Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-4310/2023

г. Владивосток

16 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 апреля 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.А. Щёлкиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой»,

апелляционное производство № 05АП-1398/2024

на решение от 05.02.2024

судьи В.М. Тюшняковой

по делу № А24-4310/2023 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022,

третьи лица: Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по закрытому административно-территориальному образованию город Вилючинск Камчатского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Управление архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии: представители лиц, участвующих в деле, не явились, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» (далее – заявитель, общество, ООО «Камчатпроектстрой») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022.

Определением суда от 08.11.2023 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по закрытому административно - территориальному образованию Вилючинск (далее - ОМВД России по ЗАТО Вилючинск), Управление архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа (далее – Управление), Администрация Вилючинского городского округа закрытого административно-территориального образования города Вилючинска Камчатского края (далее - Администрация Вилючинского городского округа).

Решением суда от 05.02.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Камчатпроектстрой» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, по тексту которой просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что фактически подписание протокола подведения итогов аукциона осуществлялось заместителем председателя комиссии ФИО1 и членом комиссии ФИО2 ФИО3 на момент подведения итогов аукциона находился в ежегодном отпуске (с 14.05.2022 по 29.05.2022) и не присутствовал в процессе работы комиссии, физически не являлся ее председателем, не подписывал протокол, не участвовал в принятии решения по итогам торгов, и, соответственно, не мог заявить о своей личной заинтересованности, что свидетельствует об отсутствии антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником закупки. Отмечает, что непосредственное управление обществом осуществляет единоличный исполнительный орган - генеральный директор, коим ФИО4 не являлся. Также ссылается на то, что по результатам заседания Комиссии по соблюдению требований к служебному поведению муниципальных служащих Администрации Вилючинского городского округа нарушений антикоррупционного законодательства в рассматриваемой ситуации установлено не было.

Полагает, что само по себе установление коротких сроков выполнения работ в извещении (3 месяца и 5 дней) и размера аванса (5%) не указывает на возможность ограничения конкуренции, а также не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения. Настаивает на том, что из представленных в дело писем подрядчика следует, что увеличение аванса, а также сроков выполнения работ, явилось следствием недостатков проектной документации, что и вызвало необходимость внесения корректировок в нее. Также обращает внимание, что решения об изменении размеров авансовых платежей приняты Постановлениями Администрации Вилючинского городского округа №524 от 20.06.2022 и №637 от 20.07.2022, а не самим заказчиком - Управлением архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа, что не может свидетельствовать о том, что участник закупки мог заблаговременно рассчитывать на увеличение размера аванса по контракту. Ссылается на наличие переписки сторон относительно взыскания неустойки. Отмечает, что поскольку срок исковой давности до настоящего времени не истек, заказчик имеет возможность обратиться в суд за защитой своего нарушенного права.

Указывает на то, что по уголовному делу №12302300003000005 в отношении ФИО3 29.12.2023 принято решение о его прекращении за отсутствием в его деянии составов преступлений, предусмотренных статьей 289, частью 1 статьи 285 и частью 1 статьи 293 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ). Также постановлением от 29.01.2024 за отсутствием состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ, отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО5 и ФИО4

Полагает необоснованным непривлечение антимонопольным органом к участию в деле №041/01/17-451/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, а также  арбитражным судом к участию в рассматриваемом деле ФИО3, ФИО6, ФИО4, ФИО5, поскольку выводы, изложенные в решении УФАС по Камчатскому краю от 26.06.2023 напрямую касаются прав и законных интересов указанных лиц.

УФАС по Камчатскому краю по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

ОМВД России по ЗАТО Вилючинск, Управление архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа и Администрация Вилючинского городского округа письменные отзывы по доводам апелляционной жалобы в материалы дела не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о причинен неявки не сообщили, в связи с чем, апелляционный суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

05.05.2022 Управление архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа (заказчик) разместило в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov извещение о проведении электронного аукциона по определению исполнителя на выполнение работ по благоустройству Вилючинского проспекта (1 этап) (закупка № 0138600001922000001).

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 78 663 071 рубль 05 копеек. Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены контракта (786 630 рублей 71 копейка), обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта (7 866 307 рублей 11копеек).

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 16.05.2022 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка - ООО «Камчатпроектстрой», которая была признана комиссией заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

По итогам электронного аукциона 26.05.2022 с ООО «Камчатпроектстрой» был заключен муниципальный контракт №0138600001922000001 на благоустройство Вилючинского проспекта (1 этап) (ИКЗ 223410004183341000100100010014299244) на сумму 78 663 071 рублей 05 копеек (НДС не облагается).

