АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-28273/2022

Дело № А55-4134/2022

г. Казань

21 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2024 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гильмановой Э.Г., 

судей Мельниковой Н.Ю., Сабирова М.М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы веб-конференции (онлайн-заседания) помощником судьи Серовым А.С.,

при участии:

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Мотор» ФИО1,

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Поволжского округа представителей:

ФИО2  – ФИО3 (доверенность от 24.01.2024),

общества с ограниченной ответственностью «АвтоВолгастрой»  – ФИО4 (доверенность от 15.02.2024),

         в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Мотор», ФИО2  

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023

по делу № А55-4134/2022

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Мотор» (ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «АвтоВолгастрой» (ОГРН 

<

***>) о взыскании, 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «АвтоВолгастрой» к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Мотор» о взыскании и соразмерном уменьшении цены договора,

при участии третьих лиц: муниципального казенного учреждения городского округа Сызрань «Служба городского хозяйства», Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Мотор» (далее – ООО «СК «Мотор») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «АвтоВолгастрой» (далее – ООО «АвтоВолгастрой») о взыскании денежных средств в размере 38 812 879,56 руб., из которых:  задолженность по договору субподряда от 21.07.2021 № 980 в размере 35 627 758 руб.; неустойка за период с 28.01.2022 по 26.08.2022 в размере 3 185 121,56 руб. 

В свою очередь,  ООО «АвтоВолгастрой» обратилось в Арбитражный суд Самарской области со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО «СК «Мотор» об уменьшении стоимости установленной цены в сумме 39 527 758 руб. по договору подряда от 21.07.2021 № 980 на сумму 26 454 430,64 руб. (стоимость строительных материалов, принадлежащих ООО «АвтоВолгастрой», использованных ООО «СК «Мотор» для выполнения работ, включенных в акты КС-2 от 13.12.2021 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 13.12.2021 № 1); уменьшении стоимости установленной за работу цены по договору подряда от 21.07.2021 № 980, на сумму 18 941 683,59 руб. (стоимость некачественно выполненных работ и несоответствующих объему, указанному в актах КС-2 от 13.12.2021 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7); взыскании убытков в размере 9 768 356,23 руб., пени за период просрочки исполнения обязательств с 04.09.2021 по 16.03.2022 в размере 2 254 399,80 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20.09.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «АвтоВолгастрой» в пользу ООО «СК «Мотор» взысканы денежные средства в размере 9 327 439,26 руб., в том числе: задолженность в размере 9 173 327,36 руб., неустойка в размере 154 111,90 руб.; в остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано; встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «СК «Мотор» в пользу ООО  «АвтоВолгастрой» взыскана неустойка в размере 944 713,42 руб.; в остальной части в удовлетворении встречного иска отказано; произведен зачет встречных требований с ООО «АвтоВолгастрой» в пользу ООО «СК «Мотор» взысканы денежные средства в размере 8 424 305,47 руб.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 решение Арбитражного суда Самарской области от 20.09.2022, изменено, принят по делу новый судебный акт; первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «АвтоВолгастрой» в пользу ООО «СК «Мотор» взысканы денежные средства в размере 35 627 758 руб., неустойка в размере 154 111,90 руб., расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в размере 184 381 руб., расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 766 руб.; в остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано; встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «СК «Мотор» в пользу ООО  «АвтоВолгастрой» взыскана неустойка в размере 944 713,42 руб., расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 6 484 руб.; в остальной части в удовлетворении встречного иска отказано; произведен зачет встречных требований с ООО «АвтоВолгастрой» в пользу ООО «СК «Мотор» взысканы денежные средства в сумме 35 017 819,48 руб.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 14.04.2023 постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 отменил, дело направил на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд. 

