АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Магадан          Дело №А37-3070/2018

04.04.2019

Резолютивная часть решения объявлена 28.03.2019

Решение в полном объёме изготовлено 04.04.2019

          Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 

<

...>, каб. 310, дело по заявлению Магаданского транспортного прокурора Дальневосточной транспортной прокуратуры о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.5.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

          при участии в заседании:

от заявителя –  ФИО2, помощник Магаданского транспортного прокурора Дальневосточной транспортной прокуратуры, удостоверение от 25.04.2018 ТО № 245490, доверенность от 04.02.2019 № 02-07-101-2018; 

от ответчика – ФИО3, представитель, доверенность от 01.01.2019, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Магаданский транспортный прокурор Дальневосточной транспортной прокуратуры, обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением № 02-07-101-2018 от 06.12.2018 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.5.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на часть 2 статьи 9.5.1, часть 3 статьи 23.1, статью 28.8 КоАП РФ, статьи 202 - 204 АПК РФ и указал, что изменения в части деятельности саморегулируемых организаций и их членов в области проведения изысканий, проектирования, строительства (реконструкции, капитального ремонта) внесены в Градостроительный кодекс Российской Федерации, а также в Федеральный закон от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» Федеральным законом от 03.07.2016 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Согласно ст. 9 Федерального закона № 372-ФЗ статья 6 указанного закона вступает в силу с момента опубликования, а именно - с 04.07.2016.

Ст. 6 Федерального закона № 372-ФЗ Федеральный закон № 191-ФЗ дополнен статьей 3.3, определяющей переходные положения в отношении деятельности саморегулируемых организаций и их членов.

В соответствии с ч. 5 ст. 3.3 Федерального закона № 191-ФЗ индивидуальные предприниматели и юридические лица, являющиеся членами некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации, в срок не позднее 01.12.2016 обязаны письменно уведомить такую некоммерческую организацию:

-о намерении добровольно прекратить членство в такой саморегулируемой организации, в том числе с последующим переходом в другую саморегулируемую организацию;

- о сохранении членства в такой некоммерческой организации сприложением документов, предусмотренных ч. 2 ст. 55.6 ГрК РФ.

Фактически, организация, желающая продолжить деятельность в качестве члена саморегулируемой организации в сферах изысканий, проектирования, строительства (реконструкции и капитального ремонта), должна подтвердить свое соответствие новым требованиям законодательства в сфере градостроительной деятельности до 01.12.2016.

При этом, согласно ч. 1 ст. 3.3 ГрК РФ с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на основании выданного до принятия Федерального закона № 372-ФЗ саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, заявитель считает, что независимо от того, с какого момента заключен договор на выполнение строительства (капитального ремонта, реконструкции) объекта капитального строительства, если в рамках него после 01.07.2017 выполняются работы, лицо их осуществляющее, должно соответствовать требованиям градостроительного  законодательства, установленным Федеральным законом № 372-ФЗ.

При проверке ООО «АТСК» установлено, что минимальные требования к наличию трудоустроенных в обществе двух специалистов в области строительства не соблюдаются, лица, осуществляющие строительный контроль в соответствии с договором от 30.12.2016 № 31604594597 и государственным контрактом от 23.05.2017 № 0373100090917000015, в национальный реестр специалистов не включены, что явилось основанием для вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

При этом, по мнению заявителя, факт издания до 01.07.2017 приказов о назначении лиц, ответственных за осуществление строительного контроля, не имеет правового значения, поскольку правонарушением в данной части является неназначение работников ООО «АТСК», являющихся специалистами в области строительства, уполномоченными осуществлять строительный контроль на объекте, после 01.07.2017.

Относительно вопроса о полномочиях лиц, осуществляющих строительный контроль, заявитель указал, что в соответствии с п. 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468, строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение таких контрольных мероприятий как проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции (пп. «б»), а также проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства (пп. «в»).

При этом, в силу п. 2 ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ организация и проведение строительного контроля в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства относится к компетенции (должностным обязанностям) специалистов по организации строительства.

В частности, для проведения строительно-монтажных работ на очистных сооружениях аэропорта Магадан (Сокол) нормы хранения строительных материалов, а также технологическая последовательность и состав технологических операций зафиксированы в проекте производства работ - 2017.003, утвержденном директором ООО «АТСК», в разделе 2 которого указано, что территория строительной площадки и опасные зоны подлежат ограждению, а в разделе 11 приведены требования к хранению строительных материалов.