02.08.2022 в УФАС по Камчатскому краю от ОМВД России по ЗАТО Вилючинск поступили материалы (вх. № 2057), указывающие на признаки наличия в действиях Администрации Вилючинского городского округа нарушения Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон №135-ФЗ).

29.05.2023 антимонопольным органом составлено заключение об обстоятельствах дела № 041/01/17-451/2022.

Решением от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022 УФАС по Камчатскому краю признало наличие в действиях Администрации Вилючинского городского округа, Управления архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа и ООО «Камчатпроектстрой» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении при проведении аукциона по закупке №013860000192200000 соглашения между организатором торгов и (или) заказчиком с участником этих торгов, имеющее своей целью либо приводящее или могущее привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для участника торгов.

Полагая, что решение антимонопольного органа от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022 не соответствует обстоятельствам настоящего дела и принято с нарушением действующего законодательства, ООО «Камчатпроектстрой» обратилось с заявлением о признании указанного решения недействительным.

Суд первой инстанции, посчитав доказанным факт заключения Администрацией, Управлением и обществом антиконкурентного соглашения при проведении спорного аукциона, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Закона №135-ФЗ указанный Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органы или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральный банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ).

Указанный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона №135-ФЗ).

В силу пункта 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ (далее – Закон №44-ФЗ).

Согласно статье 3 Закона №44-ФЗ под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 названного Закона заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона №44-ФЗ (в редакции, действующей на дату проведения закупки) предусмотрено, что участник закупки должен соответствовать требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки, в частности об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ  установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (пункт 40) по смыслу норм пунктов 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Пунктом 7 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2016, предусмотрено, что исходя из положений части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе, комиссия по осуществлению закупок обязана отстранить участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а заказчик - отказаться от заключения контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента обнаружения между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

В настоящем случае из материалов дела следует, что заказчиком спорной закупки №0138600001922000001 является Управление архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа.

Приказом № 2-КС от 14.03.2022 сформирована комиссия по осуществлению закупок путем проведения конкурентных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для нужд Управления архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа, в состав которой вошли председатель комиссии - ФИО3, заместитель главы Администрации, начальник Управления; заместитель председателя комиссии - ФИО1, начальник Отдела жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Управления; член комиссии — ФИО2, главный специалист Управления.

При этом из представленных в материалы дела документов следует, что подведение итогов аукциона и подписание соответствующего протокола определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 16.05.2022 осуществлялось комиссией по осуществлению закупок для нужд Управления архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа в лице председателя комиссии ФИО3 и члена комиссии ФИО2

Победителем закупки признано ООО «Камчатпроектстрой», в отношении которого антимонопольным органом установлено, что на момент проведения спорной закупки и заключения муниципального контракта по её результатам  учредителем общества с долей 50% являлся ФИО4, приходящийся сыном председателю комиссии заказчика ФИО3, директором общества являлся ФИО6, дочь которого ФИО7 состоит в браке с ФИО4

Указанные обстоятельства наличия родственных отношений установлены антимонопольным органом и арбитражным судом на основании записей акта № 4 Городского ЗАГС г. Петропавловск-Камчатского-50 от 03.01.1985, акта № 361 Городского ЗАГС г. Петропавловск-Камчатского-50 от 12.07.1984, акта №1987 Отдела ЗАГС Администрации города Хабаровска от 08.09.2005.

При подаче заявки на участие в аукционе, а также подписании муниципального контракта, заключенного по результатам закупки, ООО «Камчатпроектстрой» использовалась электронная почта vaskin.iv@yandex.ru, в наименовании которой отражены фамилия и инициалы ФИО4

Таким образом, на момент проведения закупки между учредителем ООО «Камчатпроектстрой», генеральным директором общества и председателем комиссии заказчика существовали семейные (родственные) связи, указывающие на возможную заинтересованность заказчика в заключении контракта с указанным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в целях получения имущественной и иной выгоды в отношении третьих лиц - близких родственников руководителя заказчика.

Ссылка общества на то, что ФИО3 на момент подведения итогов аукциона находился в ежегодном отпуске (с 14.05.2022 по 29.05.2022) и не присутствовал в процессе работы комиссии, фактически подписание протокола подведения итогов аукциона осуществлялось заместителем председателя комиссии ФИО1 с использованием электронной подписи ФИО3 и членом комиссии ФИО2, была рассмотрена судом первой инстанции и обоснованно отклонена.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее – Закон №63-ФЗ) электронная подпись - это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 63-ФЗ при использовании электронных подписей участники электронного взаимодействия обязаны, в том числе обеспечивать конфиденциальность ключей электронных подписей, в частности не допускать использование принадлежащих им ключей электронных подписей без их согласия.