Указав, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, правильно применить нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, с учетом правовых позиций по данной категории спора, сформулированных Верховным Судом Российской Федерации, правильно распределив бремя доказывания, полно и всесторонне исследовать доводы и возражения сторон, представленные ими доказательства, дать им в совокупности и каждому в отдельности правовую оценку.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд при новом рассмотрении дела постановлением от 23.10.2023 отменил решение Арбитражного суда Самарской области от 20.09.2022, принял по делу новый судебный акт, которым первоначальные исковые требования оставил без удовлетворения; удовлетворив встречные исковые требования в части, уменьшил стоимость установленной за работу цены по договору подряда от 21.07.2021 № 980, заключенному между ООО АвтоВолгастрой» и ООО «СК «Мотор», на стоимость некачественно выполненных работ и несоответствующих объему работ, указанному в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 13.12.2021 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, на 18 941 683,59 руб.; взыскал с ООО «СК «Мотор» в пользу ООО АвтоВолгастрой» неустойку в размере 944 713,42 руб., расходы по оплате экспертизы в размере 320 000 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 391 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 12 484 руб., по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб., по кассационной жалобе в размере 3 000 руб.; в остальной части встречный иск оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО «СК «Мотор» обратилось в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый судебный акт, которым взыскать с ООО АвтоВолгастрой» в пользу ООО «СК «Мотор» задолженность по договору субподряда № 980 в размере 35 627 758 руб.; в удовлетворении встречных исковых требований отказать в полном объеме.

Заявитель кассационной жалобы указал на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 15.01.2024 вышеназванная кассационная жалоба ООО «СК «Мотор» на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023 по настоящему делу принята к производству, судебное разбирательство назначено к рассмотрению на 13.02.2024 на 15 часов 00 минут (время московское).

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 13.02.2024 в составе председательствующего судьи Гильмановой Э.Г., судей Желаевой М.З., Савкиной М.А., на основании статьи 158 АПК РФ рассмотрение кассационной жалобы ООО «СК «Мотор» отложено на 29.02.2024 на 12 часов 00 минут.

До рассмотрения кассационной жалобы ООО «СК «Мотор» по существу от ФИО2  (далее – ФИО2), единственного участника ООО «СК «Мотор», в Арбитражный суд Поволжского округа поступила кассационная жалоба на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый судебный акт, которым взыскать с ООО АвтоВолгастрой» в пользу ООО «СК «Мотор» задолженность по договору субподряда № 980 в размере 35 627 758 руб.; в удовлетворении встречных исковых требований отказать в полном объеме.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 29.02.2024 кассационная жалоба ФИО2 принята к производству, судебное разбирательство назначено к рассмотрению на 28.03.2024 на 16 часов 00 минут.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 29.02.2024 в составе председательствующего судьи Гильмановой Э.Г., судей Желаевой М.З., Савкиной М.А., на основании статьи 158 АПК РФ рассмотрение кассационной жалобы ООО «СК «Мотор» отложено на 28.03.2024 на 16 часов 00 минут.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 28.03.2024 в составе председательствующего судьи Гильмановой Э.Г., судей Желаевой М.З., Савкиной М.А., на основании статьи 158 АПК РФ рассмотрение кассационных жалоб ООО «СК «Мотор», ФИО2 отложено на 25.04.2024 на 10 часов 40 минут.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Поволжского округа от 24.04.2024, с учетом определения об исправлении описки от 25.04.2024, произведена замена судьи Гильмановой Э.Г. на судью Желаеву М.З. на основании статьи 18 АПК РФ, ввиду нахождения судьи Гильмановой Э.Г. в отпуске, сформирован состав суда: председательствующий судья Желаева М.З., судьи Мельникова Н.Ю., Савкина М.А.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Поволжского округа от 25.04.2024 произведена замена судьи Савкиной М.А. на судью Сабирова М.М. на основании статьи 18 АПК РФ, ввиду болезни судьи Савкиной М.А., сформирован состав суда: председательствующий судья Желаева М.З., судьи Мельникова Н.Ю., Сабиров М.М.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Поволжского округа от 24.04.2024, с учетом определения об исправлении описки от 25.04.2024, произведена замена судьи Гильмановой Э.Г. на судью Желаеву М.З. на основании статьи 18 АПК РФ, ввиду нахождения судьи Гильмановой Э.Г. в отпуске, сформирован состав суда: председательствующий судья Желаева М.З., судьи Мельникова Н.Ю., Савкина М.А.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Поволжского округа от 25.04.2024 произведена замена судьи Савкиной М.А. на судью Сабирова М.М. на основании статьи 18 АПК РФ, ввиду болезни судьи Савкиной М.А., сформирован состав суда: председательствующий судья Желаева М.З., судьи Мельникова Н.Ю., Сабиров М.М.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 25.04.2024 в составе председательствующего судьи Желаевой М.З., судей Мельниковой Н.Ю., Сабирова М.М., на основании статьи 158 АПК РФ рассмотрение кассационных жалоб ООО «СК «Мотор», ФИО2 отложено на 21.05.2024 на 09 часов 20 минут.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 21.05.2024 в составе председательствующего судьи Желаевой М.З., судей Мельниковой Н.Ю., Сабирова М.М., на основании статьи 158 АПК РФ рассмотрение кассационных жалоб ООО «СК «Мотор», ФИО2 отложено на 20.06.2024 на 15 часов 20 минут.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Поволжского округа от 18.06.2024 произведена замена судьи Желаевой М.З. на судью Гильманову Э.Г. на основании статьи 18 АПК РФ, ввиду нахождения судьи Желаевой М.З. в отпуске.

