АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-8843/18

17 февраля 2020 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   14 февраля 2020 г.

Полный текст решения изготовлен            17 февраля 2020 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Тановой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «АВС Сервис» ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью   "Гестион" ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>

о взыскании 1 778 136,67 руб. (уточненные требования)

 

при участии:

от истца: представитель не явился

от ответчика: представитель не явился 

 

установил:

Общество  с ограниченной ответственностью «АВС Сервис» обратилось в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Гестион»  о взыскании 1 393 880 руб. задолженности, 384 256,67 руб. неустойки, а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 44 612 руб.

Представители сторон, уведомленные надлежащим образом о рассмотрении дела в заседание не явились. Ответчик заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей.

Истцом заявлено об уточнении иска в части взыскания основного долга в размере 1 235 958,85 руб. и неустойки в размере 361 608,60 руб. Приведен расчет.

Суд, руководствуясь ст. 49 АПК РФ принял уточнений к иску в заявленном размере.

Из искового заявления, а также всех представленных пояснений и возражений следует, что истцом взыскивается задолженность за выполненные работы.

Ответчиком иск не признан, по основаниям изложенным в отзывах и дополнениях к ним, возражения мотивированы выполнением работ ненадлежащего качества, не в полном объеме и не в соответствие с дизайн-проектом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствии надлежащим образом извещенных сторон.

Решением суда от 06.11.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 19.02.2019, исковые требования удовлетворены. Распределены судебные расходы.

Постановлением суда кассационной инстанции от 25.04.2019 решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.11.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2019 по делу № А53-8843/2018 отменены, дело направлено  на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом  рассмотрении суд кассационной инстанции указал, что суду необходимо  обсудить со сторонами вопрос о назначении судебной экспертизы, исследовать обстоятельства, связанные с качеством, объемом и стоимостью выполненных работ, проверить все возражения участвующих в деле лиц и дать им обоснованную оценку.

Рассмотрев материалы дела,  суд установил следующее.

25.09.2017 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор № 6 на выполнение работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома по адресу: ул. ФИО2, д.49, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома (далее - работы), расположенного по адресу: ул. Костюшкйна д.49 (далее -объект), в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 1 к договору).

Пунктом 1.2 договора, общая стоимость работ по договору составляет  8 092 281 руб., в том  числе НДС - 18% 1 234 415 руб.

В соответствии с пунктом 1.3 договора, содержание и сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть договора (Приложение №2 к договору).

Пунктом 1.4 договора установлено, что в счет стоимости, работ, в пределах суммы, указанной в пункте 1.2 договора, подрядчик берет на себя обязательство перед заказчиком на свой риск из своих материалов, своими силами и средствами выполнить работы в соответствии с договором и передать результаты выполненных работ заказчику.

Согласно пункту 2.1 договора, оплата выполненных работ осуществляется в два этапа: авансирование работ и окончательный расчет за выполненные работы по благоустройству дворовых территории многоквартирных домов. При условии поступления денежных средств на отдельный банковский счет многоквартирного дома из источников финансирования, указанных в п. 1.2.1 настоящего договора заказчик производит выплату аванса в размере не более тридцати процентов от общей суммы субсидии в течение 40 дней. Для получения аванса подрядчик предоставляет заказчику счет на аванс в разрезе источников финансирования.

Оставшаяся сумма, в размере 70 %, производится на основании предоставленных заказчику актов о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, с приложением фотографий объектов с выполненными работами, накладных, счетов на оплату и учетов-фактур  по  факту  выполнения работ согласно  графику производства работ (Приложение № ) в течение 40 дней с даты подписания актов выполненных  работ (Акт выполненных работ составляется в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается представителями, наделенными соответствующими полномочиями  органа местного самоуправления и уполномоченных, представителей собственников, помещений в многоквартирном доме  по подписанию акта о приемке завершенных работ. На основании данных о приемке выполненных  работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Пунктами 3.1,3.2 договора установлено, что подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные договором  в сроки, установленные графиком производства работ  (приложение № 2). Подрядчик обязан приступить к работам в первый рабочий день, следующий  за днем подписания настоящего договора. Фактической  датой   окончания  работ   по  договору  является  дата подписания акта о приемке завершенных работ по благоустройству дворовых  территорий.

Согласно пункту 5.4 договора, при  возникновении между представителями подрядчика и заказчика спора  по поводу недостатков выполненных работ и (или) качеству применяемых материалов  по требованию любой из сторон может быть назначена  экспертиза. Расходы по экспертизе  несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком условий договора или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В случае если экспертиза назначена по соглашению сторон,   расходы  несут обе стороны поровну.

Пунктом 5.5 договора установлено, что законченный объект -  благоустроенная дворовая, территория считается  принятым со дня подписания членами комиссии акта о приемке выполненных работ в объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией.

