РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-107767/17-122-927

12 сентября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 05 сентября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 12 сентября 2017 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело 

по заявлению ООО «ТД «Смирис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 109044, 

<

...>, ПОМЕЩЕНИЕ III КОМ 2)

к ФАС России

3-и лица: ГУП г.Москвы «Московский ордена Ленина  и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина», УФАС по г.Москве

о признании незаконным решения  от 26.05.2017г.,

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов. от 10.05.17г.

от ответчика – ФИО3 дов. от 1904.17г.

от третьего лица – ФИО4 дов. от 28.12.16г. (УФАС по г.Москве), ГУП г.Москвы «Московский ордена Ленина  и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина» – не явился, извещен 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТД «Смирис» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков от 26.05.2017г.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик требования не признал.

Представитель 3-го лица УФАС по г.Москве поддержал позицию Ответчика.

Представитель 3-го лица ГУП г.Москвы «Московский ордена Ленина  и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина» в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав явившихся представителей, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 27 января 2017 года в 14.15 состоялось заседание комиссии Московского УФАС о включении Общества с ограниченной ответственностью «ТД СМИРИС» (Заявитель) в реестр недобросовестных поставщиков на основании заявления ГУП «Московский метрополитен». Согласно Заключению по делу №2-19-958/77-17 от 27 января 2017 года Заявитель был признан уклонившимся от заключения договора и подлежащим включению в реестр недобросовестных поставщиков.

26 мая 2017 года на основании Заключения по делу №2-19-958/77-17 от 27.01.2017 г. Федеральная антимонопольная служба включила данные о Заявителе в Реестр недобросовестных поставщиков под реестровым номером Р1702597.

Считая данное решение незаконным, Заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд соглашается с позицией Ответчика и 3-го лица, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, ГУП «Московский метрополитен» (Организатор торгов), выступая организатором запроса котировок, опубликовало извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку дверных подшипников (реестровый № 31604492255) (Закупка).

Согласно извещению о проведении запроса котировок, начальная (максимальная) цена договора составляет 2 767 367, 24 рублей.

В рассматриваемом случае проведение соответствующих процедур регулируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина» (Положение о закупках, Положение).

Согласно протоколу заседания Закупочной комиссии ГУП «Московский метрополитен» об определении Победителя запроса котировок на поставку дверных подшипников от 26.12.2016 победителем вышеуказанных процедур было признано ООО «ТД «СМИРИС» с ценой договора, предложенной в размере 1 437 350,00 руб.

Однако ООО «ТД «СМИРИС», учитывая высокое снижение цены договора, в установленный документацией срок одновременно с подписанием договора не представило обоснование снижения цены договора в виде сметного расчета или технико-экономического расчета, что, в свою очередь, стало основанием для признания его уклонившимся от заключения договора и обращения Организатора торгов с соответствующим уведомлением в антимонопольный орган.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о   закупках)   при   закупке   товаров,   работ,   услуг   заказчики   руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Законом о защите конкуренции, Положением о закупке.

Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Соответственно, рассматриваемая закупка регламентируется Законом о закупках, Положением о закупке, а также Закупочной документацией в совокупности. При этом, согласно п. 2.4.2 Закупочной документации закупка проводится в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг.

В контексте ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в случае уклонения от заключения договора победителя закупки заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора направляет в уполномоченный орган сведения и документы, определенные указанным пунктом.

При рассмотрении поступившего обращения Заказчика комиссия Московского УФАС России исходила из следующих обстоятельств.

Согласно п. 38.2. Положения и п. 3.13.1.15 Документации о закупке победителем в проведении запроса котировок признается участник закупки, подавший заявку на участие в запросе котировок, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, условия, порядок и сроки заключения договора по результатам определения победителя подробно регламентированы Положением заказчика о закупках, а также Закупочной документацией, соблюдение требований которых Заказчиком и победителем обеспечивает достижение необходимого правового результата проводимых конкурентных процедур — заключение договора между Заказчиком и победителем, при этом отступление от установленных требований ведет к негативным правовым последствиям для обеих сторон.

В силу п. 39.1. Положения и п. 28 Информационной карты договор по итогам проведенной закупки должен быть заключен Заказчиком не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола. При этом заключение договора с Победителем аукциона производится в порядке, указанном в п. 3.14 Раздела 1 Закупочной документации.

В соответствии с подпунктами 3.14.2 — 3.14.3 пункта 3.14 Аукционной документации Заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передает победителю аукциона проект договора.

Во исполнение вышеуказанного порядка заключения договора Заказчиком в лице ГУП «Московский метрополитен» 29.12.2016 на электронной площадке АО «ОТС» https://www.otc.ru/ был размещен проект договора, то есть в сроки, указанные п. 3.14.2 документации о Закупке.