При проведении проверки установлено, что на территории строительной площадки, на которой осуществляются строительно-монтажные работы в отношении очистных   сооружений, ООО «АТСК» требования к хранению строительных материалов и ограждению территории площадки и опасных зон не соблюдаются, что свидетельствует о ненадлежащей организации и проведении строительного контроля ООО «АТСК» и его уполномоченным должностным лицом.

По мнению заявителя, причиной данных нарушений в том числе явилось назначение ООО «АТСК» работника, не включенного в национальный реестр специалистов, лицом ответственным за проведение строительного контроля.

Кроме того, по основаниям, изложенным в возражениях № 02-07-101-2018 от 21.03.2019 заявитель указал на отсутствие оснований для применения положений ст.ст. 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ при назначении наказания ООО «АТСК», т.к. применение закрепленного в ст. 4.1.1 КоАП РФ института замены административного штрафа предупреждением поставлено в зависимость от наличия следующей совокупности условий:

-лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, является субъектом малого и среднего предпринимательства;

-лицо совершило правонарушение впервые и санкция за совершение указанного правонарушения не предусматривает возможность назначения предупреждения;

- правонарушение выявлено государственным органом в ходе осуществления государственного контроля (надзора);

- совершенное административное правонарушение не причинило вреда, не послужило возникновению угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, не нанесло имущественного ущерба.

По мнению заявителя, в отношении правонарушения, допущенного ООО «АТСК», положения ст. 4.1.1 КоАП РФ не подлежат применению, т.к. вследствие ненадлежащего исполнения строительного контроля лицом, не включенным в национальный реестр специалистов, допущенное правонарушение способствовало возникновению угрозы причинения вреда жизни и здоровью работников 000 «АТСК» и иных организаций, возникновению имущественного ущерба в виде некачественного выполнения работ, что обусловлено неисполнением требований по ограждению опасных зон и небрежным отношением к строительным материалам.

Правонарушение выявлено Магаданской транспортной прокуратурой не в ходе осуществления государственного контроля (надзора), а по результатам прокурорского надзора.

При этом, п. 2 ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» установлено, что положения указанного федерального закона на организацию и проведение прокурорского надзора не распространяются.

Таким образом, заявитель считает, что положения ст. 4.1.1 КоАП РФ в рассматриваемом случае применению не подлежат, поскольку правонарушение установлено в ходе прокурорского надзора, организация которого регламентирована только Федеральным законом от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», а также правонарушение повлекло за собой ненадлежащее осуществление строительного контроля. 

Также по основаниям, изложенным в письменном мнении № 02-07-101-2018 от 26.02.2019, заявитель указал на отсутствие оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ о малозначительности, т.к. при выполнении строительно-монтажных работ ООО «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания» допускаются нарушения строительных норм и правил, в т.ч. создающих угрозу безопасности при проведении работ, как для работников подрядчика, так и для работников ОАО «Аэропорт Магадан», на территории которого проводятся подрядные  работы.   

Данные нарушения являются следствием ненадлежащего осуществления строительного контроля лицом, не включенным в национальный реестр специалистов.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении № 02-07-101-2018 от 06.12.2018, письменных пояснениях № 02-07-101-2018 от 30.01.2019, в письменном мнении № 02-07-101-2018 от 26.02.2019 и возражениях № 02-07-101-2018 от 21.03.2019, устно обосновал правомерность привлечения ответчика к административной ответственности.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, Общество с ограниченной ответственностью «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания», заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление и дополнительном мнении № 31 от 18.03.2019,  из которых следует, что с целью исполнения положений ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ ответчиком в адрес Ассоциации «Объединение строительных организаций Восточной Сибири» 29.08.2018 направлены документы для включения в Национальный реестр специалистов в области строительства в отношении двух сотрудников ООО «АТСК» - ФИО4 и ФИО5.

Однако, 19.10.2018 посредством электронной почты от Ассоциации «Объединение строительных организаций Восточной Сибири» в адрес ООО «АТСК» поступили уведомления об отказе в удовлетворении заявления в отношении указанных сотрудников.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, ответчиком ранее предпринимались меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена ответственность, установленная ч. 2 ст. 9.5.1. КоАП РФ.