Согласно пункту 6.2 договора, гарантийный срок составляет 5 (Пять) лет со дня подписания акта о приемке выполненных работ, если подрядчик не  докажет,  что  дефекты произошли вследствие неправильной его эксплуатации.  

Подрядчик выполнил и сдал объем работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома по адресу: 

<

...> заказчику  22.12.2017 по актам о приемки выполненных работ  КС -2 № 1  от 20.11.2017 на сумму 2 292 381 руб., № 2 от 22.12.2017 на сумму 5 799 899 руб., которые подписаны сторонами в двустороннем порядке  комиссионно, с участием заказчика и представителем собственников МКД по ул. ФИО2, 49, в г. Гуково.

Однако оплата выполненных работ произведена ответчиком частично на общую сумму 3 842 932 руб., из которых  2 279 815, 15 руб. (платежное поручение №1 от 19.12.2017), 12 565,85 руб. (платежное поручение №2 от 21.12.2017), 1 550 551 руб. (платежное поручение №3 от 12.03.2018).

Оплату оставшейся  стоимости выполненных работ в размере  4 249 349 руб. ответчик  в установленные договором сроки не произвел.

С целью досудебного урегулирования спора между  сторонами, истец  16.01.2018,   15.02.2018 направил в адрес ООО «Эверест» претензии с требованиями  о погашении возникшей задолженности, однако до настоящего времени ответов получено не было.

При новом рассмотрении дела, истцом уточнены исковые требования, исходя из следующего расчета.

По актам выполненных работ от 20.11.2017 и 22.12.2017 подрядчик выполнил, а заказчик принял работы на сумму 8 092 281 рублей и частично оплатил их в размере: 6 351 819,15 руб., из которых:

-   2 279 815, 15 руб. (платежное поручение №1 от 19.12.2017г.),

-   12 565,85 руб. (платежное поручение №2 от 21.12.2017г.),

-   1 550 551 руб. (платежное поручение №3 от 12.03.2018г.)

-   2 000 000 руб. (платежное поручение №46 от 09.11.2018) 

В период с 01.01.2019 по 24.06.2019:

-   508 887 руб. 15 коп.

Истец полагает, что задолженность по оплате выполненных подрядчиком работ составила 1 740 461,85 руб. - сумма основного долга по договорным обязательствам.

С учетом выводов экспертов, исключения некачественно выполненных работ, истец определил сумму долга в размере 1 235 958,85 руб.

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ   послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд о взыскании с ответчика 1 235 958,85 руб. – задолженности, неустойки в размере 361 608,60 руб. (уточненные требования).

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению в части, по следующим основаниям.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (§ 1 главы 37 Кодекса).

В соответствии со статьями  702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В статье  310 Гражданского кодекса Российской Федерации   установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено данным Кодексом.

Истец основывает свои исковые требования фактической сдачей объема работ на общую сумму 8 092 281 руб., согласно актам  формы КС-2 № 1  от 20.11.2017 и  № 2 от 22.12.2017, и возникновение у ответчика обязанности по их оплате.

Ответчик с иском не согласен, в обоснование указал, что в ходе проведения периодических обследований дворовых территорий специалистами ООО «Эверест» неоднократно выявлялись существенные нарушения при проведении работ подрядчиком, а также нарушение сроков проведения работ, о чем в адрес подрядчика направлялись письма, однако подрядчиком данные требования заказчика проигнорированы, недостатки не устранялись. Кроме того, доводы подрядчика о том, что работы приняты, являются необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, так как при подписании акта КС-2 подрядчик обязался устранить недостатки в срок до 09.01.2018, однако никаких мер по устранению до настоящего времени не принято.  При этом, подрядчик в процессе выполнения работ неоднократно отступал от проектно-сметной документации и без согласования с заказчиком и собственниками помещений в МКД выполнил работы, не предусмотренные дизайн-проектом и локальной сметой, прошедшей государственную экспертизу (Локальный сметный расчет (включающие работы том 1 л.д. 143- 146)). Часть работ, предусмотренных дизайн-проектом и локальной сметой, подрядчик оставил незавершенной (Локальный сметный расчет (исключающие работы том 1 л.д. 129-135)). Вследствие этого заказчик ООО «Эверест» оставил эту часть работ не оплаченной. При этом, объект невозможно признать законченным объектом, поскольку акт о приемке выполненных работ не подписан гр.ФИО3, которая вместе с гр. ФИО4 от имени собственников помещений МКД, должна была участвовать в подписании КС-2, что протоколом б\н от 21.04.2017 внеочередного общего собрания собственников помещений в МКД.

По смыслу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, что означает свободный выбор стороны договора, условий договора, волеизъявления на его заключение на определенных сторонами условиях, а также выбор контрагента. Данный выбор является исключительной прерогативой субъекта гражданских правоотношений.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (часть 2 статьи 743 ГК РФ).

