И4-2023 от 20.03.2023, № 8582 от 05.05.2023, №7113/07-12-191-2023 от 23.05.2023, № 7113/07-12-199-2023 от 23.05.2023, № 7113/07-12-213-2023 от 02.06.2023, №7113/07-12-225-2023 от 08.06.2023, № 7113/07-12-235-2023 от 19.06.2023, № 7113/07-12-254-2023 от 04.07.2023, № 0010-12-970-2023 от 15.08.2023, № 7113/07-12-378-2023 от 17.08.2023 (т. 2 л.д. 90-94, 98-129), № 7113/07-12-450-2023 от 20.09.2023, № 7113/04-12-14-23 от 20.10.2023 (т. 7 л.д. 122-132), ПАО «OAK» при участии организации, осуществляющей строительный контроль, и должника проводилась инвентаризация (осмотр) имеющихся на объекте ФЦП №1   несмонтированных оборудования и материалов,  приобретенных (изготовленных)  в соответствии с условиями договора генерального подряда №700019803 от 30.11.2015, с целью установления наличия несмонтированного оборудования и строительных материалов, которые могут иметь потребительскую ценность для заказчика, и возможности его приемки в качестве результата незавершенной работы.

Указанные действия являлись вынужденной мерой, обусловленной банкротством Должника, отсутствием перспектив возврата аванса и необходимостью завершить строительство объекта ФЦП №1 и отчитаться за израсходованные бюджетные средства перед Минпромторгом России.

Как установлено в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 по делу № А40-13741/2023, и подтверждается представленной в материалы настоящего обособленного спора перепиской, должник уклонялся от активного участия в инвентаризации и передачи заказчику актуализированного перечня оборудования и строительных материалов, технической документации и подтверждения стоимости каждой позиции имущества ссылкой на рабочую (сметную) документацию, выданную в производство работ.

По итогам указанных мероприятий и сопоставления обнаруженного имущества с условиями договора и рабочей документацией, выданной в производство работ, были составлены (с разногласиями):

- Акт визуального осмотра технологического оборудования от 06.06.2023 (т. 2 л.д. 143-150);

- Акт визуального осмотра инженерного оборудования, не переданного от Подрядчика к Заказчику от 04.10.2023 (т. 8 л.д. 51-70);

- Акт визуального осмотра строительных материалов, не переданных от Подрядчика к Заказчику от 04.10.2023 (т. 7 л.д. 142-150, т. 8 л.д. 1-8);

- Акт от 04.10.2023 визуального осмотра имущества (материалов), не заявленного в Реестре имущества, подлежащего инвентаризации, направленном генеральным подрядчиком письмом № 299/Упр от 15.05.2023 (т. 8 л.д. 9-50).

Более того, как указано в Актах визуального осмотра инженерного оборудования, визуального осмотра строительных материалов, визуального осмотра имущества (материалов), визуальный осмотр проведен на предмет соответствия рабочей документации, выданной в производство работ, оценка комплектности, технического состояния и пригодности к использованию в соответствии с условиями договора не представляется возможным ввиду отсутствия технической документации (паспорта, сертификаты соответствия, инструкций по эксплуатации, технических паспортов и т.д.), за исключением случаев, когда такое несоответствие очевидно, поименованных отдельно.

С учетом этого заказчиком был определен перечень того не смонтированного имущества и материалов, которое заказчик готов принять в качестве результата незавершённой работы в порядке ст. 729 ГК РФ, подписаны и направлены в адрес генподрядчика: товарная накладная № 1 от 16.06.2023 на сумму 50 169 140, 75 руб. (технологическое оборудование) (т. 3 л.д. 17-18, т. 2 л.д. 122-124); товарная накладная №1 от 22.11.2023 на сумму 5 004 639, 02 руб. (строительные материалы) (т. 8 л.д. 71-74); товарная накладная №2 от 22.11.2023 на сумму 32 615 544, 12 руб. (инженерное оборудование) (т. 8 л.д. 75-85); товарная накладная №3 от 22.11.2023 на сумму 1 539 167, 83 руб. (ранее не заявленное генподрядчиком имущество (материалы) (т. 8 л.д. 86-89).