Данные обстоятельства, по мнению ответчика, являются основанием для исключения вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

С 01.10.2018 в штате ООО «АТСК» имеется один специалист по организации строительства - ФИО6, который в соответствии с требованиями градостроительного законодательства является членом Национального реестра специалистов в области строительства и является лицом, осуществляющим строительный контроль на объектах.

При этом, ответчик указал, что согласно приказам № 02 от 25.05.2017 и № 01/1 от 09.01.2017 «О назначении ответственных лиц» лицами, осуществляющими строительный контроль, являются:

- по договору № 31604594597 - ФИО4;

- по контракту № 0373100090917000015 - ФИО7.

Указанные приказы были изданы до 01.07.2017, т.е. до вступления в силу ФЗ от 03.07.2016 № 372-ФЗ, в частности ст. 55.5.-1 Градостроительного кодекса РФ, устанавливающей обязательные требования членства в НРС сотрудников подрядчика в должности специалистов по организации строительного контроля.

Из буквального толкования п. 5 Постановления Правительства РФ № 468 следует, что на специалиста в области строительного контроля со стороны подрядчика из всех нарушений, перечисленных заявителем, возложены полномочия только по проверке соблюдения норм и правил складирования и хранения применяемой продукции (материалов).

При этом, согласно акту проверки от 27.10.2018  нарушения правила складирования материалов заключаются в отсутствии укрытий (навесов).

Однако, ответчик считает, что нарушение привил хранения и складирования материалов, выразившееся в отсутствии навесов, не представляет собой существенной угрозы безопасности при проведении строительных работ.

Относительно иных нарушений градостроительных норм и правил, выявленных в ходе проведения проверки и расследования, - территория строительной площадки в месте нахождения очистных сооружений не ограждена, опасные зоны не выделены, меры к воспрепятствования посторонних лиц на строительную площадку не обеспечены, отсутствуют информационные щиты с указанием необходимой информации – ответчик  полагает, что они не относятся по своему содержанию к функции строительного контроля.

Кроме того, ответчик заявил о наличии оснований для освобождения ответчика от административной ответственности в порядке ст. 2.9 КоАП РФ, в связи с малозначительностью правонарушения, т.к.  заявителем не обоснована существенность угрозы общественным отношениям, а также не представлено доказательств, обосновывающих наличие угрозы безопасности для сотрудников ООО «АТСК» и АО «Аэропорт Магадан» при производстве работ.

Также ответчик указал, что ООО «АТСК» является субъектом малого предпринимательства, вменяемое правонарушение совершено впервые, причинение ущерба и угрозы безопасности для иных лиц не установлено, что, по мнению ответчика, свидетельствует о наличии достаточных оснований для применения ст.ст. 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель Общества с ограниченной ответственностью «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания», поддержал позицию ответчика, изложенную в письменном отзыве на заявление и дополнительном мнении, устно обосновал правомерность освобождения ответчика к административной ответственности. 

Выяснив фактические обстоятельства спора, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд установил  следующее.

Согласно ст. 202 АПК РФ дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Производство по делам о привлечении к административной ответственности возбуждается на основании заявлений органов и должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях и обратившихся с требованием о привлечении к административной ответственности указанных в ч. 1 ст. 202 АПК РФ лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В соответствии с ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных в ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ предусматривает, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в числе прочих, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих наличие события административного правонарушения.

Указанные в ч. 1 и ч. 1.1 ст. 28.1 КоАП РФ материалы, сообщения, заявления подлежат рассмотрению должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 28.1 КоАП РФ).

Согласно ст. 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории РФ, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ или законом субъекта РФ. 

В соответствии с ч. 2 ст. 22 ФЗ «О прокуратуре РФ» прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

Согласно п. 1 ст. 25  ФЗ «О прокуратуре РФ» прокурор, исходя из характера нарушения закона должностным лицом, выносит мотивированное постановление о возбуждении производства об административном правонарушении, которое, согласно ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ, должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ, и выносится постановление в сроки, установленные ст. 28.5 КоАП РФ. 

