ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-16471/2020

15 апреля 2021 года

город Омск

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи  Шиндлер Н.А.

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1878/2021) Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Сургута на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 29.01.2021 по делу № А75-16471/2020 (судья Истомина Л.С.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по заявлению Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Сургута (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628404, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) о признании незаконным и отмене постановления № 146 по делу об административном правонарушении № 086/04/7.32.4-1517/2020 от 30.09.2020 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 10 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере 20 000 руб.,

установил:

Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Сургута (далее – заявитель, Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – административный орган, Управление, УФАС по ХМАО) о признании незаконным и отмене постановления № 146 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 086/04/7.32.4-1517/2020 от 30.09.2020, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 10 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде наложения штрафа в размере 20 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 29.01.2021 по делу № А75-16471/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что Департамент исполнил предписание УФАС по ХМАО путем внесения изменений в конкурсную документацию, чем устранил нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), соответственно, нарушение не представляет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. В связи с добровольным исполнением и оказанным содействием при рассмотрении административного дела, отсутствием вредных последствий для общественных отношений, правонарушение возможно было признать малозначительным. В нарушение статьи 24.4 КоАП РФ Управление ходатайство заявителя о малозначительности не рассмотрело. 

В то же время, оспаривая событие административного правонарушения, Департамент указывает, что торги на момент вынесения решения УФАС от 27.01.2020 № 05/ИВ-570 проведены не были, заявки от участников не поступали, итоговых протоколов не выносилось, соответственно, никаких нарушений процедуры и порядка, установленных законодательством РФ допущено не было.

Кроме того, Департамент полагает, что Управлением допущена неверная квалификация нарушения по части 10  статьи 7.32.4 КоАП РФ, поскольку данная статья входит в состав главы 7 КоАП РФ «Административные правонарушения в области охраны собственности». По смыслу данной статьи правонарушение заключается в неправомерных действиях, нарушающих процедуры организации торгов по отчуждению государственной или муниципальной собственности. Однако договор на установку и размещение рекламных конструкций по своей правовой природе является смешанным договором и не предусматривает отчуждение или иной переход прав в отношении муниципального имущества.

Департамент также ссылается на истечения срока привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ, указывая, что срок давности привлечения к административной ответственности составляет 1 год, извещение о проведении конкурса и конкурсная документация опубликованы 26.12.2019, решение Арбитражного суда ХМАО-Югры принято 29.01.2021, то есть за пределами годичного срока.

От УФАС по ХМАО поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 АПК РФ апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам. С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы суд может вызвать стороны в судебное заседание.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве», апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 335.1 ГПК РФ, статьей 272.1 АПК РФ.

В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи. В то же время правила частей первой и второй статьи 232.4 ГПК РФ, абзаца первого части 1, части 2 статьи 229 АПК РФ не применяются.

С учетом приведенных положений настоящая апелляционная жалоба рассматривается без вызова лиц, участвующих в деле, с извещением их посредством размещения соответствующих сведений на официальном интернет-сайте суда.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в Ханты-Мансийское УФАС в порядке статьи 18.1 Федерального закона № 135-Ф3 поступила жалоба ООО «Регион Сервис» от 13.01.2020 № 60-Ж на действия Департамента при проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, которые находятся в муниципальной собственности или государственная собственность на которые не разграничена, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности, в том числе переданных в хозяйственное ведение или оперативное управление, извещение № 251219/30684713/04 (далее - конкурс)