При этом согласно части 1 статьи 6 Закона №63-ФЗ информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Из изложенного следует, что любой электронный документ, подписанный квалифицированной электронной подписью ФИО3, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью.

При этом положения указанного Закона №63-ФЗ не устанавливают запрет на передачу ключа электронной подписи третьим лицам, в то же время вышеуказанные нормы свидетельствуют о том, что в случае использования третьими лицами ключа электронной подписи с согласия лица, чья подпись удостоверяется этим ключом, ответственность за последствия подписания документа указанной электронной подписью несет лицо, чья электронная подпись на нем стоит.

Таким образом, передача ФИО3 электронной подписи иному лицу в настоящем случае не влияет на подлинность и действие электронной подписи.

Довод ООО «Камчатпроектстрой» о том, что непосредственное управление обществом осуществляет единоличный исполнительный орган - генеральный директор, которым ФИО4 не являлся, также не принимается во внимание апелляционной коллегией с учетом установленных выше обстоятельств наличия отношений родства (свойства) между директором общества ФИО6 и учредителем общества ФИО4

Указание апеллянта на то, что по результатам заседания Комиссии по соблюдению требований к служебному поведению муниципальных служащих нарушений антикоррупционного законодательства в рассматриваемой ситуации установлено не было, признается судебной коллегией несостоятельным, учитывая, что указанная Комиссия образована Администрацией Вилючинского городского округа Камчатского края и фактически в полном составе включает её сотрудников.

В свою очередь антимонопольные органы в силу пункта 1 части 1 статьи 23 и частью 1 статьи 39 Закона №135-ФЗ уполномочены самостоятельно рассматривать заявления о нарушении антимонопольного законодательства, возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимать по ним решения, исходя из конкретных обстоятельств, сведений и материалов, имеющихся на момент принятия такого решения.

Также из анализа условий заключенного контракта (пункт 2.1) следует, что срок проведения работ определен сторонами с момента заключения контракта, то есть с 26.05.2022 до 01.09.2022, таким образом, составил 3 месяца и 5 дней.

Между тем, как установили антимонопольный орган и арбитражный суд, с учетом необходимости поставки товаров для выполнения контракта с материковой части России, осуществить необходимые работы по установке, укладке и монтажу с учетом столь коротких сроков не представляется возможным.

Делая указанный вывод, УФАС по Камчатскому краю приняло во внимание заключенные ООО «Камчатпроектсрой» договоры, а также коммерческие предложения сторонних организаций по поставке товаров для исполнения муниципального контракта.

Так,  21.06.2022 между ООО «Камчатпроектстрой» и ООО «Триф» заключен договор № 19/22-ПОС на поставку светильников и блоков питания, согласно пункту 4.1 которого срок поставки товара составляет 40 рабочих дней с момента получения сканов подписанного договора и оплаты авансового платежа. Следовательно, срок поставки товара составляет ориентировочно 56 календарных дней, то есть до 15.08.2022, за 17 календарных дней до установленного срока выполнения работ по муниципальному контракту.

30.05.2022 ООО «Камчатпроектстрой» заключен договор № 42/05 с ИП ФИО8 на поставку оборудования детских площадок. Согласно спецификации №1 (приложение к договору) производство товара осуществляется в течение 35 рабочих дней с момента получения предоплаты, а поставка товара осуществляется в течение 50 рабочих дней с момента поступления 100% оплаты после официального уведомления покупателя поставщиком о готовности товара к отгрузке. Таким образом, общий срок поставки указанного товара составляет 85 рабочих дней, или 119 календарных дней. Следовательно, ориентировочно поставка товара должна быть произведена до 27.09.2022, то есть товар мог быть поставлен уже после окончания срока выполнения работ по муниципальному контракту.

Согласно коммерческому предложению ООО «Наш Двор» от 30.05.2022 срок поставки оборудования для детских площадок составляет 65 рабочих дней после 100% оплаты стоимости заказа. Таким образом, если оплата была бы осуществлена 30.05.2022, то поставка товара была бы произведена ориентировочно через 3 месяца от оплаты, то есть 30.08.2022 - за два дня до срока окончания работ по муниципальному контракту.