В силу ч. 2 ст. 25 ФЗ «О прокуратуре РФ» постановление прокурора о возбуждении производства об административном правонарушении подлежит рассмотрению уполномоченным на то органом или должностным лицом в срок, установленный законом. О результатах рассмотрения сообщается прокурору в письменной форме.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является наличие события административного правонарушения.

Кроме того, по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в совершении административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, причины и условия совершения административного правонарушения.

При этом, в силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами  по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. 

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области 16.02.2012, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  юридический адрес : 685000, 

<

...>.

По материалам административного дела установлено, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания»  явились результаты проведенной Магаданской транспортной прокуратурой проверки соблюдения требований законодательства о градостроительной деятельности при реконструкции аэропортового комплекса аэропорта Магадан (Сокол), в том числе очистных сооружений, мест стоянок, в процессе которой установлено следующее.

В соответствии с Федеральным зaконом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в целях реализации программных мероприятий ФГУП «Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)» по результатам конкурентных способов определения подрядчика (аукционом в электронной форме) с Обществом с ограниченной ответственностью «Азиатско – тихоокеанская строительная компании» заключены государственные контракты :

Государственный контракт от 23.05.2017№ 0373100090917000015. Стоимость работ - 26 161 874, 50 руб. (в редакции дополнительного соглашения от    11.09.2018 № 3). Срок выполнения работ - с 01.06.2017 до 31.12.2017. На момент проверки работы в полном объеме не выполнены.

Государственный контракт от 16.10.2017 № 0373100090917000102. Стоимость работ - 1 566 382, 39 руб. Срок выполнения работ - с 16.10.2017 по 31.10.2017. На момент проверки работы в полном объеме не выполнены.

Договор от 30.12.2016 № 31604594597. Стоимость договора - 41 359 475, 02 руб. Срок выполнения работ - по 31.10.2017. На момент проверки работы в полном объеме не выполнены.

Предметом указанных контрактов является ocyществление строительно - монтажных работ на объекте «Реконструкция аэропортового комплекса «Сокол» (г. Магадан), 3 этап» (очистные сооружения, водостоки и дренажи, места стоянок воздушного транспорта № 17 - 19).

При проверке исполнения указанных контрактов  в ходе проведения осмотра объекта «Реконструкция аэропортового комплекса «Сокол» (г. Магадан), 3 этап» (очистные сооружения, водостоки и дренажи, места стоянок воздушного транспорта № 17 - 19) выявлены нарушения законодательства о градостроительной деятельности, выразившиеся в том, что на указанных объектах допускаются нарушения строительных норм и правил, в частности, территория строительной площадки объекта «Очистные сооружения», переданная по акту передачи строительной площадки от 29.05.2017, не ограждена, опасные для работающих зоны - накопительный резервуар, разрытые колодцы - не выделены, меры к воспрепятствованию доступа посторонних лиц на строительную площадку не обеспечены; отсутствуют информационные щиты с указанием наименования объекта, названия застройщика (технического заказчика), исполнителя работ (подрядчика,  генподрядчика) фамилий, должностей и номеров телефонов ответственного производителя pабот по объекту и иные данные; не обеспечиваются меры по сохранности материалов на строительной площадке и иные нарушения.

Результаты проведения осмотра объекта «Реконструкция аэропортового комплекса «Сокол» (г. Магадан), 3 этап» (очистные сооружения, водостоки и дренажи, места стоянок воздушного транспорта № 17 - 19) отражены в Акте проверки от 16.10.2018, в котором зафиксированы выявленные нарушения.

В связи с выявленными нарушениями Магаданской транспортной прокуратурой вынесено Решение о проведении проверки № 38 от 19.10.2018.

Уведомлением № 02-01-2018 от 19.10.2018 Магаданская транспортная прокуратура уведомила ООО «Азиатско – тихоокеанская строительная компании» о проведении 24.10.2018 проверочных мероприятий на строительных площадках объектов капитального строительства  : очистных сооружениях, мест стоянок №№ 17 – 19, размещенных на территории аэропортового комплекса аэропорт Магадан (Сокол). 