27.01.2020 антимонопольным органом вынесено решение (исх. № 05/ИВ-570), в соответствии с которым в действиях Департамента признано нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в неустановлении шкалы оценки по критериям, установленным в конкурсной документации, отсутствии ранжирования баллов внутри каждого такого критерия по критериям, установленным пунктами 2, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 3, 4, 4.1, 4.2, 4.3 Приложения № 1 к правилам оценки заявок конкурсной документации, а также в установлении требований по предоставлению документов, установленных абзацами 20, 21, 22, 23 части I «Извещение о проведении конкурса» конкурсной документации, а именно: документы (справка), подтверждающие отсутствие задолженности по оплате договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории города Сургут; документы (справка), подтверждающие отсутствие задолженности по возмещению неосновательного обогащения за пользование муниципальным имуществом или имуществом, права на которое не разграничены, в целях размещения рекламных конструкций на территории города Сургут; документы, подтверждающие исполнение обязательств по демонтажу незаконно установленных рекламных конструкций, по ранее выданным предписаниям на территории города Сургут; документы, подтверждающие исполнение требований по возмещению расходов за принудительный демонтаж принадлежащих претенденту незаконно установленных рекламных конструкций.

В предписании от 27.01.2020 № 5 Департаменту предписано устранить допущенные нарушения в срок до 25.02.2020.

Уведомлением от 03.08.2020 № 05/ЕК-7545 антимонопольный орган известил Департамент о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по факту нарушения части 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ.

 18.08.2020 Департаментом представлены пояснения на уведомление о составлении протокола об административном правонарушении. 

16.09.2020 административным органом в присутствии представителя заявителя составлен протокол об административном правонарушении в отношении Департамента по признакам правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ.

Установив в действиях Департамента признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ, УФАС по ХМАО постановлением № 146 от 30.09.2020 по делу № 086/04/7.32.4-1517/2020 на основании названной нормы привлекло Департамент к административной ответственности в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Департамент обратился с заявлением в арбитражный суд.

Требования заявителя оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, с чем Департамент не согласился, реализовав право апелляционного обжалования вынесенного по делу судебного акта.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Согласно части 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ основанием для привлечения к административной ответственности является нарушение установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 9 настоящей статьи и статьями 7.29 - 7.32 и 7.32.3 настоящего Кодекса.

Объективная сторона правонарушения выражается в нарушении установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, за исключением прямо указанных случаев.

В силу пункта 2 статьи 448 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

УФАС по ХМАО при принятии решения было установлено, что 26.12.2019 на официальном сайте Администрации г.Сургута www.admsurgut.ru и www.torgi.gov.ru (далее - официальный сайт) опубликовано извещение о проведении конкурса и конкурсная документация. 

Из конкурсной документации следует, что конкурс проводится в соответствии с требованиями Закона о рекламе, решением Думы г. Сургута от 29.09.2006 № 74-1УДГ «О правилах распространения наружной рекламы на территории города Сургута». 

Организатором торгов выступает Департамент. 

Дата и время окончания срока подачи заявок 27.01.2020 09:30.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией Ханты-Мансийского УФАС установлено, что в части 111 конкурсной документации «Оценка заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки» установлены критерии и порядок оценки заявок участников:

1. Р1 - рейтинг критерия «Наилучшее предложение по конструктивно-технологическому и дизайнерскому решениям рекламной конструкции», рассчитывается экспертно-бальным методом. Оценка, присуждаемая заявке по каждому из показателей критерия, определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии по данному показателю. 

За обычные конструкции принимаются конструкции на одной или двух выкрашенных металлических опорах, с бетонным основанием и закрытым болтовым соединениям к нему, с металлической выкрашенной рамой для демонстрации рекламного изображения, с узлами для крепления рекламного материала. Без подсветки рекламной плоскости. 

Оценка критерия рассчитывается по формуле: 

Б =к * (Б 1 сумма + Б2сумма + Б3сумма+Б4сумма+Б5сумма) *2, где: 

Б - балловая оценка заявки по критерию; 

к - коэффициент значимости критерия (0,30);

Б1 сумма - сумма баллов, присвоенная показателю - наилучшее предложение по технологии крепления и смены изображения, определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии по данному показателю. Для расчета применяется метод экспертных оценок - бинарных сравнений по 10-ти бальной шкале.

Оцениваются инновационные методы смены изображения, надежность и прочность крепления изображения, визуальный вид самой системы крепления изображения на рекламной конструкции, итоговый внешний вид смонтированного изображения (качество крепления изображения).