Суд округа, принимая во внимание доводы ФИО2 о восстановлении срока на подачу кассационной жалобы к производству, удовлетворил ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы на постановление апелляционного суда исходя из следующего.

Конституционным Судом Российской Федерации в  постановлении от 16.11.2021 № 49-П отмечено, что наличие нормативного регулирования, позволяющего привлечь контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве, свидетельствует о необходимости обеспечения этих лиц и надлежащими средствами судебной защиты, включая возможность обжаловать судебное решение.

В суд округа поступило ходатайство конкурсного управляющего ООО «СК «Мотор» об отложении рассмотрения кассационной жалобы. Суд кассационной инстанции, рассмотрев данное ходатайство, судебная коллегия отклонила его в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В силу данной нормы отложение разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Кроме того, судом кассационной инстанции принимается во внимание неоднократное отложение судебного заседания по рассмотрению кассационных жалоб по настоящему делу в связи с открытием в отношении ООО «СК «Мотор» конкурсного производства и до разрешения в суде первой инстанции вопроса о назначении конкурсного управляющего общества.

Конкурсный управляющий ООО «СК «Мотор», явившийся в судебное заседание, доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал.

Представитель ФИО2, явившийся в судебное заседание, доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал, с кассационной жалобой ООО «СК «Мотор» согласен.

Представитель ООО АвтоВолгастрой», явившийся в судебное заседание, с кассационными жалобами не согласился, просил оставить в силе обжалуемый судебный акт.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства уведомлены, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу статьи 284 АПК РФ не является препятствием к рассмотрению кассационных жалоб.

Проверив законность обжалуемых по делу судебных актов по правилам главы 35 АПК РФ, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, во исполнение муниципального контракта от 21.07.2021 №0842200002121000178 (далее – контракт) между ООО «АвтоВолгастрой» (подрядчик) и ООО «СК «Мотор» (субподрядчик) был заключен договор субподряда от 21.07.2021 № 980 (далее – договор), по условиям которого субподрядчик обязан выполнять ремонт дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов городского округа Сызрань Самарской области по следующим адресам: пр.50 лет Октября, 

<

...>, 53; ул. Бабушкина, 

<

...> а подрядчик, в свою очередь, принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные работы в соответствии с локальными ресурсными сметными расчетами.

В пункте 4.1. договора стороны согласовали сроки выполнения работ – не более 45 (сорока пяти) дней с даты заключения договора.

В соответствии с условиями пунктов 6.1.6., 7.7. договора подрядчик обязан не принимать и не оплачивать работы, выполненные субподрядчиком некачественно или не в соответствии с условиями договора, до полного устранения субподрядчиком недостатков за свой счет в сроки, установленные подрядчиком; работы, выполненные субподрядчиком некачественно или не в соответствии с условиями договора, подрядчиком не принимаются и не оплачиваются до полного устранения недостатков субподрядчиком.

Пунктами 8.2., 8.3., 8.22. договора стороны определили, что за нарушение срока выполнения работ подлежит начислению пеня в размере 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на дату уплаты пеней от цены договора.

Контракт и договор субподряда от 21.07.2021 № 980 имеют полное совпадение объема выполняемой работы.

Цена работ по договору составила 39 527 758 руб.

Платежным поручением от 03.08.2021 № 4771 подрядчик перечислил на расчетный счет субподрядчика аванс по договору в размере 3 900 000 руб. 