Иное имущество (оборудование и материалы), перечисленное в актах осмотра не может быть отнесено к результату незавершенной работы.

При этом, руководствуясь условиями дополнительного соглашения №19/РСК7024845 от 29.03.2022 (т. 3 л.д. 3-5) об уменьшении стоимости несмонтированного оборудования на сумму стоимости монтажа и проведения соответствующих испытаний, стоимость технологического оборудования в товарной накладной № 1 от 16.06.2023 определена исходя из стоимости, указанной в Ведомости поставки основного и технологического оборудования российского производства (Приложение №2 к договору в ред. дополнительного соглашения №3 от 12.10.2016) (т. 3 л.д. 8-16), за вычетом стоимости фактически невыполненных пуско-наладочных работ указанного оборудования, согласно полученному коммерческому предложению специализированной организации (т. 2 л.д. 130-131).

Стоимость принимаемого инженерного оборудования и материалов (имущества) в товарных накладных от 22.11.2023 в силу требований ст.ст. 709, 711 ГК РФ, п. 2.3., 3.1., 3.2., 8.1.3 договора определена, исходя из стоимости, указанной в утвержденной рабочей документации, выданной в производство работ (представлена в отношении каждой позиции имущества в т. 8 л.д. 90-150, т. 9, т. 10 л.д. 1-13).

При этом в Актах визуального осмотра стоимость оборудования и материалов, не подлежащих приемке, заказчиком не указывалась.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчик не лишен права принять оборудование в качестве результата незавершенной работы и в соответствии с п. 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018) скорректировать сальдо взаимных предоставлений по договору.

Аналогичная позиция изложена в определении Арбитражного суда Московской области от 18.02.2022, оставленном без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.09.2022 по обособленному требованию ПАО «OAK» в рамках банкротства иного генерального подрядчика ФЦП №1 по делу №А41-77785/2019.

Указанная позиция также изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 20.04.2021 № 305-ЭС17-4467, согласно которой, исключение из реестра требований кредиторов суммы, представляющей собой разность между суммой полученного должником аванса и стоимостью результатов выполненных им работ, не ведет к ущемлению прав кредиторов (в том числе залоговых).

Поскольку ПАО «OAK» в одностороннем порядке принято поставленное и оплаченное в рамках договора технологическое оборудование, инженерное оборудование и строительные материалы, имеющие потребительскую ценность для заказчика, размер задолженности (сумма неотработанного аванса) был уменьшен до 359 849 093, 21 руб. (т. 2 л.д. 53-57, т. 7 л.д. 105-108).

Письмом № 0059-12-81-2024 от 12.03.2024 ПАО «OAK» предложило должнику сообщить сроки прибытия для подписания Акта возврата строительной площадки, а также сроки освобождения строительной площадки от принадлежащего ему имущества, в том числе, имущества, перечисленного в Актах визуального осмотра, и не принятого заказчиком в качестве результата незавершенной работы по товарным накладным.

В апелляционной жалобе указано, что в нарушение ст. 729 ГКРФ, сумма неотработанного аванса была сальдирована судом на сумму 50 169 140 руб. 75 коп, принятого ПАО «OAK» в одностороннем порядке технологического оборудования по ТН№ 1 от 16.06.2023. При этом, стоимость такого технологического оборудования, указанная в Договоре и рабочей документации, составляет 54 566 070 руб. 75 коп.

Вопреки доводам должника, дополнительное соглашение №7 от 30.12.2016 (т. 1 л.д. 70-71) не определяло стоимость несмонтированного технологического оборудования, сама возможность его приемки заказчиком и порядок определения стоимости такого не смонтированного технологического оборудования были определены сторонами в дополнительном соглашении № 19/РСК7024845 от 29.03.2022.