Б2 сумма - сумма баллов, присвоенная показателю - наилучшее предложение по применению энергосберегающих технологий, определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии по данному показателю. Для расчета применяется метод экспертных оценок - бинарных сравнений по 10-ти бальной шкале.

Оцениваются инновационное энергосберегающее оборудование, качество, долговечность и надежность энергосберегающего оборудования, показатели работы при низких температурах.

БЗ сумма - сумма баллов, присвоенная показателю - наилучшее предложение по применению антивандальных технологий, определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии по данному показателю. Для расчета применяется метод экспертных оценок - бинарных сравнений по 10-ти бальной шкале.

Оцениваются применение инновационных антивандальных технологий, уровень прочности предлагаемой антивандальной системы, в том числе при низких температурах, внешний вид данной системы, долговечность.

Б4 сумма - сумма баллов, присвоенная показателю - наилучшее предложение по применению качественных и долговечных материалов, определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии по данному показателю. Для расчета применяется метод экспертных оценок - бинарных сравнений по 10-ти бальной шкале.

Оцениваются качество, гарантийный срок, долговечность используемых материалов, производитель, соответствие их действующим ГОСТ-ам.

Б5 сумма - сумма баллов, присвоенная показателю - наилучшее предложение по дизайну внешнего вида рекламной конструкции, определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов конкурсной комиссии по данному показателю. Для расчета применяется метод экспертных оценок - бинарных сравнений по 10-ти бальной шкале.

Оцениваются общий вид рекламной конструкции с учетом применения предложенных энергосберегающих технологий, системы крепления и смены изображения, подсвета, использования долговечных и современных материалов, применение антивандальных технологий, элементы декора, соответствие внешнего вида рекламной конструкции архитектурному облику сложившейся застройки. 

2. Р2 - рейтинг критерия «Количество дней, предоставляемых для размещения социальной рекламы на одной стороне рекламной конструкции (и производство данной рекламы в виде баннеров)», рассчитывается согласно формуле: 

S - к* 100 * (Si / SI max), 

где: 

S - балловая оценка заявки по критерию к - коэффициент значимости критерия (0,25). 

Si - предложение участника конкурса, заявка (предложение) которого оценивается; 

Smax - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками конкурсами.

Количество дней, предоставляемых для размещения социальной рекламы на одной стороне рекламной конструкции, предоставляемых для размещения социальной рекламы при заполнении конкурсного предложения указывается целыми числами от общего количества дней в году (365 дней) для каждого лота (не менее пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы).

3. РЗ - рейтинг критерия «Квалификация участников конкурса, в том числе наличие опыта работы, связанного с предметом конкурса, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», рассчитывается путем суммирования балльных значений параметров предложений, которые указаны участником конкурса в его конкурсном предложении: 

К4 - к*(К4.1 + К4.2 + К4.3), где: 

К 4- рейтинг критерия оценки квалификации участника конкурса, в баллах; 

к - коэффициент значимости критерия (0,30) 

К4.1 - Показатель «Общее количество исполненных контрактов (договоров) на выполнение Участником работ связанных с предметом конкурса за период с 01.01.2017- по настоящее время».

Рейтинг параметра предложений участника конкурса, учитывающих общее количество исполненных контрактов (договоров) на выполнение участником работ связанных с предметом конкурса за период с 01.01.2017 по настоящее время, рассчитывается согласно формуле: 

К4.1 - к* 100 * (К4.1 i / K4.1max), где: 

к - коэффициент значимости показателя (0,30);

К4.П - предложение участника конкурса, заявка (предложение) которого оценивается; К4.1тах - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками конкурсами.

Подтверждением успешного исполнения договоров (контрактов) является подписанный Заказчиком и Исполнителем (участником конкурса) акт и/или акты (далее - акт) приема выполненных работ.

Оценке не подлежат договоры (контракты), работы по которым продолжаются (являются незавершенными). 

Подтверждением наличия опыта будет считаться только предоставление этих документов вместе (копия контракта (договора) + копия акта (актов)). 

Копии указанных документов должны быть представлены в полном объеме со всеми приложениями, являющимися их неотъемлемой частью.