Между муниципальным казенным учреждением городского округа Сызрань «Служба городского хозяйства» (далее - МКУ «СГХ»), заказчик по муниципальному контракту, и ООО «АвтоВолгастрой» в рамках исполнения муниципального контракта были подписаны акты о приемке выполненных работ (формы № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3) от 14.12.2021 (т. 1 л.д. 48-49), согласно которым работы приняты без замечаний и возражений по качеству и объему работ.

По результатам проведенной Министерством транспорта и автомобильных дорог Самарской области проверки предоставленных документов городскому округу Сызрань была перечислена субсидия в целях оплаты работ по контракту, и администрацией городского округа Сызрань платежными поручениями от 24.12.2022 произведена оплата работ в пользу ООО «АвтоВолгастрой». 

Обращаясь в суд с первоначальным иском, субподрядчик ссылался на выполнение работ, предусмотренных заключенным сторонами договором, указав, что 27.12.2021 ООО «СК «Мотор» направило в адрес ООО «АвтоВолгастрой» для подписания акты о приемке выполненных работ (формы № КС-2) от 13.12.2021 №№ 1-7 и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3) от 13.12.2021 № 1 на общую сумму 39 527 758 руб. с последующим направлением уведомления от 28.12.2021 об оплате стоимости выполненных работ на общую сумму 35 627 758 руб. (за вычетом полученного истцом от ответчика аванса) (т. 1 л.д. 51-54, 57-58).

ООО «АвтоВолгастрой» отказалось от приемки работ, сославшись на низкое качество работ и имеющиеся в выполненных работах недостатки, оплату работ не произвело. 

ООО «СК «Мотор» считает, что ООО «АвтоВолгастрой» злоупотребляет правом, поскольку выполненные субподрядчиком работы в полном объеме были сданы подрядчиком третьему лицу, который принял их без возражений и замечаний и оплатил ООО «АвтоВолгастрой» стоимость работ. 

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ООО «АвтоВолгастрой» заявило встречные исковые требования к ООО «СК «Мотор», указав на наличие недостатков в выполненных ООО «СК «Мотор» работах, установленных в экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью «Инфраструктура», в связи с чем просило уменьшить стоимость установленной за работу цены по договору на сумму 18 941 683,59 руб., составляющую стоимость некачественно выполненных работ и несоответствующих объему, указанному в актах КС2 от 13.12.2021 №№ 1-7.

Кроме того, подрядчик полагал необходимым уменьшить цену договора на стоимость давальческого материала, переданного подрядчиком субподрядчику для выполнения работ, а именно: на сумму 26 454 430,64 руб., что и послужило основанием для обращения подрядчика с соответствующим встречным иском.

С целью определения объема, качества, стоимости выполненных работ и использованных материалов по договору субподряда от 21.07.2021 № 980, суд апелляционной инстанции определением от 26.05.2023 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено экспертной организации индивидуального предпринимателя ФИО5, эксперту ФИО6, отбор и проведение испытаний проб (с применением георадара) в рамках судебной строительно-технической экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Производственно-инновационная компания «Р-ДОРТЕХ» ФИО7, по результатам которой было дано заключение эксперта от 25.08.2023 № 25/08/2022/АК/.

Эксперты пришли к выводу, что о соответствии объемов выполненных работ по геометрическим показателям, указанных в актах КС-2 от 13.12.2021 №№ 1-7, объему, указанному в договоре подряда от 21.07.2021 № 980 и локальных ресурсных сметных расчетах №№ 1 -7, по контрольным обмерам по критерию допустимого риска причинения вреда государственным ценностям; допущенные завышения (занижения) не превышают технологических допусков 24 см по ширине асфальтобетонного покрытия (далее - а/б покрытия) и на 48 мм по толщине, в строительстве как недостатки не рассматриваются; в актах по форме КС-2 отражен больший объем выполненных работ, чем указанный в договоре и локальных ресурсных сметных расчетах №№ 1-7, а именно:  устройство подстилающих слоев из песка (не обнаружено на месте отбора проб, но данный слой в процессе эксплуатации мог перемешаться с нижним слоем грунта, современный уровень науки и техники, информационного обеспечения не позволяет установить факт их выполнения ретроспективно - невозможно вернуться назад во времени);  щебень из природного камня фракции 5(3) мм (замена может быть обоснована анализом допустимости риска причинения вреда);  корчевка пней вручную (должно быть обоснование, почему нельзя было сделать при помощи механизмов);  валка деревьев (должно быть обоснование допустимости риска причинения вреда, в том числе письменное согласование со стороны экологов, современный уровень науки и техники, информационного обеспечения не позволяет установить факт их выполнения ретроспективно) и достоверно определить объемы вышеперечисленных работ.  разборка дорог из сборных железобетонных плит;  нет требуемых толщин подстилающих и выравнивающих слоев из щебня (должно быть обоснование допустимости риска причинения вреда);  соответственно, нет разборки и вывоза грунта;  не завершен вывоз лома асфальтобетона;  работы выполнялись без применения опалубки;  нарушена типовая технологическая карта (ТТК) установки бетонных бортовых камней.