Согласно дополнительному соглашению № 19/РСК7024845 от 29.03.2022 (т. 3 л.д. 3-5) заказчик вправе, по своему усмотрению, принять не смонтированное и не прошедшее приемосдаточные испытания технологическое оборудование по товарной накладной № ТОРГ-12. Стоимость такого оборудования подлежит уменьшению на сумму стоимости монтажа и проведения соответствующих испытаний. При этом генеральный подрядчик одновременно с оборудованием обязан передать всю техническую и иную необходимую в связи с поставкой оборудования документацию.

Согласно ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость объекта основных средств определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов. Так как без проведения пусконаладочных работ эксплуатация оборудования невозможна, их стоимость должна участвовать в первоначальной стоимости актива.

Рабочей (сметной) документацией стоимость пуско-наладочных работ технологического оборудования отдельно не определялась и ранее не оплачивалась, поскольку стоимость технологического оборудования, указанная в Ведомости поставки, включала в себя стоимость указанных работ.

Согласно Акту визуального осмотра технологического оборудования от 06.06.2023 (т. 2 л.д. 132-134) комплектность оборудования проверена путем визуального осмотра на соответствие наименованиям позиций, указанным в Ведомости поставки основного и технологического оборудования российского производства (Приложение №2 к договору в ред. дополнительного соглашения №3 от 12.10.2016) и приложениях о комплектности оборудования (Приложение №3 к договору в ред. дополнительного соглашения №3 от 12.10.2016) (т. 3 л.д. 8-16). Проверка полной комплектности оборудования по наличию/отсутствию деталей и составных частей отдельных элементов комплекта не представляется возможной в виду отсутствия документации (инструкции по эксплуатации, технического паспорта и т.д.). Провести проверку работоспособности оборудования не представляется возможным, ввиду того, что оборудование не смонтировано и не подключено к источникам электроснабжения.

С учетом дополнительного соглашения № 19/РСК7024845 от 29.03.2022 и на основании Акта визуального осмотра технологического оборудования от 06.06.2023 (т. 2 л.д. 132-134), стоимость технологического оборудования в товарной накладной определена исходя из стоимости, указанной в Ведомости поставки основного и технологического оборудования российского производства (Приложение №2 к договору в ред. дополнительного соглашения №3 от 12.10.2016) (т. 3 л.д. 8-16), за вычетом стоимости фактически невыполненных пуско-наладочных работ указанного оборудования согласно полученному коммерческому предложению специализированной организации (т. 2 л.д. 130-131).

Таким образом, вопреки доводам должника, сумма неотработанного аванса была сальдирована судом на сумму 50 169 140, 75 руб. в полном соответствии с условиями договора.

Должник утверждает, что цены на инженерное оборудование и строительные материалы, указанные в ТН № 1 от 22.11.2023, ТН № 2 от 22.11.2023 и ТН № 3 от 22.11.2023, в противоречие ст. 729 ГК РФ, установлены заказчиком не исходя из суммы фактических затрат генерального подрядчика, а исходя из локальных сметных расчетов выданной рабочей документации.

Должник противоречит пункту 1 своей апелляционной жалобы, в которой сам указывает на необходимость определения стоимости по договору и рабочей документации, а не по фактическим затратам.

При этом при рассмотрении обособленного спора в суде первой инстанции должник заявлял о проведении экспертизы всего выявленного на объекте имущества (оборудования и материалов), согласно Актам визуального осмотра оборудования и материалов, тогда как не все из перечисленного в них имущества имеет потребительскую ценность и было принято заказчиком в качестве результатов незавершенной работы.

В силу ч. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Более того, даже в случае немотивированного отказа заказчика от договора по ст. 717 ГК РФ оплате подрядчику подлежит часть установленной цены работ.

Следовательно, оснований для определения стоимости инженерного оборудования и строительных материалов по фактическим затратам или по рыночной стоимости не имеется, более того отсутствуют доказательств размера таких затрат.