При этом представленные документы должны быть в виде неповторяющихся, читабельных копий в полном объеме, на которых видны необходимые подписи, документы, не имеющие необходимых реквизитов (номер, дата) и подписей сторон, а также сведения об исполнении контрактов, договоров, выполненные в качестве субподрядчика, учитываться при оценке заявок не будут.

К4.2 Показатель «Количество трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов) предлагаемых для выполнения работ оказания услуг». 

Рейтинг параметра предложений участника конкурса, учитывающих количество трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов) предлагаемых для выполнения работ оказания услуг, рассчитывается согласно формуле: 

К4.2 - к* 100 * (K4.2i / K4.2max), где: 

к - коэффициент значимости показателя (0,30); 

K4.2i - предложение участника конкурса, заявка, (предложение) которого оценивается; 

К4.2тах - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками конкурсами.

По данному показателю оценивается количество у участника конкурса штатных сотрудников (руководителей и ключевых специалистов: монтажники, дизайнеры, специалисты в области рекламы - менеджеры по рекламе, медиа-менеджеры (менеджеры по продажам рекламных плоскостей), маркетологи) с опытом работы по специальности не менее 5 лет (подтверждается копиями трудовых книжек и трудовых договоров).

К4.3 - Показатель «Квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов) предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг». Рейтинг параметра предложений участника конкурса, учитывающих квалификацию трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов) предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг, рассчитывается согласно формуле: 

К4.3 - к* 100 * (К4.3i / K4.3max), где:

к - коэффициент значимости показателя (0,40); 

K4.3i - предложение участника конкурса, заявка (предложение) которого оценивается; 

К4.3тах - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками конкурсами.

По данному показателю оценивается количество у участника конкурса штатных сотрудников (руководителей и ключевых специалистов: монтажники, дизайнеры, специалисты в области рекламы: менеджеры по рекламе, медиа-менеджеры (менеджеры по продажам рекламных плоскостей), маркетологи) с высшим и средне -специальным образованием (подтверждается копиями дипломов, сертификатами повышения классификации, аттестатами и т.п.). 

В Приложении № 1 к Правилам оценки заявок определены критерии.

Количество баллов, присваиваемых заявке (предложению) определяется, как среднее арифметическое оценок (в баллах) всех членов комиссии, присуждаемых заявке (предложению) по данному показателю с учетом коэффициента.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные подкритерии не содержат положений, определяющих, каким образом происходит ранжирование баллов внутри оцениваемых показателей и на каком основании происходит присвоение максимального и минимального количества баллов, а также баллов в установленных диапазонах. Отсутствие порядка оценки по указанным критериям, а также методики начисления баллов не позволяет участникам получить достоверную информацию о порядке присвоения баллов поданным заявкам, а также не обеспечивает равные права и возможности для участников закупки и равные условия для участия в торгах. Следовательно, определить правомерность выбора победителя не представляется возможным.

Таким образом, конкурсная документация не содержит в должном объеме сведений об определении лица, выигравшего торги, то есть не отвечает требованиям пункта 2 статьи 448 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цеп на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Полное раскрытие информации о торгах следует как из пункта 2 статьи 448 ГК РФ с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам (пункт 1 статьи 448 ГК РФ), так и из недопустимости ограничения конкуренции (часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 № 3323/13 отсутствие в действующем законодательстве требования установления в закупочной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Они необходимы для определения порядка оценки заявок на участие в закупочных процедурах в зависимости от видов товаров, работ, услуг для оценки и сопоставления заявок, осуществляемых в целях выявления лучших условий исполнения договора.

Отсутствие порядка оценки, а также методики начисления баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (закупочной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, по и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Таким образом, Ханты-Мансийское УФАС обоснованно пришло к выводу о наличии в действиях Департамента нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившихся в неустановлении в конкурсной документации порядка оценки и сопоставления заявок по критериям, установленным в конкурсной документации.