Заказчиком (ответчик) на подписание предоставлен Договор №6 по выполнению работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома по адресу: 

<

...>, который был подписан без каких-либо разногласий 25.09.2017  подрядчиком (истец, подрядчик, определен по результатам открытого конкурса от 13.09.2017).

Так, п. 1.1. настоящего договора определено, что подрядчик выполняет работы, в соответствии с локальным сметным расчетом.

Какой-либо иной технической документацией, в т.ч. дизайн-проектом, выполнение работ по договору не предусмотрено.

Вместе с тем, настоящим договором предусмотрены приложения, являющиеся его неотъемлемой частью и указанные в главе 12 договора, а именно: Приложение №1 локальный сметный расчет и приложение №2 график производства работ.

Общая стоимость работ, согласованная сторонами составляет 8 092 281 (восемь миллионов девяносто две тысячи двести восемьдесят один) руб.

В материалы дела представлен Локальный сметный расчет на сумму 8 092 281 руб., утвержденный собственниками МКД по ул. ФИО2 д.49 и ООО «Эверест», указанный Локальный сметный расчет также представлялся ответчиком.

Локальная смета утверждена 25.09.2017 заказчиком (ООО «Эверест») и согласована подрядчиком.

Таким образом, доводы ответчика о том, что работы должны быть выполнены по дизайн-проекту, утвержденному собственниками МКД и заказчиками, и часть работ, предусмотренных дизайн-проектом, подрядчик оставил незавершенной, не могут быть приняты судом, поскольку стороны договора, а именно, заказчик и подрядчик дизайн-проект к договору не согласовывали.

Доводы ответчика, что локальный сметный расчет утвержден заказчиком - ООО «Эверест» лишь 25.12.2017, т.е.  в день окончания работ,  также не могут быть признаны судом, как безусловное основание для отказа в оплате работ. Кроме того, истцом представлены в дело положительные заключения в отношении указанного локального сметного расчета. Из материалов дела следует, что 23.12.2017 подрядчиком  получено положительное заключение №2-8-1-0888-17 «Государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» о проверке сметной стоимости, при этом  проектно-сметная документация сдана подрядчиком на проверку 13.12.2017, о чем свидетельствует представленный в дело договор №1026-ДСН/2017 на проведение проверки достоверности применения сметных нормативов.

При заключении контракта, заказчиком проверка сметной документации не проводилась, заключение госэкспертизы не получено.

Как пояснил истец, проверка сметной документации проведена им по собственной инициативе, во избежание возникновения споров о стоимости выполненных работ.

Суд приходит к выводу, что несвоевременное прохождение сметной документации государственной экспертизы вызвано действиями самого заказчика, что не лишает подрядчика в силу положений статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать оплаты фактически выполненных работ. В свою очередь дата подписания локального сметного расчета не имеет существенного значения для данного спора, поскольку,  подписывая смету,  заказчик фактически подтвердил  ее согласование.

Доводы ответчика о невозможности идентифицировать и установить,  в отношении какого объекта проводилась государственная экспертиза, также не могут быть  приняты судом, поскольку в материалы дела истцом представлен договор № 1026-ДСн/2017, заключенный с ГАУ РО на проведение проверки достоверности применения сметных нормативов со ссылкой на адрес объекта, по результатам которого ГАУ РО дано 23.12.2017 положительное заключение. В связи с чем, из представленных документов,  представляется возможным  установить относимость объекта проверки к спорному объекту строительства, расположенному по адресу: 

<

...>.

При этом, договором не предусмотрена обязанность подрядчика на представление проектной документации на государственную экспертизу, заключение договора с экспертным учреждением и получения положительного заключения, тем не  менее, Положительное заключение №2-8-1-0888-17 «Государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» о проверке сметной стоимости было получено подрядчиком, и имеет прямое отношение к спорному объекту строительства.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статей 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику..

Частью 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 1,2  статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

При этом, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

В материалы дела истцом в обоснование факта выполнения работ представлены акты КС-2, подписанные в двустороннем порядке.

Из материалов дела следует, что при подписании актов выполненных работ по форме КС-2 претензий по объему, качеству и срокам выполнения работ ни от одной из сторон, в (т.ч. собственников МКД, технадзора) заявлено не было, мотивированного отказа не поступало.

От собственников МКД присутствовал председатель МКД №49 по ул. ФИО2 в г. Гуково - ФИО4, наделенная полномочиями подписывать соответствующие акты.

При этом, доводы ответчика о том, что при подписании акта КС-2, подрядчик обязался устранить недостатки до 11.01.2018,   не подтверждены ответчиком соответствующими доказательствами.

