Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-9992/2019

г. Владивосток

23 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей С.М. Синицыной, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федерального агентства по рыболовству, Федеральной антимонопольной службы России, 

апелляционные производства № 05АП-7935/2019, № 05АП-8154/2019

на решение от 12.09.2019 судьи Е.Г. Клеминой

по делу № А51-9992/2019 Арбитражного суда Приморского края 

по иску Федерального агентства по рыболовству (Росрыболовство) 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к акционерному обществу Холдинговая компания «Дальморепродукт» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

третье лицо: ФАС России,

о расторжении договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов

при участии:

от истца представитель ФИО2, по доверенности от 04.09.2018, сроком действия на 3 года, паспорт;

от ответчика: адвокат Щербина М.Ю., по доверенности от 18.11.2019, сроком действия на 1 год, удостоверение адвоката;

от третьего лица: представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство по рыболовству (далее – Росрыболовство, истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Акционерному обществу Холдинговая компания «Дальморепродукт» (далее – АО ХК «Дальморепродукт», общество, ответчик) о расторжении договоров от 29.08.2018 № ДВ-М-73, от 30.08.2018 № ДВ-М-899, от 30.08.2018 № ДВМ-1944, от 30.08.2018 № ДВ-М-2149, от 05.09.2018 № ДВМ-1116.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 12.09.2019 в удовлетворении искового требования отказано. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Росрыболовство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края от 12.09.2019 отменить. В обоснование жалобы заявитель со ссылками на действующее законодательство, указывает на необходимость признания сохранения действия заключений ФАС России о признании единственного участника ответчика иностранным инвестором. При этом суд первой инстанции не установил, имеет ли новый учредитель общества только одно гражданство. Отмечает допущенное злоупотребление правом со стороны ответчика, приводит доводы о ситуационной невозможности расторжения истцом ранее действовавших аналогичных договоров с ответчиком, непринятия его заявки на пролонгацию для заключения нового спорного договора.

ФАС России также обжаловало решение от 12.09.2019, приводя в обоснование своей жалобы аналогичные доводы, также полагая отчуждение долей участия в обществе совершенным с целью узаконить наличие квот у общества, избежав ответственности, установленной нормативными актами, с учетом действия так называемого «исторического принципа» заключения договоров.

В судебном заседании представитель Росрыболовства поддержал доводы жалобы, представитель ООО «Инсайд» по доводам жалобы возразил.

ФАС России, извещенная надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечила. Руководствуясь частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между истцом (агентством) и ответчиком (пользователем) заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, сроком до 31.12.2033, в том числе: от 29.08.2018 №ДВ-М73 доля квоты кальмара командорского в размере 0,038% в Петропавловск-Командорской подзоне; от 30.08.2018 №ДВ-М-1944 доля квоты трески в западно-Беринговоморской зоне в размере 0,581%; от 05.09.2018 № ДВ-М-1116 доля квоты минтая в Петропавловск-Командорской подзоне в размере 0,04%; от 30.08.2019 № ДВ-М-899 доля квоты минтая в Западно-Камчатской подзоне в размере 0,32%; от 30.08.2018 № ДВ-М-2149 доля квоты трески в Северо-курильской зоне в размере 0,688%. (далее – спорные договоры).

На основании указанных договоров ответчик ежегодно получал разрешения на добычу водных биологических ресурсов.

ФАС подготовлено заключение от 31.01.2017 № ЦА/5398/17, согласно которому общество является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Росрыболовством заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 01.12.2008 № 25/ДДЭ-00175, договор от 01.12.2008 № 25/ДДЭ00181.

Согласно данному заключению ФАС, 72,848 % акций ПАО ХК «Дальморепродукт» с 18.05.2016 распоряжается ООО «Владконэк», находящийся под контролем ФИО3.

При этом, в период с 10.01.2014 по 18.05.2016 через компанию «ДВС-Р ПТЕ ЛТД.» (DVS-R PTE LTD, Республика Сингапур) 72,848 % акций ПАО ХК «Дальморепродукт» распоряжался ФИО4.

До 10.01.2014 контроль над ПАО ХК «Дальморепродукт» ФИО4 осуществлял через ООО «Акваресурсы» (ИНН 

<

***>), ООО «Владорион» (ИНН 

<

***>) и ООО ХК «Дальморепродукт» (ИНН 

<

***>). 

В свою очередь, ФИО3 является дочерью ФИО4 и согласно пункту 7 части 1 статьи 9 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», указанные лица признаются группой лиц. 

