47/2022-90980(1) 

 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-2704/2022

город Ростов-на-Дону

24 августа 2022 года

15АП-11117/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2022 года  Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2022 года.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Пименова С.В. судей И.Н. Глазуновой, О.Ю. Ефимовой 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  ФИО1  

при участии: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области:  представитель ФИО2 по доверенности от 10.01.2022, паспорт;  

от ООО «Полигон»: представители ФИО3 по доверенности от 04.07.2022, диплом,  паспорт; ФИО4 по доверенности от 11.01.2022, паспорт,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Полигон»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2022 по делу № А532704/2022  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Полигон» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета  спора: общество с ограниченной ответственностью «Никсон»; Федеральное казённое  учреждение «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства  внутренних дел по Кабардино-Балкарской Республике»  

об оспаривании решения 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Полигон» (далее - Общество)  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании  недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по  Ростовской области (далее - Управление) от 27.01.2022 по делу № 061/06/99-72/2022.  

Арбитражный суд Ростовской области привлёк к участию в деле в качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора: общество с ограниченной ответственностью «Никсон»; Федеральное казённое  

учреждение «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства  внутренних дел по Кабардино-Балкарской Республике».  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2022 в  удовлетворении заявления Общества было отказано. Решение мотивировано тем, что  первая часть заявки Общества не содержала конкретных значений показателей, в том  числе в отношении: фасовки, класса корма, физико-химических показателей корма  (крахмал, влага, биотин, белок, зола и др.), следовательно, участником закупки не  предоставлена информация, предусмотренная частью 3 статьи 66 Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и заявка подлежала  отклонению.  

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные  требования удовлетворить.  

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что судом не  учтено отсутствие оснований для проведения антимонопольным органов проверки по  причине отзыва жалобы её подателем до даты издания Управлением уведомления о  поступлении такой жалобы.  

Суд не оценил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что  выявленные Управлением нарушения повлияли, или могли повлиять на результат  определение поставщика. Нарушение были выявлены у организатора закупки, что не  явилось препятствием для её проведения, не ограничило круг участников закупки,  аукцион состоялся, было подано пять заявок, что обеспечило конкурентность  процедуры закупки.  

Суд не оценил доводы Общества о том, что оснований для отмены закупки не  имелось, имелась необходимость только внесения изменений в проект контракта,  поскольку указанное антимонопольным органом нарушение не повлияло на результат  определения поставщика.  

Судом не принято во внимание, что полномочия аукционной комиссии при  проверке первых частей заявок на участие в аукционе нормативно ограничены  проверкой их соответствия требованиям документации об аукционе. Обязанностью  аукционной комиссии в данной части является только проверка соответствия заявок на  участие в аукционе формальным требованиям, сформулированным в документации об  аукционе заказчиком.  

Инструкция по заполнению заявок аукциона № 0804100000221000054 и   № 0858100000521000188 абсолютно идентичны, в решениях Управления и ФАС России  отсутствует единообразие, так как при рассмотрении идентичных вопросов вынесены  абсолютно противоположные решения. Требования Управления к описанию закупки в  составе заявки на участие в конкурсе Общества конкретных показателей товаров  (физико-химических показателей, применяемых при изготовлении указанных товаров,  а также конкретных показателей, полученных в результате технологических испытаний  указанных товаров), неправомерно и не соответствует позиции ФАС России,  изложенной в письме от 01.07.2016 № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком  требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке»,  поскольку не предусмотрено федеральным законом и имеет признаки ограничения  доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечёт за собой ограничение количества  участников закупки или ограничение доступа к такому участию.  

Общество понесло в результате незаконного решения суда понесло убытки в  виде вознаграждения, уплаченного за оформление банковской гарантии и не смогло  получить доход на который рассчитывало получить, в связи с объявленной закупкой,  которая в последствии была проведена и победителем объявлено Общество(извещение   № 0804100000222000006), но цена контракта была ниже и ниже объём поставки.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную  жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

В связи с нахождением судьи Соловьевой М.В. в очередном трудовом отпуске, в  составе суда произведена замена на судью Глазунову И.Н.. Рассмотрение  апелляционной жалобы начато с самого начала.  

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы  апелляционной жалобы в полном объёме.  