Ответчик, основывая свою позицию на некачественности выполнения работ истцом,  а также допущенные нарушения со стороны подрядчика,   представив в материалы дела многочисленные письма (исх. №, 50 от 09.11.2017., исх. 52 от 22.11.2017., исх. 53 от 27.11.2017., исх. 57 от 11.12.2017., исх. 58 от 15.12.2017, исх. 59 от 15.12.2017, исх. 60 от 15.12.2017, исх. 291 от 19.12.2017, исх. 292 от 19.12.2017, исх. 62 от 20.12.2017, исх. 65 от 25.12.2017).

Изучив представленные документы, суд приходит к выводу о том, что довод ответчика об отправке писем и уведомлений электронной почтой, также не может быть принят судом, поскольку договором не предусмотрена передача документации посредством электронной почты. Более того, в реквизитах подрядчика в договоре отсутствует какой-либо адрес электронной почты, предназначенный для переписки.

Ответчик также  ссылается на п. 6.3 договора, однако в адрес ООО «АВС Комфорт» от ООО «Эверест» не поступало никаких мотивированных отказов от подписания актов, актов выявленных недостатков/дефектов, либо претензий (не предоставлено ни одного документа, подтверждающего почтовое отправление корреспонденции по данному вопросу), которые бы были составлены в соответствии с условиями договора.

В материалах дела содержится только акт обследования  № 1  от  17.09.2018, который составлен  во исполнение  определения суда  от 03.09.2018  по делу № А53-8843/2018 комиссией в составе: ООО «АВС Комфорт» (Подрядчик), ООО «Эверест» (Заказчик), представителей собственников МКД (ФИО4, ФИО5, ФИО6), согласно которому  проведено совместное обследование благоустройства дворовой территории многоквартирного дома по адресу: 

<

...>. 49.

При этом, ООО «Эверест» предъявляет претензии к работам, не включенным в локальную смету,  в соответствии с которой проводились работы подрядчиком, утвержденную и согласованную ими как заказчиком,  и не включенными в акты приемки-сдачи работ, принятых комиссионно, с участием всех заинтересованных сторон, в т.ч. собственников МКД и технадзора.

Более того,  локальная  смета, на которую ссылается ООО «Эверест»,   ООО «АВС Комфорт» не согласована, данная смета разработана сторонней  подрядной организацией ООО «Диволан», как пояснил ответчик, по его мнению данная организация должна была выполнять работы на объекте.

Кроме того, судом принимается во внимание, что договор № 6 от 25.09.2017 заключен именно между истцом и ответчиком, в связи с чем, договорные правоотношения  в рамках указанного договора распространяются только на указанных лиц, тогда как правоотношения ООО «Эверест», как управляющей компанией с  собственниками МКД по ул. ФИО2 49 в г. Гуково, регулируются жилищным законодательством и соответствующим договором управления многоквартирным домом.

В связи с чем, не могут возникнуть в рамках договора № 6 от 25.09.2017 правоотношения между подрядчиком  и собственниками МКД.

Кроме того, из отзыва ответчика следует, что он  не оспаривает факт выполнения работ, сданных подрядчиком, а ссылается на несогласованность с собственниками МКД и несоответствие расценок, указанных в смете, на которую ссылается истец.

Однако, данный довод также не может быть принят судом, поскольку  договор № 6 от 25.09.2017 заключен между истцом и ответчиком, и обязанность по согласованию всех условий по благоустройству дворовой территории лежит на управляющей компании (ООО «Эверест»), а проектно-сметная документация прошла государственную экспертизу и получено положительное заключение, как следует из материалов дела. Подписание ответчиком локальной сметы 25.12.2017 подтверждает ее согласование заказчиком.

При этом, позиция ответчика основана на недостатках выполняемых ответчиком работ, а не недостатках, которые возникли в период гарантийного срока.

В соответствии с частью  5 статьи  720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Между сторонами возник спор о качестве и объеме выполненных работ, о соответствии работ проектно-сметной документации, при этом, ответчик полагает, что работы должны быть выполнены в соответствии с разработанным ООО "Диволан" дизайн-проектом, который передавался собственниками для проведения конкурсных процедур при определении подрядчика. Также, ответчик в заседании пояснил, что озеленение территории выполнено в декабре и все растения погибли, ворота установлены распашные, не как указано в смете с автоматикой, а более дешевые и в настоящее время они демонтированы и вывезены с придомовой территории МКД, поскольку проезд машин невозможен, покрытие площадок укладывалось вручную, без соблюдения технологий, что привело к быстрому разрушению покрытия.

При рассмотрении вопроса о назначении судебной экспертизы, суд принимает во внимание указание Постановления суда кассационной инстанции от 25.04.2019  по делу № А53-8843/2018 о необходимости  исследования качества, объема и стоимости выполненных работ, в том числе рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы.