Должник указывает, что стоимость инженерного оборудования составляет 118 220 687, 36 руб., технологического оборудования - 54 566 070, 75 руб., а строительных материалов - 40 362 457, 03 руб., между тем, в деле № А40-13741/2023, имеющем преюдицию, суды пришли к выводу о том, что относимые и допустимые доказательства, подтверждающие указанную стоимость должником не представлены (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023).

Следует также отметить, что ранее в письмах № 8582 от 05.05.2023,  № 7113/07-12-191-2023 от 23.05.2023 (т. 2 л.д. 101-105,111-113) ПАО «OAK» просило подтвердить стоимость каждой позиции имущества ссылкой на рабочую (сметную) документацию, выданную в производство работ, что должником сделано не было. 

При этом, как установлено при рассмотрении дела № А40-13741/23, приемка по текущим ценам на момент выполнения работ условиями договора не предусмотрена, документы, позволяющие определить стоимость имущества, которое генподрядчик требует принять, последним не представлены (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023).

В материалы настоящего обособленного спора Должником представлен комплект первичных бухгалтерских документов, полностью идентичный ранее представленному в дело № А40-13741/2023.

Оценивая указанные документы суд апелляционной инстанции пришел к выводу (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023), что первичные приходные документы, на которые ссылается истец в письме № 291/ПК-1 от 20.03.2023, представляют собой комплект незаверенных копий товарных накладных и платежных поручений, несистематизированных по наименованию каждой спорной единицы оборудования/материала, которые до предъявления иска в адрес ответчика не направлялись.

Подтвердить относимостъ указанных документов к спорному имуществу и к объекту в целом по правилам АПК РФ невозможно в силу несоответствия их требованиям Федерального закона от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (часть представленных документов не подписана, часть платежных поручений не содержит отметок банка об исполнении), отсутствия каких-либо указаний на относимостъ указанных документов к объекту или договору генерального подряда от №70001980330.11.2015, непредставления самих договоров с контрагентами, непредставления бухгалтерской отчетности генподрядчика с отметкой налогового органа или извещением о приеме в электронном виде, отражающей указанные операции.

Вопреки доводам должника, письмо исх. № 11/УПР от 10.03.2023 (т. 5 л.д. 29) не подтверждает направление в адрес заказчика копий первичных бухгалтерских документов, поскольку таких приложений не содержит.

Стоимость принимаемого инженерного оборудования и материалов (имущества) в товарных накладных от 22.11.2023, в силу требований ст.ст. 709, 711 ГК РФ, п. 2.3., З.1., 3.2., 8.1.3 договора, правомерно определена ПАО «OAK» исходя из стоимости, указанной в утвержденной рабочей документации, выданной в производство работ, что должник не оспаривает (т. 8 л.д. 90-150, т. 9, т. 10 л.д. 1-13).

Следовательно, стоимость оборудования и материалов определена ПАО «OAK» исходя из условий договора в связи с чем, оснований для проведения по указанному вопросу судебной экспертизы не имеется.

Должник утверждает, что ПАО «OAK» удерживает непринятое оборудование и материалы на своей территории.

Между тем, как указывалось выше в период с марта по октябрь 2023 г. проводился осмотр (инвентаризация) имеющегося на объекте имущества, в том числе при участии должника, что следует, в том числе, из писем на которые должник ссылается в п. 3 апелляционной жалобы.

Письмом № 299/Упр от 15.05.2023 (т. 2 л.д. 106-108) должник сообщил о готовности принять участие в инвентаризации в период с 22.05.2023 по 30.05.2023, но не представил сведения, запрошенные письмом № 8582 от 05.05.2023.

После направления ПАО «OAK» письма № 7113/07-12-199-2023 от 02.06.2023, в котором он сообщил, что в случае неявки должника инвентаризация будет проведена в его отсутствии, должник письмом № 303 от 05.06.2023 (т. 2 л.д. 118-119) подтвердил свое согласие принять участие в осмотре (инвентаризации) технологического оборудования в период с 06.06.2023 по 09.06.2023.