Представитель Управления просил решение суда оставить без изменения, а  апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве.  Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.  

Общество подало ходатайство о приобщении к материалам дела письменных  пояснений. Апелляционный суд приобщил пояснения к материалам дела.  

Третьи лица, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного  заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на  официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих  представителей в судебное заседание не обеспечили.  

15.08.2022 апелляционным судом объявлен перерыв до 22.08.2022. После  перерыва в судебное заседания явился представитель Общества - ФИО3,  действующий на основании доверенности от 04.07.2022. Иные представители лиц  участвующих в деле, не явились.  

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц, надлежащим способом  извещённых о времени и месте судебного разбирательства.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный  суд апелляционной инстанции установил следующее.  

29.12.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере  закупок Федеральное казённое учреждение «Центр хозяйственного и сервисного  обеспечения Министерства внутренних дел по Кабардино-Балкарской Республике»  (далее - Учреждение), как заказчик, разместило извещение о проведении электронного  аукциона № 0804100000221000054 объект закупки - поставка сухого корма для  служебных собак.  

Учреждением 07.01.2022 даны разъяснения положений документации о закупке   № РД № 1, в результате которых в документацию об электронном аукционе внесены  изменения.  

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном  аукционе от 18.01.2022 на участие в закупке было подано 5 заявок, все участники были  допущены к участию в аукционе.  

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 20.01.2022 в  процедуре торгов приняли участие 5 участников закупки, наименьшее ценовое  предложение подано участником № 6.  

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от  21.01.2022 победителем аукциона было признано Общество.  

Общество 25.01.2022 оформило банковскую гарантию № 718768 для обеспечения  контракта, за оформление гарантии было оплачено комиссионное вознаграждение в  размере 20446 руб. 44 копейки.  

17.01.2022 в ФАС России поступила жалоба участника аукциона - ООО  «Никсон» (т.1 л.д. 57-59), которая письмом от17.01.2022 № 28/2241/22 было направлено  в Управление на рассмотрение.  

19.01.2022 Управление издало уведомление № 061/06/99-72/2022 о проведении  внеплановой проверки и назначении времени и места рассмотрения (т.1 л.д. 54).  

24.01.2022 в Управление поступило ходатайство ООО «Никсон» об отзыве  названной выше жалобы (т.1 л.д. 41-42).  

Письмом от 25.01.2022 № 1264/03 Управление разъяснило ООО «Никсон» об  отсутствии основания для отмены внеплановой проверки по аукциону.  

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Никсон», комиссией Управления  26.01.2022 было принято решение по делу № 061/06/99-72/2022:  

1. Признать заказчика нарушившим часть 2 статьи 8, частей 5 и 8 статьи 34,  части 1 статьи 64, части 4 статьи 65 Федерального закона № 44-ФЗ.  

2. Признать аукционную комиссия заказчика нарушившей часть 4 статьи 67  Федерального закона № 44-ФЗ.  

3. Выдать заказчику, аукционной комиссии заказчика обязательное для  исполнения предписание об отмене сформированных протоколов и аннулировании  закупки.  

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности  виновных должностных лиц заказчика.  

26.01.2022 Управление выдало Учреждению предписание № 27/03.  

04.02.2022 аукцион согласно извещению № 0804100000221000054 был отменён  на основании предписания Управления от 26.01.2022 № 27/03.  

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую  правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к  выводу о том, что суд первой инстанции не обоснованно исходил из следующего.  

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых  актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих  публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие  совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному  нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных  интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В части 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлено,  что закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных)  нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд с учётом положений указанного Кодекса.  

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в  электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором  информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем  размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого  аукциона и документации о нём, к участникам закупки предъявляются единые  требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается  на электронной площадке её оператором.  

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ  документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении  о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и  описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33  Федерального закона № 44-ФЗ, а также обоснование начальной (максимальной) цены  контракта.  

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ описание  объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки  указываются функциональные, технические и качественные характеристики,  эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание  объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении  

товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных  моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или  наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам,  услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества  участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа,  обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.  

В силу части 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ документация о закупке  в соответствии с требованиями, указанными в части 1 указанной статьи, должна  содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара,  работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются  максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения  показателей, которые не могут изменяться.  