Установлено, что толщина слоя а/б покрытия проездов и парковок дворовой территории объекта экспертизы не соответствует проектной (указанной в локальных ресурсных сметных расчетах) 3,5 (4,0 см)), фактическая средняя толщина слоя а/б покрытия на тротуарах соответствует нормативным требованиям.

Причинами возникновения несоответствия толщины слоя а/б покрытия, связаны с ненадлежащим исполнением обязательств субподрядчиком по договору, в именно: неисполнение требований СП 82.13330.2016, СП 34.13330.2012, СП 78.13330.2012 о предварительной подготовке основания; нарушение технологии укладки а/б покрытий (недостаточная уплотняющая нагрузка от катков, а также отсутствие расклинки); не проведены работы по выравниванию верхней поверхности слоя щебня; невыполнение работ минимально допустимой толщины. Объем возникших по этим основаниям не соответствия толщины а/б покрытия составляет 23 208,5 кв.м.

Для а/б покрытия нарушено требование пункта 6.14 СП 82.13330.2016 «Покрытие считается укатанным, если перед катком на покрытии не образуется волна и не отпечатывается след вальца.».

Причины возникновения несоответствия уплотнения а/б покрытия: неисполнение требований СП 82.13330.2016, СП 34.13330.2012, СП 78.13330.2012 о предварительной подготовке основания; позднее выполнение работ в холодное время года вне строительного сезона; на вскрытых участках установлено отсутствие уплотнение и загрязнение слоя щебня (связанное с нарушением технологии укладки а/б покрытий, а именно с недостататочной уплотняющей нагрузкой от катков, а также отсутствием расклинцовки); слой щебня не выравнивался по верхней поверхности, из-за чего некоторые отобранные образцы асфальтобетонного покрытия имеют разную толщину; невыполнение исполнителем работ минимально допустимой толщины, равной двум размерам используемого щебня, из-за чего слой а/б покрытия не получил минимально допустимой толщины как конструкционный.

Объем возникших по этим основаниям не соответствия уплотнения а/б покрытия, выражается в площади проездов и тротуаров, на которых уплотнение асфальтобетона не соответствует техническому заданию, актам приемки и нормативным требованиям пункта 6.14 СП 82.13330.2016 «Покрытие считается укатанным, если перед катком на покрытии не образуется волна и не отпечатывается след вальца.»: площадь проездов, не соответствующих по показателю уплотнения требованиям нормативов, составляет 23 208,5 кв.м.

В связи с устройством асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из литой мелкозернистой асфальтобетонной смеси толщиной 4 см коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия на соответствие СП 78.13330.2012 не определялся (литая смесь, заявленная в смете договора, не уплотнятся при приложении к ней технологической нагрузки). Покрытие тротуара не является расчетным конструктивным слоем дорожной одежды автомобильной дороги и не воспринимает на себя нагрузку от воздействия транспортных средств.

При обычном способе приемки работ по договору не могли быть обнаружены несоответствия объекта, указанные во втором и третьем вопросе.

На основании локального сметного расчета установлено, что стоимость работ, материалов и иных затрат, которые необходимо выполнить, применить и произвести для устранения повреждений объекта, указанного во втором и четвертом вопросах, причинами которых явилось ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиком по договору составляет на 2 квартал 2023 года сумму в размере 23 612 170 руб. Невыполненные объемы работ составляют 2 091 690 руб.