Письмом исх. № 203 от 23.10.2018 ООО «АТСК» сообщило об участии в проверке заместителя директора ООО «АТСК» ФИО4

24.10.2018 Магаданской транспортной прокуратурой в присутствии заместителя директора ООО «АТСК» ФИО4 проведена проверка соблюдения требований  законодательства о градостроительной деятельности при реконструкции  аэропортового комплекса аэропорта Магадан (Сокол), в т.ч. очистных сооружений, мест стоянок воздушного транспорта № 17 – 19.

Результаты проведения проверки отражены в Акте проверки от 24.10.2018, в котором зафиксированы выявленные нарушения.

В ходе проведения проверки в адрес ООО «АТСК» направлены требования о предоставлении документов и информации № 02-01-2018 от 07.11.2018 № 02-01-2018 от 14.11.2018.

По результатам проведения проверки Магаданской транспортной прокуратурой установлено, что с 27.06.2017 ООО «АТСК» является членом саморегулируемой организации - Ассоциации «Объединение строительных организаций Восточной Сибири».

Положением о членстве в саморегулируемой организации Ассоциации «Объединение строительных организаций Восточной Сибири», в том числе о размере, порядке расчета и уплаты вступительного  взноса, утвержденным решением общего собрания членов, оформленным протоколом от 23.04.2018, установлены требования о наличии не менее двух  специалистов по организации строительства (п. 6.2 Положения).

В нарушение требований ч. 2 cт. 52, ч.ч. 5, 6 ст. 55.5-1 ГрК РФ, п. 6.2 Положения о  членстве в СРО, ООО «АТСК» имеет в штате одного о специалиста по организации строительства - ФИО6, трудоустроенного в данной организации    с 01.10.2018.   

Кроме того, согласно приказам ООО «АТСК» от 09.01.2018 № 01/1, от 25.05.2017               № 02 на объекте, реконструируемом в соответствии с государственным контрактом oт 23.05.2017 № 0373100090917000015 и договором от 30.12.2016 № 31604594597, ответственным лицом, осуществляющим строительный контроль, назначен главный инженер ООО «АТСК» ФИО7, не включенный в национальный реестр специалистов.

Таким образом, по результатам проверки установлено нарушение требований градостроительного законодательства при осуществлении деятельности по реконструкции  аэропортового комплекса аэропорта Магадан (Сокол).

Соответственно, в ходе проведения проверки обнаружены данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 9.5.1 КоАП РФ.

В связи с выявленными нарушениями Магаданской транспортной прокуратурой направлено ООО «АТСК» Требование № 02-03-2018 от 03.12.2018 о необходимости явки для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении  и представлении объяснений – 06.12.2018 в 11 час. 00 мин. 

Требование получено 04.12.2018, о чем свидетельствует соответствующая отметка в  книге учета документов № 07-13.

В связи с выявленным нарушением требований градостроительного законодательства Магаданской транспортной прокуратурой 06.12.2018 вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО «Азиатско – тихоокеанская строительная компании» производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 9.5.1 КоАП РФ. 

Постановление вынесено в присутствии представителя ФИО3 по доверенности от 23.03.2018, о чем свидетельствует соответствующая отметка.

В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.5.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями, в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ, отнесено к компетенции судей арбитражных судов, а также на основании ст.ст. 202 - 204 АПК РФ, заявитель обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о привлечении ООО «Азиатско – тихоокеанская строительная компании» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 9.5.1 КоАП РФ.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив совокупность представленных письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя правомерными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с п. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 9.5.1 КоАП РФ нарушение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем требований, установленных законодательством о градостроительной деятельности, к лицам, имеющим право на выполнение инженерных изысканий, осуществление подготовки проектной документации, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по договорам о выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, или в иных случаях по результатам торгов (конкурсов, аукционов), если в соответствии с законодательством Российской Федерации проведение торгов (конкурсов, аукционов) для заключения соответствующих договоров является обязательным, - влечет наложение административного штрафа в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

И соответствии с ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации  работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, peгиональным оператором (договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ но строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов).

В силу содержания ч. 1 ст. 55.5-1 ГрК РФ, специалистом по организации строительства является физическое лило, которое имеет право осуществлять по трудовому договору, заключенному с индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, трудовые функции по организации выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства в должности главного инженера проекта, главного архитектора проекта, сведения о котором включены в национальный реестр специалистов в области строительства.