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация  об электронном аукционе должна содержать, в том числе требования к содержанию,  составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66  Федерального закона № 44-ФЗ и инструкцию по её заполнению. При этом не  допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества  участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.  

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе регламентирован в  статье 66 Федерального закона № 44-ФЗ.  

Согласно части 3 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ по результатам  рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих  информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Закона, аукционная  комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на  участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки  участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в  порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.  

В силу части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ участник электронного  аукциона не допускается к участию в нём в случае: непредставления информации,  предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, или  предоставления недостоверной информации; несоответствия информации,  предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, требованиям  документации о таком аукционе.  

Частью 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что отказ в  допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным  частью 4 статьи 67 данного Закона, не допускается.  

Как следует из материалов дела 07.01.2022 Учреждением, как заказчиком, были  даны разъяснения положений документации о закупке № РД № 1: «Запрос о даче  разъяснения № 0804100000221000054АД1018998 рассмотрен. В документацию об  электронном аукционе внесены соответствующие изменения».  

 В силу части 4 статьи 65 Федерального закона № 44-ФЗ в течение двух дней с  даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей  статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения  положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но  без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при  условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты  окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.  

 Лица, участвующие в деле на оспаривают того факта, что заказчиком по  результатам рассмотрения запроса о разъяснении положений аукционной  документации в единой информационной системе были размещены разъяснения, не  содержащие указание на предмет запросов.  

 При этом, содержание помещение разъяснения в разделе документов по  аукциону согласно извещению № 0804100000221000054, а также произведённые  

изменения в аукционную документацию размещённые Учреждением 07.01.2022 в 18  час. 21 мин. на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок,  позволяют установить внесённые изменения.  

 Доказательства того, что разъяснения Учреждения от 07.01.2022 повлияли на  невозможность подготовки заявки участниками аукциона, либо повлекли ограничение  доступа участников к торгам, в материалы дела не представлены.  

 Наряду с этим, Учреждением были размещены разъяснения аукционной  документации 12.01.2022, 13.01.2022 и 14.01.2022. При этом, согласно протоколу  рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.01.2022 на участие в  закупке было подано пять заявок и все участники были допущены к участию в  аукционе.  

 Таким образом, несоблюдение Учреждением при разъяснении 07.01.2022  документации, не повлекли ограничение доступа участников к торгам и не повлияли на  невозможность подготовки заявки участниками аукциона.  

 В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация  об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении  такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к  содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6  статьи 66 этого Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не  допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества  участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.  

 Пунктом 3 части 5 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что  вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие  документы и информацию: копии документов, подтверждающих соответствие товара,  работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством  Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской  Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление  указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При  этом не допускается требовать представление указанных документов, если в  соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с  товаром.  

 Согласно аукционной документации Учреждение установило, что вторая часть  заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, следующие  документы и информацию: наименование, фирменное наименование (при наличии),  место нахождения (для юридического лица), почтовый адрес участника электронного  аукциона, номер контактного телефона, идентификационный номер  налогоплательщика участника электронного аукциона или в соответствии с  законодательством соответствующего иностранного государства аналог  идентификационного номера налогоплательщика участника электронного аукциона  (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при  наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица,  исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника  электронного аукциона (пункт 2.1 Раздела II).  

 Управление в оспариваемом решении указало на несоответствие требованиям  актуальной редакции пункта 1 части 5 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ на  момент размещения извещения № 0804100000221000054.  

 Редакция пункта 1 части 5 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ на момент  размещения Учреждением извещения № 0804100000221000054 не содержала  необходимость представления в составе заявки идентификационный номер  налогоплательщика (при наличии) учредителей. При этом, подпунктом «ж» пункта 1  части 1 статьи 43 Федерального закона 44-ФЗ (в редакции действующей на 07.01.2022)  было предусмотрено, что для участия в конкурентном способе заявка на участие в  закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна  

содержать информацию и документы об участнике закупки, а именно выписку из  единого государственного реестра юридических лиц (если участником закупки  является юридическое лицо), выписку из единого государственного реестра  индивидуальных предпринимателей (если участником закупки является  индивидуальный предприниматель).  

 Пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О  государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»  (далее - Федеральный закон № 129-ФЗ) утверждён перечень сведений, содержащийся в  едином государственном реестре, в том числе:  

 - сведения об учредителях или участниках юридического лица в соответствии со  статьёй 65.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе в отношении  общества с ограниченной ответственностью - сведения о размерах и номинальной  стоимости доли в уставном капитале общества, принадлежащей каждому участнику и  обществу, о передаче доли или её части в залог или об ином их обременении, о  передаче доли или её части (в том числе доли, переходящей в порядке наследования) в  доверительное управление и о доверительном управляющем долей или ее частью, в  отношении акционерного общества - сведения о том, что общество состоит из  единственного участника (акционера), и сведения о таком участнике, а также сведения  о держателе реестра акционеров общества (подпункт «д»);  

 - идентификационный номер налогоплательщика, код причины и дата  постановки на учет юридического лица в налоговом органе (подпункт «о»);  

 Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона № 129-ФЗ, документы,  предусмотренные настоящим Федеральным законом и представленные в  регистрирующий орган при государственной регистрации, являются частью  соответственно единого государственного реестра юридических лиц и единого  государственного реестра индивидуальных предпринимателей.  

 В силу пункта 1 статьи 6 Федерального закона № 129-ФЗ, содержащиеся в  государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и  общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен в  соответствии с абзацами вторым и третьим настоящего пункта, а также с Федеральным  законом от 03.08.2018 № 290-ФЗ «О международных компаниях и международных  фондах».  

 Пунктом 2 статьи 6 Федерального закона № 129-ФЗ предусмотрено, что  содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы о конкретном  юридическом лице или индивидуальном предпринимателе предоставляются в виде:  выписки из соответствующего государственного реестра; копии документа  (документов), содержащегося в соответствующем государственном реестре; справки об  отсутствии запрашиваемой информации.  

 Таким образом, при получении сведений из единого государственного реестра  налогоплательщиков в виде выписки в отношении конкретного юридического лица,  такие сведения будут содержат сведения об учредителе юридического лица, в том  числе его идентификационный номер.  

 Доказательства того, что требование Учреждения о представлении сведений об  идентификационном номере налогоплательщика учредителей, не повлияло на  невозможность подготовки заявки участниками аукциона, либо повлекло ограничение  доступа участников к торгам, в материалы дела не представлены.  

 Апелляционный суд считает, что требование Учреждения о представлении в  составе заявки сведений об идентификационном номере налогоплательщика  учредителей, при наличии обязанности, предусмотренной действующей редакцией  Федерального закона № 44-ФЗ по состоянию на 07.01.222 представления в составе  заявки выписки в отношении участника юридического лица, не повлияли на  невозможность подготовки заявки участниками аукциона и не привели к ограничению  доступа участников к торгам.  

 Согласно проекту контракта Учреждением была установлена ответственность:  Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пеней) за неисполнение или  ненадлежащее исполнение Головным исполнителем обязательств, предусмотренных  Контрактом, не может превышать цену Контракта (пункт 8.7 проекта контракта);  Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение  Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену  Контракта (пункт 8.8. проекта контракта).  

 Частью 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в случае  просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также  в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель)  вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый  день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со  дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения  обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трёхсотой  действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской  Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее  исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением  просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа  устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской  Федерации.  

 Согласно частям 6 и 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в случае  просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том  числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных  случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет  поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов,  пеней).  

 Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная  со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения  обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей  на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от  цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму,  пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом  (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически  исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев,  если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления  пени.  

 В соответствии с частью 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ штрафы  начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за  исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.  Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством  Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской  Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.  

 Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042  «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае  ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных  контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком,  поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый  

день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства  Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 и признании утратившим силу  постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063» (далее -  Постановление № 1042) утверждены Правила определения размера штрафа,  начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или  ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,  предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств  заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой  за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила), пунктом 3 которого  определено, что Правила применяются к отношениям, связанным с осуществлением  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной  системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены  после дня вступления в силу названного постановления.  