Стоимость работ, материалов и иных затрат, которые необходимо выполнить, применить и произвести для устранения недостатков объекта, с учетом первого вопроса, причинами которых явилось несоответствие объемов работ, указанных в актах КС-2, обязательствам субподрядчика по договору по геометрическим показателям контрольных обмеров отсутствует. Замена четырех люков и двух дождеприемников составляет 56 436,36 руб. без НДС. Невыполненные объемы работ по позициям, не связанным с технологическими допусками, составляют 1 491 095 руб.

Установлен объем и перечень материалов, израсходованных на строительство (ремонт) объекта, который соответствует тому, что отражен в актах КС-2 с учетом технологических допусков в строительстве согласно ГОСТ Р 58942-2020 «Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Технологические допуски.». 

Определено, что виды, количество и стоимость материалов, закупленных ООО «СК «Мотор» (указанные в УПД) с идентификацией материалов по их составу, свойствам и характеристикам, указанным в паспортах качества, технических паспортах и т.п., не соответствует видам, количеству и стоимости материалов, их составу, свойствам и характеристикам, использованных при выполнении работ на объекте строительства и отраженных в составленных субподрядчиком односторонних актах по форме КС-2.

Стоимость материалов, указанных в УПД, представленных подрядчиком, составляет 15 415 219,80 руб., в том числе НДС 20%. Стоимость материалов, указанная в актах КС-2 от 13.12.2021 №№ 1-7 составляет, в том числе с НДС 20% - 27 705 620,65  руб., что на 12 290 400,85 руб. больше, чем указано в УПД.

Закупленная ООО «СК «Мотор» часть строительных материалов, согласно представленным в деле доказательствам (УПД, паспортам качества, техническим паспортам), могла быть использована до заключения договора, в период его действия, кроме следующих видов материалов: - эмульсии ЭБДК-Б (тн); - асфальтобетона мелкозернистого плотного типа Б М2; - асфальтобетона плотного песчаного типа Д М3; - бетона М200 (В15); - бетона В20 F150 W6; - кирпича, частично, так как четыре люка и два дождеприемника не были заменены, соответственно, кирпич не менялся.

Стоимость давальческого материала ООО «АвтоВолгастрой» составляет сумму 26 454 430,64 руб. 

Суд апелляционной инстанций, оценив заключение судебной экспертизы от 25.08.2023 № 25/08/2022/АК/, в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, пришел к выводу, что данное заключение является допустимым и относимым доказательством, признал его надлежащим доказательством по делу, поскольку выводы экспертов являются обоснованным и подтвержденными документально.

Суд апелляционной инстанции, в совокупности оценив доказательства, имеющиеся в материалах дела, в порядке статьи 71 АПК РФ, установив, что предусмотренные договором работы выполнены ООО «СК «Мотор» некачественно, при этом стоимость работ, материалов и иных затрат, которые необходимо выполнить, применить и произвести для устранения недостатков, по состоянию на 2 квартал 2023 года составляет 23 612 170 руб., а невыполненные объемы работ составляют 2 091 690 руб., учитывая факт передачи подрядчиком ООО «СК «Мотор» для производства спорных работ по договору давальческого материала на сумму 26 454 430,64 руб., который в соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не подлежит включению в общий размер стоимости выполненных работ по договору, руководствуясь статей 307, 309, 310, 702, 711, 720, 721, 723, 740, 746, 753 ГК РФ, правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 № 17325/11, пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», отказал в удовлетворении иска ООО «СК «Мотор», удовлетворив встречный иск ООО «АвтоВолгастрой» в части, уменьшив на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ стоимость установленной за работу цены по договору на стоимость некачественно выполненных работ и несоответствующих объему работ, указанному в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 13.12.2021 №№ 1-7, на 18 941 683,59 руб.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, установив, что истец должен был выполнить работы не позднее 03.09.2021, однако фактически работы выполнены 13.12.2021, в связи с чем у подрядчика в соответствии с положениями пунктов 8.2., 8.3., 8.22. договора с 04.09.2021 по 13.12.2021 наступает право требования с субподрядчика неустойку за нарушение срока окончания выполнения работ, руководствуясь пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, взыскал с ООО «СК «Мотор» в пользу ООО «АвтоВолгастрой» неустойку в размере 944 713,42 руб.