Специалисты по организации строительства, сведения о которых включены в национальный реестр специалистов в области строительства, привлекаются  индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом по трудовому договору в целях организации выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства (ч. 4 ст. 55.5-1 ГрК РФ).

П. 2 ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ определено, что в должностные обязанности специалиста по организации строительства включено оперативное планирование, координация, организация и проведение строительного контроля в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, оперативное планирование, координация и организация сноса объекта капитального строительства.

И силу ч. 6 ст. 55.5 ГрК РФ к членам саморегулируемой организации предъявляются следующие требования, устанавливаемые в стандартах саморегулируемой организации и во внутренних документах саморегулируемой организации, которые не могут быть ниже, чем минимально установленные в настоящей части :

- квалификационные требования к индивидуальным предпринимателям, а также  руководителям юридического лица, самостоятельно организующим выполнение  инженерных изысканий, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, - наличие высшего образования соответствующего профиля и стажа работы по специальности не менее чем пять лет;

- требования к наличию у индивидуального предпринимателя или юридического    лица специалистов по организации  инженерных изысканий (главных инженеров   проектов), специалистов по организации архитектурно - строительного проектирования     (главных инженеров проектов, главных архитекторов проектов), специалистов по организации строительства (главных инженеров проектов), трудовая  функция  которых   включает соответственно организацию выполнения работ по инженерным изысканиям, выполнение работ по подготовке проектной документации, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства,  сведения о которых включены в национальные реестры специалистов, предусмотренные ст. 55.5-1 ГрК РФ - не менее чем два специалиста по месту основной работы.

При этом, согласно ч. 1 ст. 3.3 ГрК РФ с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на основании выданного до принятия Федерального закона № 372-ФЗ саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, независимо от того, с какого момента заключен договор на выполнение строительства (капитального ремонта, реконструкции) объекта капитального строительства, если в рамках него после 01.07.2017 выполняются работы, лицо их осуществляющее, должно соответствовать требованиям градостроительного  законодательства, установленным Федеральным законом № 372-ФЗ.

При проверке ООО «АТСК» установлено, что минимальные требования к наличию трудоустроенных в обществе двух специалистов в области строительства не соблюдаются, лица, осуществляющие строительный контроль в соответствии с договором от  30.12.2016 № 31604594597 и государственным контрактом от 23.05.2017 № 0373100090917000015, в национальный реестр специалистов не включены, что явилось основанием для вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

При этом, факт издания приказов о назначении лиц, ответственных за осуществление строительного контроля, до 01.07.2017 не имеет правового значения, поскольку  административное правонарушение выражается в неназначении ответчиком после 01.07.2017 работников, являющихся специалистами в области строительства, уполномоченными осуществлять строительный контроль на объекте. 

По материалам дела установлено, что ООО «АТСК» с 27.06.2017 является членом саморегулируемой организации - Ассоциации «Объединение строительных организаций Восточной Сибири».

Положением о членстве в саморегулируемой организации Ассоциации «Объединение строительных организаций Восточной Сибири», в том числе о размере, порядке расчета и уплаты вступительного взноса, утвержденным решением общего собрания членов, оформленным протоколом от 23.04.2018, установлены требования о наличии не менее двух  специалистов по организации строительства (п. 6.2 Положения).

Однако, в нарушение требований ч. 2 cт. 52, ч.ч. 5, 6 ст. 55.5-1 ГрК РФ, п. 6.2 Положения о  членстве в СРО, ООО «АТСК» имеет в штате одного специалиста по организации строительства - ФИО6, трудоустроенного в данной организации  с 01.10.2018.   

Кроме того, согласно приказам ООО «АТСК» от 09.01.2017 № 01/1, от 25.05.2017                 № 02 на объекте, реконструируемом в соответствии с государственным контрактом oт 23.05.2017 № 0373100090917000015 и договором от 30.12.2016 № 31604594597, ответственным лицом, осуществляющим строительный контроль, назначен главный инженер ООО «АТСК» ФИО7, не включенный в национальный реестр специалистов.

Кроме того, в силу п. 2 ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ организация и проведение строительного контроля в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства относится к компетенции (должностным обязанностям) специалистов по организации строительства.

В соответствии с п. 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468, строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение таких контрольных мероприятий как проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции (пп. «б»), а также проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства (пп. «в»).