Как следует из представленного в дело, вступившего в законную силу решения Гуковского городского суда Ростовской области от 11.12.2018 по делу N 2-768/2018, по иску ФИО4 к ООО "АВС Комфорт" (третье лицо ООО "Эверест") о признании работ некачественными, обязании устранить допущенные нарушения, судом общей юрисдикции назначена экспертиза, по результатам которой установлены недостатки подрядных работ по договору №6 от 25.09.2017. Суд обязал подрядчика устранить выявленные нарушения в производстве подрядных работ.

При рассмотрении дела, Гуковским городским судом Ростовской области перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1.                  Соответствуют ли работы, выполненные ООО "АВС Комфорт" по благоустройству дворовой территории многоквартирного  дома по адресу: ул.ФИО2, д.49,  договору от 25.09.2017 №6, а также СНиП?

2.                  В случае наличия недостатков выполненных работ определить работы по устранению этих недостатков и стоимость работ по устранению недостатков.

Экспертами в экспертном заключении №073/11-18-МТЭ от 12.09.2018, сделаны следующие выводы:

По первому вопросу.

Работы выполнены с нарушениями. Причина выявленных недостатков благоустройства дворовой территории МКД по адресу: ул.ФИО2, д.49,   заключается в недостаточном качестве выполненных строительных работ.

По второму вопросу.

Экспертом установлены следующие виды и объемы работ по устранению недостатков: разработка грунта под отмостку (12 м.п.), устройство щебеночного основания (12 м.п.), устройство асфальтобетонных дорожек (12 м.п.), монтаж анкерных болтов для крепления лавочек, тренажеров (60 шт.), разборка с сохранением тротуарной плитки (44 м2), монтаж тротуарной плитки (44 м2), установка люка (1 шт), разборка бортовых камней (21 м.п.), монтаж бортовых камней (21 м.п.), уборка мусора, разбор грунта вручную.

В результате  исследования составлена локальная смета (Приложение    №1).    Стоимость    затрат    по    устранению    недостатков благоустройства дворовой территории, расположенной по адресу:  ул. ФИО2, дом 49 составила: 161 326 руб.

Указанные выводы приняты Гуковским городским судом Ростовской области при вынесении судебного акта от 11.12.2018 по делу N 2-768/2018.

При рассмотрении вопроса о назначении судебной экспертизы по данному делу по спору о качестве выполненных работ на том же объекте, тем же подрядчиком и соответствии этих работ условиям договора, суд руководствуется принципом обязательности судебных актов, установленным в статье 3 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации".

Согласно положениям указанной нормы в Российской Федерации закреплен принцип единства судебной системы, который обеспечивается, в частности, путем признания обязательности исполнения на всей территории Российской Федерации судебных постановлений, вступивших в законную силу.

В силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Учитывая поставленные судом общей юрисдикции вопросы для разрешения экспертами, а также приведенные выше нормы законодательства, суд установил, что в заключении эксперты исследовали не все вопросы, которые необходимы именно для разрешения по настоящему делу. В связи с чем, суд полагает возможным, поставить перед экспертами по данному делу вопросы, не затронутые при проведении экспертизы в рамках рассмотрения дела суда общей юрисдикции.

Истец по данному делу уточнил исковые требования, исключив из суммы долга 161 326 руб., стоимость затрат по устранению недостатков определенных экспертами в экспертном заключении №073/11-18-МТЭ от 12.09.2018.

Учитывая приведенные пояснения, изучив материалы дела, суд пришел к выводу, что без специальных познаний не может дать правовую оценку доводам сторон, положенным в обоснование иска и возражений против него,  поскольку суду необходимо установить выполнение работ по договору в соответствие с его условиями.

В соответствие с частью 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  круг и содержание вопросов определяется арбитражным судом.

Учитывая изложенное, суд определил круг и содержание вопросов с учетом предмета спора и приведенных объяснений сторонами в заседаниях. При этом, суд учитывает вопросы как истца, так и ответчика, а также заключение экспертизы №073/11-18-МТЭ от 12.09.2018, и ставит вопросы с более  конкретной формулировкой, в том числе и по ряду позиций актов КС-2.

Учитывая характер необходимых исследований, а также объем поставленных вопросов сторонами перед экспертами в информационных запросах в экспертную организацию и их стоимость,  суд, определением от 07.08.2019, поручил проведение судебной строительно-технической экспертизы с учетом положений части  5 статьи  720 Гражданского кодекса Российской Федерации  в экспертной организации, предложенной истцом -   Центру судебной строительно-технической экспертизы РЭУ Донского государственного технического университета, эксперту  ФИО7.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически качественно выполненных ООО "АВС комфорт" работ по Актам  КС -2 N 1 от 20.11.2017 на сумму 2 292 381 руб., N 2 от 22.12.2017 на сумму 5 799 899 руб. и их соответствие условиям договора подряда № 6 от 25.09.2017, приложениям к договору, а также требованиям строительных норм и правил.