Письмом № 0059-12-81-2024 от 12.03.2024 ПАО «OAK» предложило должнику сообщить сроки прибытия для подписания Акта возврата строительной площадки, а освобождения строительной площадки от принадлежащего ему имущества, в том числе, не принятого заказчиком в качестве результата незавершенной работы по товарным накладным, в ответ письмом № 317/ПК1 от 28.03.2024 должник сообщил, что возврат имущества целесообразен после рассмотрения настоящего обособленного спора.

Должник указывает, что, несмотря на предоставление полного комплекта исполнительной документации ПАО «OAK» не был принят результата работ на сумму 33 517 463 руб., а судом неправомерно отказано в проведении судебной экспертизы.

Должником в адрес заказчика были направлены на подписание КС-3 № 60 от 25.06.2021 (КС-2 № 652 - 656 от 25.06.2021) и КС-3 № 59 от 25.06.2021 (КС-2 № 638 - 651 от 25.06.2021) на общую сумму 33 517 463 руб.

Вместе с тем, ранее в рамках дела № А40-13741/2023 (т.7 л.д. 109-121) было рассмотрено требование должника о взыскании указанной суммы задолженности, в удовлетворении которого было отказано.

Судом было установлено, что заказчиком были правомерно не приняты КС-3 № 60 от 25.06.2021 и КС-3 № 59 от 25,06.2021 ввиду наличия существенных недостатков, исключающих возможность подтверждения факта выполнения, объемов, стоимости работ, следовательно нет оснований для их оплаты (отсутствие согласования организации, осуществляющей строительный контроль, не представлен полный комплект исполнительной документации, акты скрытых работ не подписаны ответственными исполнителями со стороны строительного контроля и авторского надзора и т.д.) (решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2023).

При этом, как следует из апелляционной жалобы должника на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2023 по делу № А40-13741/2023 (т. 13 л.д.39-42), выводы суда об отказе в удовлетворении требования о взыскании стоимости работ по КС-3 № 60 от 25.06.2021 и КС-3 № 59 от 25.06.2021 должником не оспаривались.

В силу п. 1.29 договора генерального подряда №700019803 от 30.11.2015 (т. 1 л.д. 12-68) организация, оказывающая заказчику услуги строительного контроля - лицо, которое может быть привлечено заказчиком на основании договора без согласия генерального подрядчика в соответствии со ст. 749 ГК РФ в целях осуществления контроля (надзора) за строительством объекта и принятия от имени заказчика решений (включая совместно с заказчиком). При этом выполнение генеральным подрядчиком предписаний и указаний организации, оказывающей заказчику услуги строительного контроля и выполняющей функции заказчика по строительному контролю являются обязательными к исполнению генеральным подрядчиком.

Пунктом 10.7 договора установлено, что предъявляемые на согласование заказчику акты и справки по формам № КС-2, № КС-3, № КС-11, № КС-14 в обязательном порядке должны иметь на всех экземплярах визу (штамп) организации, оказывающей заказчику услуги строительного контроля и выполняющей функций Заказчика по строительному контролю за объемом и качеством выполняемых работ на объекте. При отсутствии данной визы документы к рассмотрению не принимаются.

Согласно п. 1.22. договора исполнительная документация - текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, технического перевооружения, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации Работ (в том числе: комплект рабочих чертежей на строительство объекта с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенными в них изменениями, сделанными лицами, ответственными за производство работ; технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций и деталей, применяемых при производстве работ; акты освидетельствования работ, в том числе скрытых, акты освидетельствования конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения; акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, акты о комплексном опробовании смонтированного оборудования; журналы учета выполнения работ и другая документация, предусмотренная государственными стандартами, строительными нормами и правилами).

Согласно ст. 726 ГК РФ в обязанности подрядчика входит обязанность передачи технической документации заказчику вместе с результатами работ.Так, в Определении Верховного Суда РФ от 18.01.2021 г. № 305-ЭС20-23197, сказано, что суды правильно установили факт одностороннего расторжения генподрядчиком договора в связи с существенным нарушением подрядчиком его условий, отсутствие доказательств надлежащего выполнения им работ на момент расторжения договора с последующей передачей результата работ и полного комплекта исполнительной документации генподрядчику.