ФАС России установлено, что ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец города Одессы, помимо российского гражданства, также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

На этом основании истцом занята позиция, что ФИО4 в понимании Закона № 57-ФЗ от 29.04.2008 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства», является иностранным инвестором.

В силу пункта 7 части 2 статьи 13 Закона № 166 в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права такого лица на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Из заключения ФАС России следует, что косвенный контроль над ПАО ХК «Дальморепродукт», осуществляющим добычу водных биологических ресурсов по отмеченным ранее договорам, ФИО4 установлен до получения ПАО ХК «Дальморепродукт» права на добычу водных биологических ресурсов на основании соответствующих разрешений, выдаваемых ежегодно в рамках заключенных договоров о закреплении долей квоты добычи водных биологических ресурсов

Ответчик обращался в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным заключения ФАС России от 24.01.2017 № ЦА/5398/17, при этом решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2018 по делу № А40-80118/17 АО ХК «ДМП» отказано в удовлетворении требований о признании незаконным заключения Федеральной антимонопольной службы от 31.01.2017 № ЦА/5398/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 № 09АП-54460/2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2018 по делу № А40-80118/17 оставлено без изменения. Указанные судебнае акты впоследствии оставлены без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.04.2019.

Указанное заключение в отношении АО ХК «ДМП» направлено ФАС России в адрес Росрыболовства письмом № ЦА/94010/18 от 19.11.2018, получено Росрыболовством 21.11.2018 (вх. № 31619).

При изложенных обстоятельствах, на основании письма №ЦА/94010/18 от 19.11.2018 Росрыболовство обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями о расторжении спорных договоров.

Рассмотрев исковое заявление, суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, сочтя, что доказательств нахождения ответчика под контролем иностранного инвестора на момент заключения спорных договоров не представлено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из пункта 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон о рыболовстве) юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

Частью 2 статьи 3 Закона о рыболовстве предусмотрено, что иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

В силу пункта 2 Правил № 502 основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение ФАС России о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве, или заключение ФАС России о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве.

Согласно пунктам 6, 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случае, если над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Закона № 57 - ФЗ; лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Пунктом 4 Правил № 502 предусмотрено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3, 33.3 или 33.4 Закона о рыболовстве, заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение, и (или) отмены решения о предоставлении водных биоресурсов в пользование, предусмотренного статьей 33.2 Закона о рыболовстве, принятого в отношении пользователя, в отношении которого поступило заключение

По смыслу приведенных норм заключение антимонопольной службы служит лишь необходимым основанием для возможного принудительного прекращения права на добычу, которое осуществляется Росрыболовством.

В свою очередь, частью 1 статьи 33.5 Закона о рыболовстве регламентировано, что договор пользования водными биоресурсами может быть досрочно расторгнут по требованию одной из сторон в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Законом.

В соответствии со статьями 450 и 451 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами и договором. Договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон при существенном его нарушении другой стороной и в иных случаях, предусмотренных законом или договором, либо в связи с существенным изменением обстоятельств.

Орган государственной власти, заключивший соответствующий договор, вправе требовать его досрочного расторжения после направления другой стороне в письменной форме предупреждения о необходимости исполнения его условий (часть 4 статьи 33.5 Закона о рыболовстве).

Таким образом, исходя из совокупности изложенных норм права, применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела, правовое значение будут иметь: дата обращения общества с заявкой в Росрыболовство о заключении договора закрепления доли квоты добычи (вылова) и содержание заявки, поскольку посредством подачи заявок общество совершает действия, подтверждающее его намерение заниматься деятельностью связанной с добычей (выловом) водных биологических ресурсов, в последующем дата заключения договора и получения на основании договора разрешения получить право на добычу (вылов) водных биоресурсов, которое регламентировано, в том числе, нормами Закона о рыболовстве, Правил № 502, Законом №57-ФЗ.

В материалы дела ответчиком представлено заявление на заключение договора пользования водными биологическими ресурсами.