Вместе с тем, согласно пункту 3.14.6 документации о Закупке в случае если участник закупки, с которым заключается договор, в срок, предусмотренный документацией, не представил Заказчику подписанный договор на условиях документации о закупках, а также иные документы, если Заказчиком было установлено требование об их предоставлении до момента заключения договора, такой участник признается уклонившимся от заключения договора.

09.01.2017 Заявитель ограничился подписанием на сайте электронной площадки размещенного Заказчиком проекта договора.

При этом, как установлено на заседании Комиссии Московского УФАС России и не оспаривается Заявителем, при подписании договора общество вопреки требованиям Положения Заказчика и Закупочной документации не представило обоснование снижения цены договора в виде сметного расчета или технико-экономического расчета.

Вместе с тем, необходимость предоставления такого документа прямо предусмотрена документацией конкурентной процедуры и Положением о закупках.

Согласно п.47.1. Положения в случае если по результатам закупочной процедуры цена договора, предложенная участником закупки, с которым заключается договор, снижена на 25 (двадцать пять) и более процентов от начальной (максимальной) цены договора, победитель либо такой участник обязан предоставить Заказчику обоснование снижения цены договора в виде технико-экономического расчета или сметного расчета.

Данное положение распространено в п.5.6.1 Закупочной документации, в соответствии с которым такое представление осуществляется через функционал электронной торговой площадки одновременно с подписанием договора посредством направления расчета, включающего в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара/оказание услуг/ выполнение работ по предлагаемой цене.

В свою очередь, неисполнение установленных требований о представлении дополнительных документов победителем или участником закупки, с которым заключается договор, ведет к признанию такового уклонившимся от заключения договора (п. 47.3 Положения о закупке).

Заявитель признает обстоятельство непредставления Заказчику одновременно с подписанием Контракта предусмотренного требованиями Положения о закупке обоснования, при этом оправдывая данное обстоятельство недобросовестной работой своего сотрудника.

Данное оправдание Заявителя следует считать способом избежать правовой ответственности за свои действия (бездействие). При этом представляется неосновательным оценивать приведенные обстоятельства в качестве объективной причины неисполнения требований Положения о закупке и Закупочной документации.

Правосубъектность юридического лица реализуется через его органы, должностных лиц и непосредственно сотрудников. Между тем фактически действия юридического лица исходят от действий отдельных ее сотрудников.

Таким образом, работник предпринимателя, находясь с ним в трудовых отношениях, осуществляет выполнение своих трудовых обязанностей от имени и по поручению предпринимателя, что в силу статьи 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет ответственность работодателя за действия своих работников.

В контексте изложенного, легкомысленное отношения работника к возложенным обязанностям, в связи с непредставлением Заказчику в ходе подписания договора дополнительных документов влечет для юридического лица, как субъекта, в чьих интересах и по поручению которого действовал работник, негативные правовые последствия.

При этом, меры дисциплинарного характера, примененные к виновному работнику, обоснованно не отражены в тексте заключения, так как данное обстоятельство не освобождает от ответственности юридическое лицо.

Ссылка Заявителя на обстоятельство совершения нарушения его сотрудником как на обстоятельство, способное, по его мнению, исключить возможность применения публично-правовой ответственности, подтверждает факт небрежного и недостаточно ответственного отношения Заявителя к своим обязанностям, приобретенным в связи с участием в публичных конкурентных процедурах.

Неисполнение обязанности представить совместно с подписанием договора обоснование снижения цены договора и явилось препятствием для последующего заключения между Заявителем и Заказчиком договора. При этом наличие каких-либо достигнутых соглашений между Заявителем и третьими лицами не освобождает его, как победителя в конкурентной процедуре, от прямой обязанности представить Заказчику соответствующие документы.

Контролирующим органом может быть дана оценка реальных действий общества, отсутствие которых и может быть положена в основу выводов органа о недобросовестности юридического лица.

Из материалов дела следует, что Заявителем не были представлены ни сметный расчет, ни технико-экономический расчет, получение одного из которых являлось единственным требованием Заказчика, обусловленным, в свою очередь, действиями самого победителя по предложению цены договора, значительно сниженной в сравнении с НМЦ договора.

Таким образом, Заявитель сам для себя в ходе проведения Закупки породил данную обязанность, впоследствии сам уклонился от ее исполнения.

До заключения договора Заказчиком с участником, который занял второе место, Заявитель не предпринял реальных действий к заключению договора.