Следовательно, виза строительного контроля и исполнительная документация, в первую очередь, являются доказательством факта выполнения работ определенного объема, качества и стоимости.

Однако, в соответствии с письмами заказчика № 0010-12-1015-2021 от 01.07.2021, № 0010-12-1066-2021 от 07.07.2021, № 0010-12-1121-2021 от 14.07.2021 и № 0010-12-1291-2021 от 06.08.2021 (т. 13 л.д. 29-32), отказ от подписания и оплаты актов был мотивированным, обусловлен непредставлением генподрядчиком надлежащего комплекта исполнительной документации, применением коэффициента пересчета, несоответствующего п. 5.11. договора, отсутствием согласования организации, осуществляющей строительный контроль за объемом и качеством работ, указанные недостатки устранены генподрядчиком не были, что в силу п. 10.2. 10.6, 10.7, 10.15 договора исключает возможность подтверждения факта их выполнения, объемов, стоимости, приемки и оплаты.

Вопреки доводам должника, письмами № 165/ПК-1 от 19.11.2021, № Ц8/ПК-1 от 21.04.2022 исполнительная документация на спорные работы генподрядчиком представлена не была, что подтверждается письмами № 0059-12-65-2022 от 21.04.2022, № 0010-12-1178-2022 от 26.07.2022, № 7113/07-12-104-2023 от 10.03.2023, №ИК/541 от 29.05.2023 (т. 13 л.д. 36, 33, 34-35,38).

Иных доказательств выполнения спорных работ, помимо подписанных в одностороннем порядке актов, Должником не представлено.

Таким образом, не доказан сам факт выполнения спорных работ, однако, преюдициально установлен факт нарушения генподрядчиком условий договора, риски последствий несоблюдения которых лежат на должнике, при данных обстоятельствах, учитывая недоказанность самого факта выполнения спорных работ, отсутствуют и основания для назначения по делу судебной экспертизы.

 Должник утверждает, что включению в реестр требований кредиторов должно подлежать завершающее сальдо с учетом уменьшения неотработанного аванса на основании корректировки стоимости фактически выполненных дополнительных работ по Дополнительному соглашению № 16 от 18 сентября 2020 г, на основании Откорректированной Проектной документации, получившей положительное заключение Повторной Государственной экспертизы.

Как следует из договора генерального подряда (т. 1 л.д. 12-68), приложением №13 к нему является Техническое задание на выполнение Работ по Объекту.

Следовательно, Должник располагает положительным заключением ФАУ «Главгосэкспертизы России», в соответствии с которым был заключен договор.

В ходе рассмотрения дела № А40-13741/23, должником заявлялось ходатайство об истребовании у ПАО «OAK» откорректированной проектной документации, в удовлетворении которого было отказано (решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2023), поскольку должником не было доказано, что испрашиваемые документы содержат сведения, необходимые для рассмотрения настоящего дела, в том числе, каким-либо образом влияют на формирование требований по иску, как то уменьшение и (или) увеличение последних.

Требования Должника в рамках дела № А40-13741/23 были аналогичны его правовой позиции по настоящему обособленному спору.

Доводам Должника о существенном удорожании стоимости строительства в связи с увеличением, срока строительства и обязательной корректировке стоимости работ по результатам проведения повторной экспертизы откорректированной проектной документации также ранее была дана судебная оценка в решении Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2023, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 по делу № А40-13741/2023 по исковому заявлению Должника к ПАО «OAK».

При рассмотрении дела № А40-13741/23 судом было установлено, что корректировка документации была связана с выявлением дополнительных работ, однако, поскольку дополнительными соглашениями сторонами был согласован порядок их приемки и оплаты, такая корректировка не влияла на возможность их выполнения истцом и оплату указанных работ ответчиком, при этом, дополнительным соглашением № 17/РСК7018761 от 28.12.2020 в отношении дополнительных работ сторонами был определен отдельный порядок перевода в текущий уровень цен с применением индексов Минстроя России на 1 квартал 2020 г., в связи с чем, никаких препятствий для выполнения работ и их оплаты не существовало, а у истца не имелось оснований требовать увеличения стоимости договора (решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023).