2. Если не соответствуют, определить виды и стоимость работ по устранению недостатков.

3. Определить  среднерыночную стоимость фактически установленных ворот по состоянию на 2017 г.

4. Определить допустимо ли озеленение территории (посадка деревьев и кустарников с комом земли) в период ноябрь-декабрь 2017 г., с учетом условий договора о сроках исполнения обязательств, этапов выполнения работ, и действующих нормативов относительно посадки растений.

В материалы дела 28.10.2019 представлена судебная строительно-техническая экспертиза. Экспертом сделаны следующие выводы.

По первому вопросу:

1.                  Объемы фактически выполненных работ условиям договора подряда №6 от 25.09.2017, приложениям к договору - подсчитаны на основании выполненных обмерных работ, Актов на освидетельствование скрытых работ, описаны и представлены в Таблице №1 столбец 8 (см. выше по тексту в исследовательской части по первому вопросу) (том дела 6 стр. заключения 26-50);

2. Качественно/некачественно выполненные работы рассмотрены с учетом специфики работ (скрытые, фактически выполненные) на основании требований строительных норм и правил. Результаты исследования представлены в Таблице №1 столбец 9 (свыше по тексту в исследовательской части по первому вопросу). Качественно выполнены работы согласно ЛСР и Актам как в большем, так и в меньшем объеме, согласно проведенным обмерным работам, кроме:

•           «Устройство покрытий толщ. 4см из горячих асфальтобетонных плотных материалов» (общая площадь - 2 7773,24м2):

-качественно выполнены работы на площади - 2 357,254м2, - некачественно выполнены работы на площади - 415,986м2;

•           «Устройство покрытий бесшовных толщиной 5мм: эпоксидно-каучуковых» (общая площадь - 496,9м2):

-   качественно выполнены работы на площади - 467,09м2;

-   некачественно выполнены работы на площади - 29,81м2;

• «Устройство калиток» (по ЛСР, Акту КС-2- необходимо было установить 2 калитки):

- по факту устроена - 1 шт. (эксперт рассматривает как некачественно выполненные работы согласно Договору (ЛСР),

•   «Устройство ворот (по ЛСР и Акту КС-2 - необходимо было установить ворота в количестве - 2шт.)

-  по факту - ворота в кол. 2 шт. - не устроены (эксперт рассматривает как некачественно выполненные работы согласно Договору (ЛСР).

Для выполнения работ по устранению некачественно выполненных работ (асфальтирование и бесшовное покрытие) необходимо выполнять вспомогательные   работы,   такие   как:   демонтажные   работы   удаление существующего слоя), а так же погрузка и перевозка груза (демонтируемого материала покрытий), в том объеме, который был образован при демонтаже.

3. На основании результатов натурного обследования и проведенных подсчётов объемов работ, выполненных ООО «АБС комфорт» по Актам КС-2 №1 от 20.11.2017, экспертом в ПК «Гранд-Смета» в базисных ценах с применением коэффициента пересчета на 2 квартал 2017г. и с концовкой согласно ЛСР и Актам КС-2, выполнены расчеты стоимости следующих работ:

3.1            Фактически выполненных работ (см. Приложение №3 «Экспертныйрасчет №1), которая составляет: 8 740 012,00 руб.;

3.2            Фактически качественно выполненных работ (см. Приложение №4«Экспертный расчет №2), которая составляет: 7 664 061,00 руб. 

По второму вопросу:

Расчет стоимости работ по устранению некачественно выполненных работ представлен в виде Экспертного расчета №3 (см. Приложение №5), который выполнен в ПК «Гранд-Смета» в базисных ценах с применением коэффициента пересчета на 3 квартал 2019г., концовки согласно ЛСР к Договору №6 от 25.09.2017г. и составляет: 291 881 руб.

По 3 вопросу:

Определить среднерыночную стоимость ворот (2 шт.) по состоянию на 2017г. не представляется возможным, так как они (ворота в кол 2 шт.) не установлены на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>

По 4 вопросу:

1.    Озеленение территории (посадка деревьев и кустарников с комом

земли)   соответствует   СП   82.13330.2016   «Благоустройство   территорий.

Актуализированная редакция СНиП Ш-10-75», так как:

-  посадка деревьев выполнена после завершения работ по устройству тротуаров, проездов, площадок, а именно п.2.2.18;

погодные условия в 1 половине декабря 2017г., то есть средняя температура наружного воздуха «+5° С» и не опускалась ниже «минус 15° С», что соответствует п.2.6.7;

2.                  Договор, а именно условия Договора (Приложение №3 к Договору «График производства работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирного дома: ул. ФИО2, д.49) определяет сроки и этапы выполнения всех видов работ, а что касается посадки деревьев, кустарников, то это определяется подрядчиком согласно требованиям нормативной документации.

