Именем Российской Федерации

                                                     

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

27.06.2019г.                         Дело № А40-238232/18-151-1608

Резолютивная часть решения оглашена 25.06.2019г.

Решение изготовлено в полном  объеме 27.06.2019г.

Арбитражный суд города Москвы в составе

Судьи Щербаковой И.Э, 

при ведении протокола секретарем судебного  заседания  Кунижевым И.Б.  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению иску  -  ПАО "Моспромстрой" (ИНН 7710034310) 

к ответчику - АО "СК Донстрой" (ИНН 7727162286) 

третье лицо - ООО "Оптима Лифт" (ИНН 7729470871)

о взыскании  704 907 руб. 

при участии: 

от истца  – согласно протокола. 

от ответчика –   согласно протокола. 

от третьего лица-  не явка, извещен.       

УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен о взыскании 500 000 руб. убытков.

Определением суда от 16.05.2019 г. удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, производство которой было поручено эксперту ООО «Сити-Консалт». В связи с назначением по делу судебной экспертизы, указанным определением также было приостановлено производство по делу.

Определением суда от 27.05.2019 г. производство по делу было возобновлено.

В судебном заседании истец ходатайствовал об уточнении заявленных требований, согласно которому просил взыскать с ответчика 704 907 руб. убытков.

Ходатайство истца об уточнении исковых требований принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Истец в судебном заседании требования поддержал с учетом заявленного ходатайства об уточнении исковых требований.

Ответчик в судебном заседании ходатайствовал о проведении повторной судебной экспертизы, представил отзыв на заявление, требования не признал, указал, что поручни лифтов  были изготовлены из некачественного материала (латунь), поясняет, что устранил выявленные недостатки (заменил поручни), стоимость работ по устранению недостатков составила 753 480 руб., которая и была выплачена по банковской гарантии.

В  проведенном  экспертном заключении № 052019.02м от 24.05.2019 г., эксперт указал на необходимость полировки латунных поручней.  Ответчик не согласен и указывает на  необходимую замену поручней и на то, что эксперт не осуществлял выезд, для осмотра указанных поручней. 

Однако при назначении экспертизы  ответчик о необходимости выезда эксперта для осмотра поручней не заявлял. Суд  также относится критически  к тому, что недостатки могли возникнуть во всех латунных поручения. 

Кроме того, в соответствии с рекламационным актом  № 9 от 02.06.2017г. (пункт 4), подписанном сторонами, в наименовании работ  указано демонтаж латунных поручней,  и монтаж латунных, полированных  поручней. Замена поручений в указанном акте не согласована, а согласовано именно полировка.   

На основании вышеизложенного, ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы, в котором  перед экспертом  ответчик  просит поставить тот же самый вопрос,  который был поставлен перед экспертом, выполнившим  экспертное заключение № 052019.02м от 24.05.2019 г., судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения,  с учетом  того,  что  суд находит  возможным  принять решение  по имеющимся в материалах дела  документам,  представленным сторонами с учетом заключения эксперта № 052019.02м от 24.05.2019 г. по судебной экспертизе.

Оснований не доверять экспертному заключению № 052019.02м от 24.05.2019 г. у суда не имеется.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения дела в порядке ст.ст. 121 -123 АПК РФ, в судебное заседание не явилось, возражений о рассмотрении дела в его отсутствие, не представило. 

Дело рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ.  

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, обозрев представленные по делу  документы, с учетом судебной экспертизы, суд установил, что между сторонами заключен Договор генерального строительного подряда № 55 от 15 августа 2012 года (далее - Договор).

В соответствии с предметом договора Истец (далее также - Генподрядчик) принял на себя обязательства своим иждивением в установленные Договором сроки выполнить работы и передать Ответчику (далее также - Застройщик) построенный Объект (жилой комплекс с подземной автостоянкой, по адресу: г. Москва, ул. Погодинская, вл.4), а также выполнять установленные Договором обязательства в течение гарантийного срока. Застройщик со своей стороны обязан создать Генподрядчику предусмотренные Договором и действующим законодательством условия для выполнения работ, передать проектную документацию и оплатить результаты работ.