При этом, как установлено антимонопольным органом, фактически работы по спорному контракту выполнены ООО «Камчатпроектстрой» за пределами установленного срока (на 55 дней позже срока, предусмотренного пунктом 2.1 контракта). Так, о завершении работ по контракту, необходимости произвести проверку выполненных работ и расторгнуть контракт именно общество уведомило заместителя главы Администрации Вилючинского городского округа ФИО3 письмом от 25.10.2022.

В то же время вопреки пункту 8.3.1 муниципального контракта при заключении соглашения о расторжении контракта сторонами не согласована уплата подрядчиком неустойки за невыполнение последним условий контракта в установленные сроки.

Ссылка истца на наличие переписки сторон относительно взыскания неустойки правомерно отклонена арбитражным судом, как не свидетельствующая о реальности действий заказчика по предъявлению требований к обществу за нарушение условий контракта, поскольку доказательств уплаты неустойки либо обращения в суд за взысканием фактически не представлено, что говорит о формальной процедуре претензионного порядка.

Довод апеллянта о том, что срок исковой давности взыскания неустойки до настоящего времени не истек, в связи с чем заказчик имеет возможность обратиться в суд за защитой своего нарушенного права, отклоняется апелляционным судом, поскольку сам по себе не опровергает установленные обстоятельства, учитывая, что своевременное взыскание неустойки за нарушение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий находится в интересах заказчика.

Также из условий заключенных в дополнение к контракту дополнительных соглашений №1 от 21.06.2022, №2 от 20.07.2022 УФАС по Камчатскому краю установило, что размер аванса, предусмотренный условиями закупки и пунктом 3.8 контракта, был последовательно увеличен сторонами с 5% до 10%, а далее – до 30 %.

Указанное свидетельствует о том, что ООО «Камчатпроектстрой», как участник закупки, в отличие от иных потенциальных участников могло заранее рассчитывать на последующее увеличение финансирования, установленного в требованиях закупки.

Довод общества о том, что решения об изменении размеров авансовых платежей приняты Постановлениями Администрации Вилючинского городского округа №524 от 20.06.2022 и №637 от 20.07.2022, а не самим заказчиком, не принимается во внимание апелляционной коллегией, учитывая, что в силу пунктов 1.2, 1.3 Положения об Управлении архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа, утвержденного Решением Думы Вилючинского городского округа №119/25-7 от 11.11.2021 данное Управление является отраслевым (функциональным) органом Администрации Вилючинского городского округа, которая осуществляет в отношении него функции и полномочия учредителя.

На основании изложенного, вывод арбитражного суда о том, что установление на начальных этапах заключения контракта срока выполнения работ до 01.09.2022 и размера аванса в размере 5% в своей совокупности является начальным этапом реализации тактики антиконкурентного соглашения, поскольку давало ООО «Камчатпроектстрой» возможность одержать победу в закупке в отсутствие иных предложений участников торгов, признается апелляционным судом обоснованным.

Указание ООО «Камчатпроектстрой» на то, что увеличение аванса, а также сроков выполнения работ явилось следствием недостатков проектной документации, что и вызвало необходимость внесения корректировок в неё, опровергается материалами дела, поскольку обстоятельства неоднократного направления обществом в адрес заказчика писем (от 06.06.2022, от 08.07.2022, № 352 от 05.08.2022, № 26 от 30.08.2022, №339 от 14.09.2022, № 398 от 14.09.2022, № 401 от 14.09.2022, № 407 от 14.09.2022) о внесении изменений в сметный расчет и проект выполнения работ, установленный требованиями закупки, свидетельствуют о том, что участник закупки мог заблаговременно рассчитывать на внесение необходимых изменений в контракт в процессе его исполнения без препятствий со стороны заказчика.

Таким образом, судебная коллегия полагает правомерным вывод УФАС по Камчатскому краю и суда первой инстанции о том, что обстоятельства заключения Администрацией Вилючинского городского округа, Управлением архитектуры и городского хозяйства Администрации Вилючинского городского округа и ООО «Камчатпроектстрой» антиконкурентного соглашения, в результате которого нарушены (могут быть нарушены) права третьих лиц - участников закупки, с которыми муниципальный контракт не заключен, вследствие предоставления преимущества лицу, не соответствующему требованиям Закона №44-ФЗ, свидетельствуют о несоблюдении   указанными лицами пункта 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Довод апеллянта о том, что по указанным обстоятельствам в отношении ФИО3 29.12.2023 принято решение о прекращении уголовного дела за отсутствием в его деянии составов преступлений, предусмотренных статьей 289, частью 1 статьи 285 и частью 1 статьи 293 УК РФ,  в отношении ФИО5 и ФИО4 постановлением от 29.01.2024 отказано в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ, отклоняется апелляционным судом, поскольку наличие или отсутствие нарушения антимонопольного законодательства не ставится в зависимость от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, учитывая, что в рамках производства по антимонопольному делу в настоящем случае подлежит установлению факт заключения между организатором торгов и (или) заказчиком с участником таких торгов антиконкурентного соглашения, а не факт совершения отдельными должностными лицами преступления и обстоятельства их виновности/невиновности.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что решение УФАС по Камчатскому краю от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022 соответствует положениям Закона №135-ФЗ и не нарушает права и законные интересы ООО «Камчатпроектстрой».