По ходатайству сторон, в судебное заседание для разъяснений имеющихся вопросов к заключению вызван эксперт ФИО7.

Эксперт ФИО7 предупреждена  судом об уголовной ответственности по статье 307  Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отобрана подписка.

Эксперт ФИО7 на вопросы суда и представителей сторон пояснила, что стоимость мягкого покрытия определена по актам и смете, прошедшей государственную экспертизу; правильность устройства малых архитектурных форм (крепления) не проверялись, так как в смете такого вида работ нет; неровностей в плитке (в плиточном покрытии) не выявлено, дорожки с асфальтовыми покрытиями при установлении не качественности учтены в экспертизе, при проверке качества асфальта учитывается период и температура при выполнении работ,  проверены и установлены, что есть места стыков, что  и признано  некачественным; качество материалов подтверждено паспортами качества, сертификатами. Приборы, на которые ссылается ответчик, описанные в рецензии, не имеют отношения к тем работам, которые были осмотрены. Минусовая температура  влияет на технологию укладки мягкого покрытия, в связи с чем, имеются погрешности, неровности, стыки на одном участке, на   другом  участке нормально сделали такие же работы, по всей видимости температура воздуха была оптимальная. Эти погрешности и были учтены в заключении. По бесшовному мягкому покрытию установка на это покрытие каких либо МАФОВ не предусмотрена, по технологии можно только вырезать кусок покрытия, установить МАФ и заменить покрытие. Калитка по факту отсутствовала спустя 2 года, но ее приняли, в связи с чем, оснований для ее исключения из стоимости выполненных работ нет, кроме того, стройнадзор подтвердил ее наличие в процессе приемки работ.  По светильникам пусконаладочные работы не проводились и такой вид работы сметой не предусмотрен. Растения, кустарники все посчитаны, выживаемость растений установлена в пределах нормы, после их высадки. Правильность применения расценок установлена положительным заключением экспертизы, я, как эксперт, не имела права применять другие расценки, основания не доверять положительному заключению экспертизы отсутствуют.

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, выслушав эксперта в заседании, установил, что указанные  заключения соответствует требованиям статьи  86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли.

Оценив все представленные доказательства в совокупности, суд приходит к выводу о доказанности исполнения обязательств истцом по договору и согласованным приложениям к нему, с учетом качественно выполненных работ на сумму 7 664 061 руб. по актам КС -2 № 1  от 20.11.2017 и № 2 от 22.12.2017.

При этом, суд соглашается с расчет задолженности истца.

Так, экспертами выявлены некачественно выполненные ООО «АВС Комфорт» работы по устройству покрытий на площади 415,98 м2, в т.ч. покрытий бесшовных на площади 29,81 м2. В т.ч. экспертами учтены как некачественные работы - устройство калиток 1 шт., устройство ворот 2 шт. (приложение №3 к экспертизе).

 Однако, данные ворота и калитки были установлены подрядчиком и работы приняты заказчиком, что подтверждается актом приемки выполненных работ по форме КС-2 от 22.12.2017, а в дальнейшем демонтированы ООО «Эверест», о чем в судебном заседании сообщил директор ООО «Эверест» - ФИО8 Также неоднократно подтверждали представители. Эксперт ФИО7 в судебном заседании подтвердила, что в актах на момент приемки работ калитка и ворота были установлены, приняты заказчиком. 

Таким образом, сумму 85 043 руб. - устройство ворот, ворота 2 шт., калитка 1 шт. установленные подрядчиком в соответствии со сметной документацией и принятые Заказчиком должны быть включены в стоимость качественно выполненных работ.

 

Стоимость работ по устранению нарушений вследствие некачественно выполненных работ Подрядчиком составляет 291 881 руб., данная сумма исключена из сметы качественно выполненных работ (приложение №№3,4 к экспертизе).

Таким образом, оплате подлежит сумма исходя из следующего расчета: 7 664 061 руб. (приложение №4 к экспертизе) + 85 043 руб. (ворота и калитка) – 6 351 819,15 руб. оплаченные ответчиком работы – 161 326 руб. сумма ремонтно-восстановительных работ, определенных решением Гуковского городского суда по делу №2-768/18 = 1 235 958,85 руб.

В связи с чем, выполнение истцом  обязательств по договору   подтверждено материалами дела: договором с приложениями, актами КС-2, положительным заключением ГАУ РО, заключением судебной экспертизы  и иными документами, оцененными  судом с учетом положений статей  67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признаны  надлежащими письменными доказательствами (статья  75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) по делу, которыми доказано наличие долга за ответчиком, не выплатившим стоимость принятых работ,  в установленный договором  срок в общей сумме 1 235 958,85 руб.