Также, суд апелляционной инстанции, исходя из того, что наличие и размер заявленных убытков, причинная связь между ненадлежащим исполнением субподрядчиком обязательств и образовавшимися у подрядчка убытками, их размер подтверждаются материалами дела, признал обоснованным требование ООО «АвтоВолгастрой» о взыскании с ООО «СК «Мотор» в качестве убытков денежной суммы в размере 320 000 руб., уплаченной за досудебную экспертизу, проведенную экспертной организацией ООО «Инфраструктура».

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, исходя из недоказанности ООО «АвтоВолгастрой» совокупности условий, необходимых для применения к ООО «СК «Мотор» гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьями 15, 393, 401 ГК РФ, отказал в удовлетворении встречных требований о взыскании убытков в размере 9 768 356,23 руб. 

В результате анализа материалов дела, характера спора, судебная коллегия соглашается с выводом судов.

Проанализировав спорные правоотношения сторон, суд апелляционной инстанции правильно применил  положениями главы 37 ГК РФ.

В соответствии с положениями статей 702, 708, 709 и 711 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить работы надлежащего качества в согласованные сроки и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Из системного толкования положений статей 721, 722, 723, 724, 755 ГК РФ следует, что по спору о ненадлежащем исполнении подрядчиком гарантийных обязательств бремя предоставления доказательств отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, в том числе посредством доказывания причин образования спорных дефектов (отсутствия причинно-следственной связи), относится на подрядчика как лицо, принявшее на себя обязательство обеспечить соответствие результата выполненных работ требованиям качества

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как указывалось выше, с целью определения объема, качества, стоимости выполненных работ и использованных материалов по договору субподряда от 21.07.2021 № 980, была назначена судебная экспертиза, по результатам которой эксперт пришел к выводу, что работы выполнены некачественно, при этом стоимость работ, материалов и иных затрат, которые необходимо выполнить, применить и произвести для устранения недостатков, по состоянию на 2 квартал 2023 года составляет 23 612 170 руб., а невыполненные объемы работ составляют 2 091 690 руб.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (статьи 82, 86 АПК РФ).

Вышеуказанные экспертное заключение, подготовленное экспертной организации индивидуального предпринимателя ФИО5, экспертом ФИО6, экспертом общества с ограниченной ответственностью «Производственно-инновационная компания «Р-ДОРТЕХ» ФИО7, оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При этом данное экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.

Таким образом, заключение судебной экспертизы обоснованно принято судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу и оценено наряду с другими доказательствами.

С учетом установленных по делу обстоятельств, имеющих существенной значение для правильного разрешения спора и надлежащей оценки всех представленных сторонами доказательств, суд апелляционной инстанции, установив наличие просрочки со стороны субподрядчика по выполнению работ, учитывая, что предусмотренные договором работы выполнены субподрядчиком с ненадлежащим качеством, недостатки выполненных работ являются существенными, доказательств их устранения в материалы дела не представлено, а часть работ не выполнена, пришел к обоснованному выводу об отсутствии у подрядчика обязательств по их оплате, поскольку результат работ не достигнут, а переданный результат работ не может быть использован по назначению, удовлетворив встречный иск, отказав в удовлетворении иска ООО «СК «Мотор».

Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, ООО «СК «Мотор» в акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 13.12.2021 №№ 1-7 необоснованно включена и предъявлена ко взысканию с подрядчика стоимость давальческого материала, предоставленного подрядчиком для выполнения субподрядчиком работ по договору, что подтверждается документально.

Судом апелляционной инстанции исследован вопрос о соотношении вида, количества и стоимости материалов, закупленных ООО «СК «Мотор», и вида, количества и стоимости материалов, отраженных в составленных ООО «СК «Мотор» в односторонних актах по форме КС-2, а также выяснен вопрос о возможности использования данного материала с учетом специфики работ на спорном объекте.

Кроме того, судом апелляционной инстанции исследован вопрос о принадлежности материалов и установлена стоимость материалов, закупленных ООО «АвтоВолгастрой».