Истец свои обязательства по строительству Объекта выполнил в полном объеме. 31 августа 2015 г. сторонами подписан Комплексный акт приемки объекта, согласно которому Генподрядчик сдал, а Застройщик принял в гарантийную эксплуатацию Объект: «Жилой комплекс с подземной автостоянкой».

В соответствии с п. 7.5. Договора для обеспечения исполнения Генподрядчиком обязательств по устранению недостатков в выполненных работах и других обязательств по Договору Застройщик удерживает в качестве Гарантийного удержания 5 (пять)% от стоимости работ, принятых Застройщиком в отчетном периоде.

Из п. 7.6. Договора следует, что Застройщик возвращает Генподрядчику сумму Гарантийного удержания в течение 10 рабочих дней после истечения Гарантийного срока.

Согласно п. 10 Комплексного акта приемки объекта сумма гарантийного удержания по Договору составляет 71 589 628,27 руб.

Пунктом 7.11. Договора предусмотрено, что Генподрядчик вправе заменить Гарантийное удержание либо его часть Банковской гарантией.

Согласно п. 7.12. Договора в случае предоставления Генподрядчиком Банковской гарантии, предусмотренной п. 7.11. Договора, Застройщик перечисляет Генподрядчику сумму Гарантийного удержания либо его часть в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента представления Банковской гарантии.

Для обеспечения своих обязательств по Договору в течение гарантийного срока Генподрядчик предоставил Застройщику Банковскую гарантию № 017-064-БГ-2015 от 24.11.2015 г., выданную Банком «Возрождение» (ПАО) на сумму 64 589 628,27 руб.

02.12.2015 г. Застройщик платежным поручением № 2111 возвратил Генподрядчику часть гарантийного удержания по Договору в сумме 64 589 628,27 руб.

В соответствии с п. 13.11. и п.п. 13.11.3. Договора в случае, когда работы выполнены Генподрядчиком с отступлением от Договора или с иными недостатками, являющимися следствием ненадлежащего выполнения работ Генподрядчиком, Застройщик вправе устранить недостатки своими силами либо с привлечением третьих лиц и потребовать от Генподрядчика возмещения понесенных расходов на устранение недостатков.

02.06.2017 г. Застройщиком в присутствии представителя Генподрядчика был составлен рекламационный акт № 9. В п. 4 рекламационного акта Застройщиком заявлено о недостатках поручней лифтов по причине использования некачественного материала поручней. Для устранения недостатков поручней в рекламационном акте указано на необходимость выполнения следующих работ: демонтаж и монтаж латунных поручней, диам. 38 мм, в количестве 30 шт., общее количество 48,3 м. Какие-либо иные работы в п.4 рекламационного акта не заявлены.

В дальнейшем Ответчик представил в Банк «Возрождение» (ПАО) требование исх. 01-14/1605 от 18.12.2017 г. об уплате денежной суммы по Банковской гарантии № 017-064-БГ-2015 от 24.11.2015 г., в которое были включены расходы по устранению недостатков, заявленных в п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017 г. на сумму 753 480,00 руб.. в т.ч. НДС.

Расходы на устранение недостатков возмещены Истцом через банк гарант в полном объеме платежным поручением № 5968 от 27.12.2017 г.

Письмом от 19.04.2018 г. № 01/ДШ-501 Истец направил в адрес Ответчика запрос о предоставлении документов, подтверждающих расходы на устранение недостатков по п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017 г.

По запросу Истца Ответчик 14.06.2018 г. представил копии документов в подтверждение своих расходов в сумме 753 480,00 руб.

Из документов следует, что в целях устранения недостатков Ответчиком заключен договор подряда № 131329 от 28.08.2017 г. (далее - Договор подряда) с ООО «СМАРТ СЕРВИС». Цена Договора подряда определена Приложениями № 1,2 и составила 753 480 руб. Детальная смета на работы по Договору подряда сторонами не составлена. Как следует из акта о приемке выполненных работ № 1 от 31.11.2017 г. ООО «СМАРТ СЕРВИС» в ноябре 2017 г. выполнило работы по демонтажу латунных поручней в количестве 48,3 м, монтажу латунных поручней в том же количестве на пристенные кронштейны к стене лифта, с окончанием участков поручня овальными заглушками, с покрытие монтируемых конструкций защитным лаком.