В рамках дополнительного соглашения № 16 от 18.09.2020 (т. 1 л.д. 72-75, т. 13 л.д. 50-53) платежными поручениями № 1218 от 01.10.2020, № 323 от 29.01.2021, №398 от 04.02.2021, №592 от 15.02.2021, №760 от 26.02.2021 (т. 1 л.д. 148, т. 2 л.д. 2-5), ПАО «OAK» была перечислена вся стоимость дополнительных работ в размере 249 990 622,45 руб., однако должником было выполнено дополнительных работ лишь на сумму 75 612 954, 93 руб. (т. 7 л.д. 47 - 91): КС-3№48 от 25.12.2020 - 65 157 036, 74 руб., КС-3№50 от 25.01.2021 - 2 442 283, 02 руб., КС-3№52 от 25.02.2021 - 1 113 152, 38 руб., КС-3№54 от 25.03.2021 - 2 690 368, 88 руб., КС-3№56 от 25.04.2021 - 1 361 396, 57 руб., КС-3№ 58 от 25.05.2021 - 2 848 717, 34 руб.

Следовательно, при отсутствии препятствий для выполнения работ и их оплаты отсутствуют и препятствия для определения размера неотработанного аванса, независимо от наличия или отсутствия откорректированной проектной документации.

Также при рассмотрении дела № А40-13741/23 судом было установлено, что согласно п. 3 дополнительного соглашения №16/РСК7016023 от 18.09.2020 (т. 13 л.д. 54-56), стоимость и объем дополнительных работ подлежат корректировке лишь в случае изменения объемов и (или) исключения видов работ, примененных расценок и других изменений, влияющих на объемы и стоимость дополнительных работ.

Вместе с тем, в настоящем случае между сторонами отсутствует спор об объемах и стоимости выполненных дополнительных работ, что подтверждается КС-2, КС-3, подписанными без замечаний, претензиями должника и его исковым заявлением (т. 2 л.д. 59-63), в которых отсутствовали подобные требования, а также актом сверки взаимных расчетов (т. 2 л.д. 16-17), в котором отражена стоимость дополнительных работ, аналогичная указанным в КС-3.

Следует отметить, что направляя письма № 305/Упр от 03.08.2023 и № 306/Упр от 17.08.2023 с требованиями предоставить откорректированную проектную документацию, прошедшую повторную экспертизу, должник утверждал, что она необходима ему для возобновления работ на объекте, приостановленные генеральным подрядчиком 09.07.2021, а не для корректировки стоимости неких дополнительных работ.

Как установлено судами при рассмотрении дела № А40-13741/23, ПАО «OAK» предпринимало попытки откорректировать проектную документацию в связи с введением вышеуказанных дополнительных работ, однако, не смогло сделать этого ввиду противодействия должника,

Письмами № 7113/07-12-42-2022 от 12.05.2022, № 7113/07-12-189-2022 от 25.08.2022 (т. 13 л.д. 57, 59) в адрес должника был направлен полный комплект откорректированной проектной документации на рассмотрение и согласование, что должником сделано не было, что свидетельствует о том, что вопросы, связанные с корректировкой документации в действительности не препятствовали выполнению работ на объекте (решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023).

При этом согласно п.6 протокола совещания от 15.07.2022, на который ссылается должник, повторное прохождение государственной экспертизы было обусловлено представлением должником разбивки объемов строительно-монтажных работ, что им также сделано не было (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023).

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2024 по делу № А40-257404/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства, внесенные по платежному поручению №186990 от 18.06.2024 в размере 400.000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      Н.В. Юркова 

Судьи:                                                                                               М.С. Сафронова 

                                                                                                           Е.А. Скворцова