При  проведении строительно-монтажных работ на очистных сооружениях аэропорта Магадан (Сокол) нормы хранения строительных материалов, а также технологическая последовательность и состав технологических операций зафиксированы в Проекте производства работ - 2017.003, утвержденном директором ООО «АТСК»,  в разделе 2 которого указано, что территория строительной площадки и опасные зоны подлежат ограждению, а в разделе 11 приведены требования к хранению строительных материалов.

По результатам проведения проверки установлено, что на территории строительной площадки, на которой осуществляются строительно-монтажные работы   в   отношении   очистных   сооружений, ООО «АТСК» требования к хранению строительных материалов и ограждению территории площадки и опасных зон не соблюдаются, что свидетельствует о ненадлежащей организации и проведении строительного контроля ООО «АТСК» и его уполномоченным должностным лицом.

Таким образом, содержащийся в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 06.12.2018 вывод Магаданской транспортной прокуратуры является правомерным и подтверждается представленными в материалы административного дела доказательствами.

Обстоятельства, зафиксированные в постановлении по делу об административном правонарушении, подтверждены в ходе судебного разбирательства и лицом, привлекаемым к административной ответственности, с достаточной степенью достоверности не опровергнуты.

Следовательно, судом установлено наличие события административного правонарушения, что в соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ является обязательным условием для привлечения к административной ответственности.

Кроме того, с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, арбитражному суду следует не только установить, имело ли место событие административного правонарушения, но и проверить доказательства, свидетельствующие о наличии вины заявителя.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку надлежащее исполнение обязанности по соблюдению требований федерального законодательства зависит от волеизъявления юридического лица и обусловлено правильной организацией хозяйственной деятельности организации, постольку реальная возможность надлежащего исполнения обязанности по соблюдению градостроительного законодательства у заявителя имелась.

Вина ООО «АТСК» в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ в данном случае заключается в непроявлении необходимой степени заботливости и осмотрительности для надлежащего исполнения своих обязательств и в непринятии всех зависящих от него меры по соблюдению градостроительного законодательства. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания», имея возможность для соблюдения и исполнения предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности требований, предъявляемых к организациям, осуществляющим капитальный ремонт, реконструкцию и строительство объектов капитального строительства, не приняло всех зависящих от него мер по их соблюдению и исполнению, что привело к совершению административного правонарушения, ответственность за которое  предусмотрена  ч.  2  ст.  9.5.1 КоАП РФ.

Кроме того, в соответствии с требованиями ст. 210 АПК РФ, в качестве обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, в судебном заедании проверено соблюдение процессуального порядка привлечения заявителя к административной ответственности, установленного нормами глав 28 и 29 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено, что Магаданской транспортной прокуратурой в полном объеме соблюдены соответствующие требования КоАП РФ при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, являющегося основным процессуальным документом, на основании которого применяются меры административного наказания. 

Из представленных в материалах дела доказательств следует, что постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом, в соответствии с требованиями ст.ст. 28.2, 28.4, 28.5 КоАП РФ. 

ООО «АТСК» привлечено к административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, поскольку поводом для возбуждения дела об административном производстве явилось непосредственное обнаружение сотрудниками прокуратуры достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Наличие обстоятельств, предусмотренных ст. 24.5 КоАП РФ не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный в ст. 4.5 КоАП РФ, не нарушен. 

Существенные процессуальные нарушения, исключающие возможность всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении, судом не установлены, порядок привлечения к административной ответственности не нарушен.

Таким образом, судом установлена правомерность привлечения ООО «АТСК» к административной ответственности уполномоченным на то органом, в порядке и на основании норм, установленных действующим законодательством, что подтверждается материалами дела.

В соответствии с п. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Представленными Магаданской транспортной прокуратурой в соответствии с требованиями ст. 205 АПК РФ в материалы дела доказательствами подтверждается наличие достаточных оснований для привлечения ООО «АТСК» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 9.5.1 КоАП РФ. 

Согласно статье 1.2 КоАП РФ, задачами законодательства об административных правонарушениях является, в том числе, защита законных экономических интересов общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений. 

При этом, с помощью мер административной ответственности достигаются цели наказания правонарушителя, предупреждения самих правонарушений, а также восстановления нарушенной социальной справедливости.