В силу абз. 3 п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из ст. 397 ГК РФ следует, что в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Применительно к ст. 397 ГК РФ требование заказчика о возмещении расходов подлежит удовлетворению лишь в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом или своими силами за разумную цену. Данная правовая позиция подтверждается сложившейся судебной практикой.

При рассмотрении споров о возмещении расходов суды указывают, что критерием разумности цены, как правило, выступает среднерыночная иена, при определении которой используются официальные источники информации о рыночных ценах на идентичные (однородные) товары, работы или услуги, реализуемые в сопоставимых условиях в определенный период.

Кроме того, в качестве критерия при оценке разумности цены может выступать поведение покупателя (заказчика) по поиску и выбору контрагента.

Суд считает, что расходы Ответчика на устранение заявленных в п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017 г. недостатков не отвечают критериям разумности. Цена работ, выполненных ООО «СМАРТ СЕРВИС» по Договору подряда, превышает уровень рыночных цены более чем в три раза. В этой связи цена не может быть признана разумной и обоснованной.

Данная довод, в частности, подтверждается информацией, содержащейся на сайте ООО «Компания ТОТР» (сайт: www.totr.ru). Основным видом деятельности указанного общества является продажа, монтаж, производство лестничных и других видов ограждений. Согласно информации на указанном сайте цена пристенного полированного латунного поручня диаметром 38,1 мм составляет 3 300 руб. за 1 погонный метр. Соответственно, даже в случае полной замены поручней, их общая стоимость за 48,3 м. составит 159 390 руб. С учетом стоимости работ по демонтажу поручней, указанной в Договоре подряда (17 388 руб.), а также работ по монтажу поручней, выполняемых в обратной последовательности, размер расходов Ответчика при замене поручней на новые не должен превышать 200 000 руб.

Также следует отметить, что работы по отделке лифтовых кабин при строительстве Объекта выполнялись по договору подряда № 530/3420 от 04.03.2014 г. привлеченным Истцом подрядчиком - ЗАО «Оптима Лифт» (12.08.2015 г. реорганизовано в форме преобразования в ООО «Оптима Лифт»). Указанная организация специализируется в сфере проектирования, производства, монтажа и отделки лифтов и лифтового оборудования (сайт: www.optimalift.ru). Согласно смете № 1, являющейся приложением № 1 к договору № 530/3420 от 04.03.2014 г. общая стоимость поручней Р38-50 по дизайн-проекту для 10 лифтов, в которую включены все необходимые работы по их монтажу, составляла 169 455,00 руб.

Таким образом, цена работ по Договору подряда между Ответчиком и ООО «СМАРТ СЕРВИС» превышает цену поручней по договору с ООО «Оптима Лифт» более чем на 340 %, что свидетельствует о её завышении и несоответствии среднерыночной цене, даже с учетом уровня инфляция (официальный уровень инфляции в 2014 г. - 11,4 %, в 2015 г. - 12,91%, в 2016 г. - 5,4%).

Кроме того следует принять во внимание следующие обстоятельства: не соответствует проектной документации, переданной в производство работ, общее количество поручней, заявленных к демонтажу/монтажу Ответчиком для устранения недостатков. Согласно рабочей документации общее количество всех поручней в лифтах составляло 41,3 м, а не 48,3 м, как указал Ответчик в рекламационном акте и документах, подтверждающих расходы. В этой связи общее количество поручней завышено на 7 м.

Как указано выше, в связи с рассмотрением заявлением ответчика, определением суда от 16.05.2019 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО  «Сити-Консалт» (ИНН 2308175575) (г. Москва,  проспект Мира, д. 70), на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: каковы объемы и рыночная стоимость работ по состоянию на  28.08.2017г., необходимых для устранения недостатка,  зафиксированного  в п. 4  рекламационного акта № 9 от 02.06.2017г. по договору Генерального строительного  подряда № 55 от 15.08.2012г, заключенного между АО «СК Донстрой» и ПАО «МОСПРОМСТРОЙ».