Кроме того, в ходе рассмотрения жалобы Ханты-Мансийским УФАС также установлено, что в части I конкурсной документации «Извещение о проведении конкурса» указано, что к участию в конкурсе допускается любое юридическое или физическое лицо - претендент, предоставивший организатору торгов в составе заявки, в том числе: 

- документы (справку), подтверждающие отсутствие задолженности по оплате договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории города Сургут; 

- документы (справку), подтверждающие отсутствие задолженности по возмещению неосновательного обогащения за пользование муниципальным имуществом или имуществом, права на которое не разграничены, в целях размещения рекламных конструкций на территории города Сургут;

- документы, подтверждающие исполнение обязательств по демонтажу незаконно установленных рекламных конструкций, по ранее выданным предписаниям на территории города Сургут;

- документы, подтверждающие исполнение требований по возмещению расходов за принудительный демонтаж принадлежащих претенденту незаконно установленных рекламных конструкций.

Из положений конкурсной документации следует, что в случае непредставления указанных документов, Департамент вправе отказать претенденту в допуске к участию в конкурсе.

В то же время в конкурсной документации не регламентирован порядок получения претендентами на участие в конкурсе справок, подтверждающих отсутствие задолженности по оплате договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, по возмещению неосновательного обогащения за пользование муниципальным имуществом или имуществом, права на которое не разграничены, документов, подтверждающих исполнение обязательств по демонтажу незаконно установленных рекламных конструкций, по ранее выданным предписаниям, документы, подтверждающие исполнение требований по возмещению расходов за принудительный демонтаж принадлежащих претенденту незаконно установленных рекламных конструкций, в частности не указан орган, у которого могут быть получены указанные документы, что свидетельствует о неопределенности в отношении претендентов на участие в конкурсе, находящихся за пределами г. Сургута и ранее не эксплуатировавших рекламные конструкции на территории г. Сургута.

Установление Департаментом требования о предоставлении документов, в том числе: документа (справки), подтверждающих отсутствие задолженности по оплате договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории города Сургут; отсутствие задолженности по возмещению неосновательного обогащения за пользование муниципальным имуществом или имуществом, права на которое не разграничены, в целях размещения рекламных конструкций на территории города Сургут; исполнение обязательств по демонтажу незаконно установленных рекламных конструкций, по ранее выданным предписаниям на территории города Сургут; исполнение требований по возмещению расходов за принудительный демонтаж принадлежащих претенденту незаконно установленных рекламных конструкций, содержит признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и способно привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

С учетом изложенного, комиссия Ханты-Мансийского УФАС обоснованно пришла к выводу, что действия Департамента, выразившиеся в неустановлении шкалы оценки по критериям, установленным в конкурсной документации, отсутствии ранжирования баллов внутри каждого такого критерии по критериям установленным пунктами 2, 2.1, 2.2, 2.3. 2.4, 2.5, 3, 4, 4.1, 4.2, 4.3 Приложения № 1 к правилам оценки заявок конкурсной документации, а также в установлении требований по предоставлению документов, установленных абзацами 20, 21, 22, 23 части I «Извещение о проведении конкурса» конкурсной документации, а именно: документы (справку), подтверждающие отсутствие задолженности по оплате договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории города Сургут; документы (справку), подтверждающие отсутствие задолженности по возмещению неосновательного обогащения за пользование муниципальным имуществом или имуществом, права на которое не разграничены, в целях размещения рекламных конструкций на территории города Сургут; документы, подтверждающие исполнение обязательств по демонтажу незаконно установленных рекламных конструкций, по ранее выданным предписаниям на территории города Сургут; документы, подтверждающие исполнение требований по возмещению расходов за принудительный демонтаж принадлежащих претенденту незаконно установленных рекламных конструкций, нарушают требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

27.01.2020 Комиссией Ханты-Мансийского УФАС вынесено решение (исх. № 05/ИВ-570), в соответствии с которым в действиях Департамента признано нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решение антимонопольного органа не обжаловалось, вступило в законную силу.

Поскольку Департаментом было допущено нарушение установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения, обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, то действия заявителя квалифицированы по части 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ.