 Правила устанавливают порядок определения в контракте: размера штрафа в  виде фиксированной суммы, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения  обязательств, предусмотренных контрактом; размера штрафа в виде фиксированной  суммы, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за  исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом; размера пени, начисляемой за каждый  день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения  установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства (пункт 1). В  Правилах приведены размеры штрафов (пункты 2 - 9), размер пени (пункт 10),  определена максимально допустимая общая сумма начисленной неустойки (штрафов,  пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за ненадлежащее  исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом (пункты 11, 12).  

Факт неправомерного установления степени ответственности, в результате  которого совокупный размер штрафов и пени мог привести к превышение цены  контракта, лицами, участвующими в деле не оспаривается.  

Согласно пункту 35 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров,  работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих,  комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов,  уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных  организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных  электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ",  региональных гарантийных организаций, утверждённых постановлением правительства  Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 в случае если при проведении  внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства о контрактной системе,  комиссия (инспекция) по проведению внеплановой проверки выдает предписание на  основании принятого комиссией (инспекцией) решения по результатам проведения  внеплановой проверки. При этом комиссия (инспекция) по проведению внеплановой  проверки не выдает предписание в случае: а) выявления нарушений законодательства о  контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты  определения поставщика (подрядчика, исполнителя); б) выявления нарушений  законодательства о контрактной системе, которые были допущены субъектами  контроля при определении ими поставщика (подрядчика, исполнителя), если контракт  заключен.  

Доказательства того, что названные нарушения Учреждения повлияли или  могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в  материалы дела не представлены.  

 В пункте 2.5. проекта контракта Учреждение установило, что оплата будет  производиться Государственным заказчиком, в течение 30-ти (тридцати) дней со дня  подписания акта приёмки Товара на склад Государственного заказчика в количестве и  качестве, указанным в Заявке на основании надлежаще оформленных документов (счет,  счет-фактура, товарная накладная) путём перечисления денежных средств на лицевой  счет, открытый Головным исполнителем в территориальном органе Федерального  казначейства на основании Постановления Правительства Российской Федерации от  18.12.2020 № 2153.  

Наряду с этим, в пункте 3.4.3 проекта контракта предусмотрено, что  исполнитель обязан при поставке передать Государственному заказчику Товар и  надлежаще оформленные документы к нему: документы, удостоверяющие качество  Товара (сертификаты соответствия, декларации о соответствии и т.п.), счет, счет- фактуру, товарно-транспортную (товарную) накладную.  

Управление считает, что в случае выставления лицами, не являющимися  налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, в том числе организациями и  индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощённую систему  налогообложения, покупателю товаров (работ, услуг) счёта-фактуры с выделением  суммы налога на добавленную стоимость, то у таких лиц в силу пункта 5 статьи 173  Налогового кодекса Российской Федерации, возникает обязанность уплатить  полученный налога на добавленную стоимость в бюджет. Следовательно, Учреждение  установив требованиям в пунктах 2.5 и 3.4.3 проекта контракта представления  исполнителем счетов-фактур, фактически ограничило состав участников в части лиц,  применяющих упрощённую систему налогообложения.  

 Апелляционный суд находит выводы Управления, поддержание судом первой  инстанции необоснованными.  

 Положениями статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ не ставятся в прямую  зависимость установленная контрактом стоимость оплаты соответствующих товаров,  работ или услуг с налоговыми обязательствами победителя, поскольку является только  обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем  его исполнении. Следовательно, налоговые обязательства участника закупки не могут  быть регламентированы ни аукционной документацией, ни законодательством о  контрактной системе в сфере закупок.  

 В силу положений Федерального закона № 44-ФЗ, контракт должен заключаться  заказчиком по цене победителя аукциона вне зависимости от применяемой им системы  налогообложения.  

Фактически аукционной документацией не было предусмотрено ограничение  участников, в зависимости от применяемой системы налогообложения.  

 Доказательства того, что названные нарушения Учреждения повлияли или  могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в  материалы дела не представлены.  

Согласно техническому заданию Учреждение указало наименование товара -  корм для собак сухой, КТРУ - 10.92.10.111-00000004, а также функциональные,  технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики  объекта закупки.  