Указанное заявление поступило в управление 04.05.2018, о чем свидетельствует соответствующая отметка. По результатам рассмотрения данного заявления между истцом и ответчиком заключен спорный договор.

Из содержания указанного заявления усматривается, что заявителем в разделе «сведения о нахождении или не нахождении заявителя под контролем иностранного инвестора» указано, что общество не находится под контролем иностранного инвестора.

Как следует из представленных в материалы дела выписок из ЕГРЮЛ: в отношении АО ХК «Дальморепродукт» на дату подачи заявки единственным участником общества являлось общество с ограниченной ответственностью «Владконэк» (ИНН 

<

***>), с долей участия 72% акций.

В свою очередь, единственным участником ООО «Владконэк» с 17.02.2017 являлась и является на настоящий момент гражданка Российской Федерации ФИО5.

Таким образом, на дату подачи обществом заявки (04.05.2018), и заключения спорного договора, ФИО3 выбыла из состава лиц, контролирующих общество

Доказательств того, что отмеченные участники общества на момент подачи заявки и заключения договора имеют помимо гражданства РФ, гражданства иностранных государств, в их отношении выносилось заключение ФАС о наличии двойного гражданства, либо вхождения в группу лиц с участием иностранного инвестора, в материалы дела не представлены.

Довод о том, что судом не установлено, имеет ли новый учредитель общества только одно гражданство, отклоняется в силу следующего.

В силу части 1 статьи 9 АПК РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, обязанность по доказыванию того, что учредители ответчика на момент заключения договора соответствовали признакам иностранных инвесторов, в рамках распределения бремени доказывания возлагается на управление.

Как верно указал суд первой инстанции, при  переходе хозяйственных обществ под контроль российских инвесторов дополнительных согласований, либо подтверждения фактов установления контроля над обществами со стороны отечественных инвесторов, не требуется. Управлением доводов в пользу обратного не приводится.

Таким образом, обоснованной является позиция, что с момента изменений в составе участников ООО «Владконэк», когда конечными бенефициарами общества стали граждане РФ, не имеющие двойного гражданства, не входящие в группу лиц с участием иностранных инвесторов, налоговые резиденты РФ, в отношении которых не выносилось никаких заключений ФАС об установлении над ними контроля иностранными инвесторами, отсутствуют ранее отмеченные основания для признания наличия угрозы безопасности страны от такого хозяйственного общества, в связи с чем на данное общество соответственно не распространяются ограничительные меры, предусмотренные Федерального закона № 57-ФЗ и иными законами.

Иное толкование норм права привело бы к неоправданному исключению на неопределенный срок участника рынка, когда-либо находившегося, в том числе существенно непродолжительное время, под контролем иностранного инвестора, из сферы соответствующей деятельности.

Принимая во внимание то, что расторжение договоров в судебном порядке носит исключительный характер, является по своей правовой природе санкцией, применяемой судом к злостному нарушителю договорных обязательств, каковым общество с учетом установленных судом конкретных обстоятельств дела, признано быть не может, учитывая формальный характер проведения истцом процедуры расторжения договора, апелляционная коллегия приходит к выводу, что у суда первой инстанции отсутствовали достаточные основания для удовлетворения исковых требований.

Доводы ФАС об осуществлении отчуждения прав участия в обществе «Владконэк» с целью узаконить наличие квот у ответчика, избежав ответственности, не могут быть приняты в обоснование отмены обжалуемого акта, с учетом действия законодательно закрепленных принципов свободы в установлении и осуществлении своих прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1 ГК РФ), презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий (пункт 5 статьи 10 ГК РФ), свободы распоряжения активами в виде прав участия в юридических лицах, не требующих соблюдения разрешительного или уведомительного порядка. 

Позиция ФАС о значении действия «исторического принципа» заключения договоров о закреплении доли добычи ВБР применительно к рассматриваемым обстоятельствам отклоняется судебной коллегией, как не опровергающая ранее установленных обстоятельств отсутствия контроля иностранного инвестора над ответчиком в отмеченные подлежащие правовой оценке  моменты подачи новой заявки, рассмотрения таковой, заключения договора, при объективном различии как юридических фактов новых заключаемых и ранее действовавших договоров, и отсутствии оснований для вывода о состоявшейся пролонгации последних. 

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.09.2019  по делу №А51-9992/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

С.М. Синицына

Е.Н. Шалаганова