 В апелляционной жалобе Департамент оспаривает квалификацию нарушения, ссылаясь на то, что статья 7.32.4 КоАП РФ входит в состав главы 7 КоАП РФ «Административные правонарушения в области охраны собственности». По смыслу данной статьи правонарушение заключается в неправомерных действиях, нарушающих процедуры организации торгов по отчуждению государственной или муниципальной собственности. Однако договор на установку и размещение рекламных конструкций по своей правовой природе является смешанным договором и не предусматривает отчуждение или иной переход прав в отношении муниципального имущества.

Суд апелляционной инстанции признает доводы заявителя несостоятельными, поскольку, как было выше сказано, объективная сторона правонарушения по части 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ выражается в нарушении установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, то есть круг правонарушений не ограничивается исключительно неправомерными действиями по отчуждению государственной или муниципальной собственности.

Довод Департамента построен на ошибочном толковании норм материального права. 

Утверждение подателя жалобы о том, что нарушений процедуры и порядка проведения торгов не допущено, так как торги на момент вынесения решения УФАС от 27.01.2020 № 05/ИВ-570 проведены не были, заявки от участников не поступали, итоговых протоколов не выносилось, является ошибочным, так как нарушение допущено в момент утверждения несоответствующей требованиям действующего законодательства конкурсной документации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях Департамента события административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В рассматриваемом случае вина Департамента состоит в нарушении процедуры и порядка организации и проведения торгов.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у заявителя реальной возможности по соблюдению требований действующего законодательства с целью предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах вина Департамента в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ, является установленной, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения.

Обстоятельства того, что Департамент исполнил предписание УФАС по ХМАО путем внесения изменений в конкурсную документацию, не являются основанием исключающим административную ответственность, поскольку факта допущенного нарушения не устраняют. 

Доводы подателя жалобы о малозначительности административного правонарушения отклоняются апелляционным судом. 

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда личности, обществу, государству. При оценке малозначительности должен быть также решен вопрос о социальной опасности деяния.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (абзац 3 пункта 21 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Таким образом, применение данной нормы является правом, а не обязанностью административного органа и, следовательно, неприменение административным органом этой нормы не влечет за собой незаконность постановления о привлечении к административной ответственности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В пункте 18.1 названного Постановления Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в частности указал, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Вопреки доводам жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы заявителя не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Позиция Департамента об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, расценивает судом как ошибочная, так как состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 10 статьи 7.23.4 КоАП РФ, является формальным, следовательно, по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Довод подателя жалобы о том, что в нарушение статьи 24.4 КоАП РФ Управление ходатайство заявителя о малозначительности не рассмотрело, противоречит тексту постановления № 146 по делу об административном правонарушении № 086/04/7.32.4-1517/2020 от 30.09.2020, из которого следует, что обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, при рассмотрении дела не выявлено (страница 13 постановления).

Соблюдение процедуры и срока привлечения к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности установлено судом первой инстанции. Наказание назначено административным органом в минимальном размере санкции, предусмотренной  частью 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ. 

Доводы подателя жалобы  об истечении срока для привлечения Департамента к ответственности также признаются судебной коллегией ошибочными.

В силу статьи 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности по части 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ составляет один год с даты совершения административного правонарушения.

Датой совершения правонарушения в настоящем случае признается 26.12.2019 – дата размещения на сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет извещения о проведении спорных торгов.

В свою очередь оспариваемое постановление Управления вынесено 30.09.2020, то есть в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

При этом дата вступления в законную силу постановления от 30.09.2020 каким-либо образом на срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не влияет. 

Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры рассматривался вопрос законности постановления от 30.09.2020 № 146, а не о назначении Департаменту административного наказания.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции в полном объеме, поскольку по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям законодательства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. 

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Сургута  оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 29.01.2021 по делу № А75-16471/2020 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме по правилам, предусмотренным главой 35 и рассматриваются им с учетом особенностей, установленных частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья

Н.А. Шиндлер