Представленные ООО «АвтоВолгастрой» документы с достаточной степенью достоверности и обоснованности подтверждают факт передачи ООО «СК «Мотор» подрядчиком давальческого материала для производства спорных работ по договору товарно-материальных ценностей на сумму 26 454 430,64 руб., в то же время виды, количество и стоимость материалов, закупленных ООО «СК «Мотор» (указанные в УПД) с идентификацией материалов по их составу, свойствам и характеристикам, указанным в паспортах качества, технических паспортах и т.п., не соответствует видам, количеству и стоимости материалов, их составу, свойствам и характеристикам, использованных при выполнении работ на объекте строительства и отраженных в составленных ООО «СК «Мотор» односторонних актах по форме КС-2.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному, что мотивы отказа подрядчика от подписания представленных субподрядчиком односторонних актов являются обоснованными, следовательно, указанные односторонние акты являются недействительными и не могут являться надлежащими доказательствами, подтверждающими факт сдачи субподрядчиком результата работ подрядчику, отказав в удовлетворении иска ООО «СК «Мотор».

В нарушении статьи 65 АПК РФ заявителями кассационных жалоб не представлено доказательств, опровергающих выводы суда апелляционной инстанции.

Довод заявителей кассационных жалоб о том, что работы были приняты без претензий по качеству в полном объеме первоначальным заказчиком по муниципальному контракту от 21.07.2021 №0842200002121000178, в связи с чем факт наличия недостатков (возникших в период гарантийного срока, от устранения которых субподрядчик не отказывался) не может служить основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ, отклоняется судебной коллегией.

В соответствии с положениями статей 711, 762 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы. Ненадлежащее выполнение работы, а также недостижение результата не порождают обязанности заказчика по оплате выполненной подрядчиком работы.

Следовательно, работы ненадлежащего качества не могут считаться выполненными и подлежащими оплате (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству выполненных работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Судом апелляционной инстанции было установлено ненадлежащее выполнение субподрядчиком работ, а также недостижение результата.

При изложенных обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции об отказе в удовлетворении первоначальных требований субподрядчика о взыскании с подрядчика задолженности и неустойки, найдены окружным судом соответствующими нормам права и представленным в материалы дела доказательствам.

Ссылка заявителей кассационных жалоб на представленную на заключение специалиста от 15.09.2023 № 2023/430, подготовленное обществом с ограниченной ответственностью «Лаборатория судебной экспертизы ФЛСЭ», подлежит отклонению, поскольку указанное экспертное заключение не может являться доказательством, опровергающим выводы судебного эксперта, так как процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, а составление специалистом критической рецензии на заключение эксперта без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы судебного эксперта.

Таким образом, доводы кассационных жалоб о том, что судом апелляционной инстанции необоснованно не принято заключение специалиста от 15.09.2023 № 2023/430 на судебную экспертизу, подготовленное обществом с ограниченной ответственностью «Лаборатория судебной экспертизы ФЛСЭ», судебной коллегией отклоняется, поскольку несогласие заявителей с примененной экспертом методикой и полученными с их использованием выводами само по себе не свидетельствует о неполноте и противоречивости проведенного исследования.

Довод кассационных жалоб о том, что судом апелляционной инстанции необоснованно было отказано в назначении повторной экспертизы, не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку, в соответствии со статьей 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена судом только в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств, пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения повторной судебной экспертизы, разрешив спор по имеющимся в деле доказательствам.

Оснований не согласиться с указанными выводами суда апелляционной инстанции судебная коллегия не усматривает и признает, что все существенные обстоятельства дела судом установлены, спор разрешен в соответствии с установленными обстоятельствами и представленными доказательствами.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

В соответствии с положениями АПК РФ установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств по делу является прерогативой судов первой и апелляционной инстанций и ее изменение в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 № 300-ЭС18-3308.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, полно и всесторонне исследованы судебной коллегией, но в соответствии со статьями 286, 287 АПК РФ подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельств, установленных судом при рассмотрении настоящего дела, не влияют на законность обжалуемого судебного акта, не  подтверждены надлежащими доказательствами и направлены на переоценку доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, не установлено, коллегия считает необходимым постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023 по делу № А55-4134/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья      Э.Г. Гильманова 

Судьи      Н.Ю. Мельникова

      М.М. Сабиров