Наряду с этим, Учреждение указало: 

- развёрнутая информация о составе продукта и показателях его безопасности  должна содержаться в качественной спецификации продукта (предоставляется  обязательно);  

- безопасность корма должна подтверждаться путём предоставления декларации  (сертификата) о соответствии сухих кормов;  

- товар должен сопровождаться ветеринарными сопроводительными  документами в соответствии с приказом Минсельхоза РФ от 27 декабря 2016 года   № 589 «Об утверждении ветеринарных Правил организации работы по оформлению  ветеринарных сопроводительных документов, порядка оформления ветеринарных  сопроводительных документов в электронной форме и порядка оформления  ветеринарных сопроводительных документов на бумажных носителях», в соответствии  с п.10 владелец (перевозчик) подконтрольного товара обязан по своему выбору или  предоставить номер электронного ВСД, оформленного на подконтрольный товар, или  предъявить соответствующий этому ВСД двумерный матричный штриховой код,  сформированный ФГИС, или представить распечатку формы для печати оформленного  в электронной форме ВСД. Требования к безопасности товара: продукция должна  соответствовать требованиям ГОСТ Р 55453-2013 и (или) СТО (ТУ), безопасность и  качество товара должны соответствовать, установленным законом требованиям о  качестве и безопасности товара, что при передаче товара должно подтверждаться  соответствующими документами, в том числе декларацией или сертификатом  соответствия качества товара, если товар подлежит в соответствии с действующим  законодательством сертификации, качественными спецификациями, ветеринарно-сопроводительными документами;  

- головной исполнитель должен гарантировать качество товара в течение его  срока годности. Корм должен быть упакован промышленным способом в заводскую  светонепроницаемую, влагонепроницаемую упаковку для пищевых продуктов, которая  должна соответствовать типу УПМ по ГОСТ 2226-2013 (многослойный мешок с  верхним слоем из бумаги из белёной целлюлозы, с 1-2 слоями мешочной бумаги,  ламинированной полиэтиленом, и остальными слоями из мешочной непропитанной  бумаги) запечатанную методом промышленной склейки или по ГОСТ 12302-2013  «Пакеты из полимерных пленок и комбинированных материалов. Общие технические  условия» обеспечивать невозможность проникновения кислорода воздуха и  предотвращение окисления продукта в процессе хранения для оптимальной  сохранности продукта в период всего срока хранения, с нанесенной типографским  способом информацией следующего содержания: название торговой марки (при  наличии), наименование корма, способ использования (суточные нормы) и  рекомендации по нормам кормления для собак разной массы, наименование  предприятия изготовителя и его адрес, наименование продукции, состав корма и  гарантированный анализ, дата изготовления и срок годности, идентификационный  номер (код, лот) партии, масса нетто;  

- для сохранения качества корма в процессе хранения и предотвращения  преждевременного окисления жиров корма не допускается упаковка, не  предназначенная для пищевых продуктов, упаковка со свободным доступом кислорода  воздуха (тканый пакет, полиэтиленовый пакет с технологической перфорацией и т.п.),  однослойная упаковка (недостаточная защита упакованного корма, риск нарушения  целостности при перегрузке, транспортировке в условиях перепадов температур), а так  же упаковка, склонная к замерзанию и последующему увеличению хрупкости т.к.  возникновение микротрещин и отверстий приведет к окислению продуктов и снижению  фактического срока его пищевой безопасности);  

- так же не допускается упаковка с нарушенной целостностью любого слоя, с  жировыми, клеевыми и (или) любыми другими типами загрязнений, прерывистостью  клеевых и (или) ниточных швов, швов, не закрытых крепированной лентой;  

- упаковка корма должна соответствовать требованиям Таможенного Регламента  Таможенного Союза 005/2011 «О безопасности упаковки» утвержденного Решением  КТС от 16 августа 2011 года № 769. На пакете обязательно должна быть указана дата  изготовления в формате день-месяц-год и номер партии продукта. Так как хранение  закупаемого товара осуществляется на стеллажах и поддонах на общем складе  совместно с другими продуктами питания, то объект закупки не должен требовать  

особых условий хранения кроме поддержания температурно-влажностного режима в  диапазоне 4-35°С и влажности не более 75%;  

- срок годности с момента изготовления должен быть не менее 12 месяцев, с  момента поставки не менее 10 месяцев;  

- качество корма должно подтверждаться следующими сопроводительными  документами (к каждой партии товара): сертификат или декларация о соответствии;  ветеринарные-сопроводительные документы (в системе Меркурий); качественные  спецификации.  