Ответчиком доказательств оплаты  выполненных истцом работ в полном объеме, в материалы дела не представлено.

В связи с чем, сумма долга за качественно выполненные работы в размере 1 235 958,85 руб. подлежит взысканию с ответчика.

В случае неисполнение обязательств по настоящему договору, согласно п. 7.1. договора №6 от 25.09.2017 стороны несут ответственность.

Так, в соответствии с условиями заключенного Договора №6 от 25.09.2017 в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня следующим после истечения установленного Договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от неуплаченной в срок суммы.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 361 608,60  руб., определенной исходя из пункта 7.8.1   договора, с учетом частичных оплат (уточненные требования).

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Ответчик с расчетом неустойки не согласен, в обоснование указал, что начисление пени необоснованно, поскольку подрядчиком нарушены условия муниципальной программа благоустройства и условия договора.

Материалами дела подтвержден факт просрочки срока оплаты ответчиком  выполненных истцом работ.

Доводы ответчика о нарушении подрядчиком  условий муниципальной программа благоустройства, не могут быть приняты судом, поскольку правоотношения между сторонами возникли в рамках договора № 6  от 25.09.2017, в связи с чем, и должны регулироваться условиями данного договора.

В связи с чем, поскольку материалами дела доказан факт выполнения работ истцом, и факт просрочки оплаты данных работ ответчиком, требование истца о взыскании неустойки, заявленное в рамках пункта 7.8.1 договора является обоснованным.

Согласно пункту 2.1 договора, оплата выполненных работ осуществляется в два этапа: авансирование работ и окончательный расчет за выполненные работы по благоустройству дворовых территории многоквартирных домов. При условии поступления денежных средств на отдельный банковский счет многоквартирного дома из источников финансирования, указанных в п. 1.2.1 настоящего договора заказчик производит выплату аванса в размере не более тридцати процентов от общей суммы субсидии в течение 40 дней. Для получения аванса подрядчик предоставляет заказчику счет на аванс в разрезе источников финансирования.

Оставшаяся сумма, в размере 70 %, производится на основании предоставленных заказчику актов о приемке выполненных работ формы № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, с приложением фотографий объектов с выполненными работами, накладных, счетов на оплату и учетов-фактур  по  факту  выполнения работ согласно  графику производства работ в течение 40 дней с даты подписания актов выполненных  работ (Акт выполненных работ составляется в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается представителями, наделенными соответствующими полномочиями  органа местного самоуправления и уполномоченных, представителей собственников, помещений в многоквартирном доме  по подписанию акта о приемке завершенных работ. На основании данных о приемке выполненных  работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Суд, проверив расчет неустойки истца, признает верным определение периода  начисления неустойки.

Однако, истцом при расчете неустойки применена неверная ставка ЦБ РФ, поскольку условиями договора согласовано, что пеня устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России.

В связи с чем, суд производит перерасчет пени, исходя из действующей ставки ЦБ РФ – 6 % за период, определенный истцом.

Производя перерасчет пени,  суд установил, что сумма пеня,  рассчитанная судом,  превышает сумму пени, рассчитанную истцом с учетом уточнений, и поскольку у суда отсутствует возможность взыскания требований, превышающих размер заявленных  истцом, суд считает правомерным удовлетворить первоначальные заявленные  требования в части начисления пени в размере 333 792,54 руб.

Пунктом 69 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

При этом, по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Согласно пункта 72 названного Постановления, Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

При таких обстоятельствах,  суд считает требование истца о взыскании с ответчика задолженности   в размере 1 235 958,85 руб., неустойки  в размере 333 792,54 руб. обоснованными и подлежащими удовлетворению, в остальной части иска суд отказывает в удовлетворении.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям со взысканием в пользу истца. Государственная пошлина  в размере 15 636 руб. подлежит истцу возврату из федерального бюджета в связи с корректировкой суммы иска.

Расходы за проведение судебной экспертизы, суд взыскивает пропорционально удовлетворенным требованиям в пользу ответчика в размере 13 868,25 руб., поскольку истцом на депозитный счет суда внесены 20 000 руб. платежным поручением №248 от 02.08.2019, а ответчиком 50 000 руб. платежным поручением №294 от 31.07.2019.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

Уточнения к иску в общем размере 1 597 567,45 руб. принять.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гестион" ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>  в пользу общества с ограниченной ответственностью «АВС Сервис» ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>  задолженность в размере 1 235 958,85 руб., неустойку в размере 333 792,54 руб., расходы за оплату судебной экспертизы в размере 13 868,25 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 28 471,48 руб.

В остальной части иска, отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АВС Сервис» ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***> из федерального бюджета 15 636 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению №113 от 26.03.2018.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               Д.Г. Танова