Согласно экспертному заключению № № 052019.02м от 24.05.2019 г. эксперт пришел к следующему выводу: Объем работ по состоянию на 28.08.2017г., необходимых для устранения недостатка, зафиксированного в п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017г по договору Генерального строительного подряда № 55 от 15.08.2012г, заключенного между АО «СК Донстрой» и ПАО «МОСПРОМСТРОЙ», оставляет: демонтаж латунных поручней лифтов общей длиной 41,3 м; полировка латунных поручней лифтов общей длиной 41,3 м; монтаж латунных поручней лифтов общей длиной 41,3 м. Рыночная стоимость работ по состоянию на 28.08.2017г., необходимых для устранения недостатка, зафиксированного в п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017г по договору Генерального строительного подряда № 55 от 15.08.2012г, заключенного между АО «СК Донстрой» и ПАО «МОСПРОМСТРОЙ», составляет: 48 573 (сорок восемь тысяч пятьсот семьдесят три) рубля с учетом НДС; 41 164 (сорок одна тысяча сто шестьдесят четыре) рубля без учета НДС.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта в силу ст.ст. 64, 75 и 89 АПК РФ является письменным иным доказательством, поскольку содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу.

В силу пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Подобное заключение должно оцениваться судом по правилам статьи 71 АПК РФ с учетом его значимости для разрешения спора.

Суд, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу, что истцом представлены в материалы дела относимые и допустимые доказательств, подтверждающие убытки истца размере 704 907 руб. (753 480 руб. за вычетом 48 573 руб., установленных судебной экспертизой).

Указанные обстоятельства во взаимосвязи с доводами Истца о неразумности произведенных расходов свидетельствуют о заведомо недобросовестном осуществление Ответчиком своих гражданских прав (злоупотребление правом). 

В соответствии с п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно: никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Статья 12 ГК РФ устанавливает способы защиты гражданских прав. Право каждого лица защищается всеми не запрещенными законами способами, что следует из положений Конституции Российской Федерации. В соответствии со статьей 12 ГК РФ к способам защиты гражданских прав относится такой способ, как возмещение убытков.

В силу п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Указанное требование закона корреспондирует обязанность должника возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

По смыслу указанной нормы права основанием для взыскания убытков являются виновное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками, а также наличие убытков и их размер.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

С учетом изложенного, Истец понес убытки в сумме 704 907 руб.

29.06.2018 г. во исполнение обязательного досудебного порядка урегулирования спора Истец направил ценным письмом с описью вложения в адрес Ответчика претензию с требованием возместить причиненные убытки, а также вернуть Истцу дефектные поручни для передачи их подрядчику - ООО «Оптима Лифт». Ответчик в своем ответе на претензию в возмещении убытков и возврате дефектных поручней Истцу отказал.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрена обязанность сторон доказывать основания своих требований и возражений.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на заявление, признаны судом необоснованными.

Учитывая, что требование истца документально подтверждено, и ответчик не представил доказательств надлежащего исполнения принятых обязательств, исковое требование признано обоснованным и подлежащим удовлетворению  в заявленном размере.

Расходы по госпошлине по иску суд относит на ответчика, в порядке ст. 110 АПК РФ. Недоплаченная государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 8, 12, 15, 307, 310, 397, 723  ГК РФ,  ст. ст. 65, 102, 110, 121-123, 156, 167-171, 180, 319   АПК  РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с АО "СК Донстрой" (ИНН 7727162286)  в пользу ПАО "Моспромстрой" (ИНН 7710034310)  704 907 руб.  убытков, 14 967 руб. госпошлины.

Взыскать с  ПАО "Моспромстрой" (ИНН 7710034310) в доход федерального бюджета  2 131 руб.  госпошлины. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ                                                                       И.Э. Щербакова