В соответствии со ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, т.е. избранный правоприменителем конкретный вид и размер наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи КоАП РФ, должны обеспечивать достижение указанных в ст. 3.1 КоАП РФ целей.

При этом, суд учитывает указание в п. 2.2. Постановления Конституционного Суда РФ от 14.07.2003 № 12-П о том, что когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное ст. 46 Конституции РФ, оказывается существенно ущемленным. Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей.

В соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. 

Соразмерность наказания совершённому деянию является одним из требований, составляющих принцип справедливости юридической ответственности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 27.05.2008 № 8-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причинённого ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

Согласно правовой позиции, сформулированной ФАС ДВО в постановлении от 22.08.2007 по делу № Ф03-А51/07-2/3153, установление конкретного вида наказания в пределах соответствующей санкции относится к усмотрению суда (дискреции), с учётом характера совершенного правонарушения, роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, с учётом установленных смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

По результатам судебного разбирательства установлено, что обстоятельства совершения административного правонарушения не свидетельствуют об отсутствии состава вменяемого административного правонарушения.

При этом, доказательств наличия чрезвычайных, объективно непредотвратимых и других непредвиденных, непреодолимых препятствий, находящихся вне контроля лица, привлекаемого к административной ответственности, в материалы дела об административном правонарушении не представлено.

Также не установлено оснований для применения ст.ст. 2.9. 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ, поскольку в данном случае общественная опасность нарушения определяется важностью общественных отношений, регулируемых нормами градостроительного законодательства. 

В то же время, установленные по делу обстоятельства совершения административного правонарушения должны быть учтены при назначении административного наказания и определении размера санкции, предусмотренной соответствующей статьей КоАП РФ. 

Согласно   ст.   4.1.   КоАП   РФ, административное наказание за совершение адми-нистративного правонарушения назначается в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

В силу ст. 4.2 КоАП РФ по результатам рассмотрения дела установлены обстоятельства, смягчающие административную ответственность, - совершение административного правонарушения впервые, раскаяние лица, совершившего административное правонарушение, принятие мер по прекращению противоправного поведения. Обстоятельств, отягчающих административную  ответственность, не установлено. Отсутствие отягчающих и наличие смягчающих обстоятельств учитываются судом при выборе минимальной санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 9.5.1 КоАП РФ.

Следовательно, избранные правоприменителем конкретный вид и размер наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи КоАП РФ, должны обеспечивать достижение указанных в ст. 3.1 КоАП РФ целей.

При этом, суд считает необходимым отметить, что в соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ назначение административного наказания не освобождает привлекаемое к административной ответственности лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон, и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса о привлечении к  административной ответственности ООО «АТСК», т.к. судом установлено наличие достаточных оснований для привлечения ответчика к административной ответственности.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, поскольку согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной им в определении № 244-О от 12.05.2005, принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором суд обязан обеспечить справедливое и беспристрастное разрешение спора, и не может принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовления  в полном объеме. 

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 180, 181, 182, 202 - 206 АПК РФ, Арбитражный суд Магаданской области    

РЕШИЛ:

1.  Требования заявителя, Магаданского транспортного прокурора Дальневосточной транспортной прокуратуры, удовлетворить.

         2. Привлечь Общество с ограниченной ответственностью «Азиатско-Тихоокеанская строительная компания», зарегистрированное в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области 16.02.2012, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  юридический адрес : 686000, 

<

...>, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.5.1 КоАП РФ и назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

3. Сумма административного штрафа подлежит перечислению по следующим реквизитам: 

Получатель платежа: УФК по Хабаровскому краю (Дальневосточная транспортная прокуратура,  лицевой счет 04221859170), 

р/с 

<

***>, 

ИНН 

<

***>, 

БИК 040813001, 

КПП 272201001, 

ОКТМО 08701000, 

ГРКЦ ГУ Банка России по Хабаровскому краю;

код бюджетной классификации (КБК) 415 1 16 90010 01 6000 140.

4. В случае неуплаты штрафа и непредставления суду доказательств уплаты по истечении 60 дней решение суда подлежит направлению судебному приставу-исполнителю для принудительного исполнения.

5. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня принятия через Арбитражный суд Магаданской области в порядке, установленном АПК РФ. 

 СудьяЕ.С. Степанова