Довод общества о наличии процессуальных нарушений в виде необоснованного непривлечения антимонопольным органом к участию в деле №041/01/17-451/2022, а также судом первой инстанции к участию в рассматриваемом деле ФИО3, ФИО6, ФИО4, ФИО5 отклоняется судом апелляционной инстанции.

Так, согласно пункту 3 части 1 статьи 42 Закона №135-ФЗ лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются в частности  заинтересованные лица, то есть лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В свою очередь, в соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Следовательно, основанием для привлечения к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является наличие у указанных лиц материально-правового интереса к рассматриваемому делу ввиду того, что указанные лица являются участниками правоотношений, связанных с правоотношениями, которые являются предметом разбирательства в настоящем деле, и, соответственно, объективная возможность того, что принятый по настоящему делу судебный акт может непосредственно повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон в споре.

Иными словами предусмотренный АПК РФ институт третьих лиц призван обеспечить судебную защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» судам следует иметь в виду, что при рассмотрении дел по заявлению об обжаловании решения или предписания антимонопольного органа, поданному лицом, в отношении которого это решение вынесено (которому предписание выдано), в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании части 1 статьи 51 АПК РФ в дело могут вступить иные лица, участвовавшие на основании статьи 42 Закона о защите конкуренции в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом к таким лицам относятся лица, заявления которых (государственные органы, органы местного самоуправления, материалы которых) на основании части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы оказались затронутыми в связи с рассмотрением упомянутого дела.

В рассматриваемом случае решение УФАС по Камчатскому краю  от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022 вынесено в отношении Администрации Вилючинского городского округа, Управления архитектуры и городского хозяйства администрации Вилючинского городского округа и ООО «Камчатпроектстрой» по результатам проверки поступивших от ОМВД России по ЗАТО г. Вилючинск материалов о наличии в действиях указанных лиц признаков нарушения Закона №135-ФЗ

Предметом спора в рамках настоящего дела является оспаривание законности и обоснованности указанного решения антимонопольного органа, то есть спор, рассматриваемый в настоящем деле, вытекает из публичных правоотношений, возникших между Администрацией, Управлением, ООО «Камчатпроектстрой» и УФАС по Камчатскому краю.

При этом выводы, сделанные как антимонопольным органом, так и арбитражным судом, касаются исключительно действий указанных лиц при проведении и исполнении закупки № 0138600001922000001. Выводов относительно ФИО3, ФИО6, ФИО4, ФИО5 указанные решения не содержат. Нарушение антимонопольного законодательства указанным лицам не вменяется.

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии безусловных оснований полагать, что принятые по настоящему делу решение антимонопольного органа и судебный акт затронут права или обязанности указанных лиц по отношению к одной из сторон, и соответственно, об отсутствии нарушений в результате рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства и арбитражным судом дела о законности решения антимонопольного органа без привлечения указанных ООО «Камчатпроектстрой» физических лиц.

В связи с чем, в удовлетворении  требований ООО «Камчатпроектстрой» о признании решения УФАС по Камчатскому краю от 28.06.2023 по делу № 041/01/17-451/2022 судом первой инстанции в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказано правомерно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, понесенные заявителем при подаче апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся апелляционным судом на подателя жалобы.

При этом учитывая, что в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации для юридических лиц государственная пошлина по данной категории споров составляет 1 500 рублей, а при обращении с апелляционной жалобой обществом была уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей, излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату плательщику из федерального бюджета в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 05.02.2024  по делу №А24-4310/2023  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Камчатпроектстрой» из федерального бюджета излишне уплаченную на основании платежного поручения №50 от 19.02.2024 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

А.В. Пяткова

 

Судьи

Л.А. Бессчасная

 

Т.А. Солохина