Приведенные заявителем доводы об обратном, обоснованные ссылкой на факт закупки им необходимых для исполнения контракта товаров, также подлежат отклонению, поскольку, исходя из представленной в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ, основным видом деятельности общества является торговля оптовая автомобильными деталями, узлами и принадлежностями, кроме деятельности агентов (код 45.31.1 ОКВЭД), а дополнительными — деятельность агентов по оптовой торговле мебелью, бытовыми товарами, скобяными, ножевыми и прочими металлическими изделиями (46.15), деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле прочими отдельными видами товаров (46.18), торговля оптовая прочими машинами, приборами, аппаратурой и оборудованием общепромышленного и специального назначения (46.69.9), а также иные виды экономической деятельности связанные с торговлей товаров различного назначения.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что закупка поименованных в представленных обществом счетах-фактурах товаров является обычной хозяйственной деятельностью заявителя, ввиду чего сделать однозначный вывод о том, что эти товары были приобретены обществом именно в целях исполнения предполагаемого к заключению по результатам закупки договора, не представляется возможным. Ни одна из представленных в материалы дела счетов-фактур, товарных накладных не содержит сведений, позволяющих с безусловностью соотнести их с проведенным запросом котировок.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в конкурентной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Законом о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность   подписания   контракта.   Данная   правовая   позиция   подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 по делу № А40-117848/11, решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2015 по делу № А40-164789/2015.

В настоящем случае небрежность, допущенная заявителем, привела к невозможности заключения контракта в установленные сроки, что, в свою очередь, повлекло применение к заявителю санкции за его недобросовестное поведение.

В ходе заседания Комиссии Московского УФАС России все обстоятельства, относящиеся к рассматриваемому делу, были рассмотрены членами Комиссии, документы, представленные обществом, приобщены к материалам производства № 2-19-958/77-17. Собственное субъективное видение Заявителя способов изложения и оценки тех или иных обстоятельств дела в тексте заключения Московского УФАС России не может служить основанием для признания оспариваемых действий незаконными.

Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения,  специализированной организации,  комиссии  по  осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Приказом ФАС от 19.11.2014 №727/14), на нарушение которого ссылается Заявитель, регламентирует исключительно процедуру рассмотрения жалоб в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и не распространяется на закупки, проведение которых регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

При размещении Заказчиком на электронной торговой площадке проекта договора последним обращено внимание Победителя на раздел 5.6 Закупочной документации. Данный раздел содержит всего два пункта, из которых однозначно следует вывод о необходимости представления совместно с подписанным проектом договора дополнительных документов. Тогда как Заявитель предпочел проигнорировать подобное замечание Заказчика, впоследствии действуя на собственное усмотрение, что привело к неблагоприятным последствиям.

Кроме того, документация о закупке, как указывалось ранее, также содержит положения об антидемпинговых мерах. Соответственно, участвуя в конкурентной процедуре и, более того, побеждая по итогам ее проведения, Заявитель кроме всего прочего подтверждает свою осведомленность об условиях заключения договора, а также факт ознакомления с положениями документации о закупке, что лишает его впоследствии права ссылаться на незнание положений и требований Закупочной документации.

Заказчик не обязан дополнительно уведомлять Победителя об условиях заключения договора, с которыми Заявитель считается ознакомленным.

В свою очередь, функционал электронной торговой площадки не предрешает действия Победителя и не служит для напоминания Заявителю о его прямых обязанностях.

Все доводы Заявителя сводятся к тому, что все субъекты, задействованные в ходе заключения договора, обязаны были обратить внимание Заявителя на необходимость исполнения последним своей прямой обязанности. Такие доводы не основаны на нормах права и подлежат безусловному отклонению.

Закупочной документацией были регламентированы конкретные сроки для осуществления вышепоименованных действий, которые, однако, в полном объеме Заявителем реализованы не были.

У Заявителя отсутствовали основания и обстоятельства, объективно не позволившие обществу заключить договор и представить требуемое обоснование снижения цены договора.

По правилам ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск. Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений как субъекта гражданского оборота, так и достоверность представляемых документов и дальнейшее исполнение своих обязанностей в соответствии с их условиями.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, к которым могут быть отнесены различные исключительные и объективно непреодолимые (в соответствующей ситуации) события и явления.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, — то есть обстоятельства, находящиеся в плоскости предпринимательских рисков хозяйствующего субъекта.

Применительно к рассматриваемому случаю не представляется возможным признать обстоятельства, связанные с ненадлежащим исполнением контрагентом своих обязательств, обстоятельством непреодолимой силы.

Соответственно, ООО «ТД «СМИРИС» не подлежит освобождению от ответственности за неисполнение своих обязательств перед Заказчиком.

Таким образом, суд приходит к выводу, что оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: Наличие нарушения прав истца; Несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов Заявителя.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права. 

На основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании ст.ст. 8, 12, 13 Гражданского кодекса РФ, и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 150, 159, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «ТД «СМИРИС» отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья          Н.Е. Девицкая