Согласно инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе,  Учреждение определило, что заявка на участие в электронном аукционе должна  содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным  в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии)  по всем показателям, указанным Заказчиком, в единицах измерения, указанных  Заказчиком. При формировании первой части заявки участник закупки указывает  значения установленных заказчиком показателей, характеристик товаров в  соответствии с требованиями настоящей инструкции:  

1. Показатели, сопровождающиеся словами «не менее», «минимальное значение  показателя» являются минимальными значениями, при формировании первой части  заявки участник закупки указывает конкретное значение показателя, равное или  превышающее заявленное заказчиком.  

2.Показатели, сопровождающиеся словами «не более», «максимальное значение  показателя» являются максимальными значениями, при формировании первой части  заявки участник закупки указывает конкретное значение показателя, равное или не  превышающее заявленное заказчиком.  

Как следует из материалов дела, заявка Общества, она содержала конкретное  значение минимального значения показателя.  

Согласно позиции Учреждения, представленной в материалы дела, товар  предполагаемый к поставке Обществом соответствовал потребностям Заказчика.  

Доказательства того, что заявка Обществом составлено не соответствует  требованиям аукционной документации материалы дела не содержат.  

Доводы Управления о том, что: инструкция по заполнению заявки является  усложненной и запутывающей; заказчиком необоснованно установлены различные  знаки и способы изложений характеристик («/», «,», «и», «или», и др.) которыми  обозначаются характеристики товара, подлежащие конкретизации; заказчиком  искусственно расширяется перечень синонимичных конструкций, которыми  сопровождается описание объекта закупки, однако существенной смысловой разницы в  использовании данных конструкций не существует; заказчик устанавливает требования  к товарам в зависимости от характера изложения и знаков препинания, апелляционный  суд находит не основанными на доказательствах.  

 Апелляционный суд учитывает, что аукционная документация Учреждения, с  учётом размещённых разъяснений её положений, позволила подать пять заявок от  участников, которые все пять были допущены к участию в аукционе. Следовательно,  действия заказчика и содержание документации, не создали для участников аукциона  дополнительных трудностей при формировании заявки, не привели к необоснованному  ограничению количества участников аукциона и не повлияли на результаты  определения поставщика (подрядчика, исполнителя).  

 Наряду с этим, апелляционный суд учитывает, что непосредственно жалоба  ООО «Никсон» была отозвана им до того, как Управление приступило к её  рассмотрению, иные жалобы на положения аукционной документации в  антимонопольный орган не поступали, что так же указывает на отсутствие какого либо  ограничения прав участников аукциона.  

 Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы  

арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой  инстанции полностью.  

 В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения  арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, нарушение или  неправильное применение норм материального права.  

 При указанных обстоятельствах, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что  решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2022 по делу № А532704/2022 подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании  недействительным решения Управления от 27.01.2022 по делу № 061/06/99-72/2022.  

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции  указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в  связи с подачей апелляционной жалобы.  

При решении вопросов, связанных с исчислением и уплатой государственной  пошлины, суд руководствуется как положениями главы 25.3 Налогового кодекса  Российской Федерации, так и главы 9 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле,  регламентировано статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесённые лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 333.37 Налогового кодекса  Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.  

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов  по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных  органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесённых заявителями и  заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам  искового производства.  

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной  категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение  судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.  

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим  органом в полном размере.  

 С учётом изложенного, расходы Общества по уплате государственной пошлины  в сумме 4500 руб., в том числе 3000 руб. за рассмотрение заявления судом первой  инстанции и 1500 руб. за подачу апелляционной жалобы, подлежат отнесению на  Управление.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2022 по делу № А532704/2022 отменить.  

 Признать недействительным решение Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) от 26.01.2022 по делу № 061/06/99-72/2022, как не соответствующее  Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Полигон»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 4500 рублей в возмещение расходов по  уплате государственной пошлины.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную  силу, через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий С.В. Пименов 

Судьи И.Н. Глазунова  

О.Ю. Ефимова