Арбитражный суд Сахалинской области 

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.ru  

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-3515/2019

г. Южно-Сахалинск

9 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 7 августа 2019 года. Полный текст решения изготовлен 9 августа 2019 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Киселева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению муниципального казенного учреждения «Производственно-техническое управление по обеспечению деятельности органов местного самоуправления муниципального образования «Анивский городской округ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительными в части решения от 20.05.2019 и предписания от 20.05.2019 № 05-46/19 по делу № 065/06/106-127/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок,

с участием представителей:

от заявителя – ФИО2  по доверенности 01.07.2019, 

от управления – ФИО3 по доверенности от 08.04.2019 № 4,

в отсутствие третьих лиц (ООО СКФ «Горстрой», МБУ Анивский «ОКС», ООО «РТС-тендер»),

У С Т А Н О В И Л :

МКУ «ПТУ по обеспечению деятельности ОМС МО «Анивский городской округ» (далее – учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Сахалинскому УФАС России (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 20.05.2019 по делу № 065/06/106-127/2019 в части признания первого довода жалобы обоснованным, а учреждения нарушившим положения части 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № ФЗ-44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее – Закон № 44-ФЗ), и предписания от 20.05.2019 № 05-46/19 по делу № 065/06/106-127/2019 в части необходимости внесения в аукционную документацию изменений с учетом действующей редакции Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление № 99).

Определением суда от 07.06.2019 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО СКФ «Горстрой»,  МБУ Анивский «ОКС» и ООО «РТС-тендер». 

В обоснование заявленных требований указано, что оспариваемым решением уполномоченный орган неправомерно признан нарушившим часть 4 статьи 31, часть 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ. Так, при вынесении оспариваемого решения управлением сделан неверный вывод о том, что 26.06.2019 заказчиком утверждена и принята аукционная документация фактически в новой редакции, в связи с чем заказчик должен переработать последнюю с учетом действовавших на момент ее утверждения норм Постановления № 99. В соответствии с пунктом 2 Постановления  Правительства РФ от 21.03.2019 № 294 «О внесении изменений в приложения № 1 и 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. № 99» (далее – Постановление № 294) изменения, утвержденные данным постановлением, не распространяются на отношения, связанные с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок до дня вступления в силу такого постановления. Указанное постановление вступило в законную силу 2 апреля 2019 года, в связи с чем извещения о проведении закупок, размещенные до 02.04.2019, должны содержать требования к участникам закупки в соответствии с Постановлением № 99 в редакции Постановлений Правительства РФ от 02.07.2015 № 668, от 01.10.2015 № 1051, от 21.11.2015 № 1250, от 07.12.2015 № 1333, от 20.10.2016 № 1075, от 14.11.2016 № 1185, от 04.08.2017 № 937 (в том числе, согласно приложению         № 1 в редакции Постановления Правительства РФ от 14.11.2016 № 1185). Поскольку извещение о проведении аукциона № 0361300027519000039 размещено в ЕИС 15 марта 2019 года, до принятия Постановления № 294, то заявитель при внесении изменений в извещение 26 апреля 2019 года не был обязан и не имел права устанавливать требования, которые предусмотрены Постановлением № 294. При этом заявитель полагает необходимым учесть, что внесение изменений в извещение было осуществлено не по собственной  инициативе, а исключительно в связи с необходимостью выполнения предписания управления от 17.04.2019 № 05-34/19 по делу № 065/06/106-74/2019. Кроме того, по мнению заявителя, требования оспариваемого предписания в обжалуемой части противоречат положениям частей 11, 12 статьи 21 Закона № 44-ФЗ и обязывают заявителя внести в аукционную документацию незаконные и технически невыполнимые изменения. В частности, исполнение заявителем предписания в обжалуемой части возможно лишь после внесения изменения в план-график. Однако внесение заказчиком изменений в план-график в отношении закупки, которая уже проводится, невозможно, поскольку план-график является первичным основанием для осуществления закупки и ЕИС технически не позволяет вносить изменения в план-график по уже проводимой закупке. Наряду с изложенным учреждение признает допущенные нарушения в части установления одного вида работ из множества возможных (второй довод жалобы). При выполнении предписания в данной части заявитель, учитывая отмену всех протоколов и возвращение закупки на стадию подачи заявок, упустил бы незначительное время, запланированное на реализацию контракта, что не повлекло для заявителя существенных последствий. Понимая обязательность выполнения действующего предписания, незаконность и техническую невозможность выполнения обязательного для исполнения документа в обжалуемой части, осознавая длительность предстоящих судебных процедур, заявитель в целях законопослушного поведения был вынужден полностью отменить закупку, по которой уже определен победитель. Указанные обстоятельства повлекли негативные экономические последствия в виде упущенного времени, предусмотренного ранее на строительство объекта муниципального значения, а также упущения экономии в размере более чем 14 млн. рублей ввиду отсутствия конкуренции при проведении нового аукциона (извещение                      № 03613000027519000133).

В судебном заседании представитель учреждения требования поддержала по основаниям, изложенным в заявлении и представленных письменных дополнениях.

Управление в представленном отзыве на заявление, письменных дополнениях и его представитель в судебном заседании с заявлением учреждения не согласились, считая оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, что подтверждается материалами дела о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Третьи лица (ООО СКФ «Горстрой», МБУ Анивский «ОКС», ООО «РТС-тендер»), надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства в установленном статьями 121-123 АПК РФ порядке, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В представленном письменном отзыве на заявление МБУ Анивский «ОКС» поддержало доводы заявителя по существу спора, полагая, что в действиях учреждения  при проведении электронного аукциона № 0361300027519000039 отсутствовали нарушения Закона № 44-ФЗ, а выводы антимонопольного органа стали следствием неправильного применения норм материального права.

ООО СКФ «Горстрой» и оператор электронной площадки РТС-тендер не выразили в письменном виде свое отношение к предмету спора.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Заслушав участников процесса и изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учреждение зарегистрировано в качестве юридического лица 23 ноября 2010 года Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1106501008316, при постановке на налоговый учет присвоен ИНН 

<

***>. 

Основным видом деятельности учреждения по данным ЕГРЮЛ является управление эксплуатацией  нежилого фонда за вознаграждение или на договорной основе (код ОКВЭД 68.32.2). 

Как видно из материалов дела, 14 мая 2019 года в управление поступила жалоба ООО СКФ «Горстрой» (вх. № 1524ж от 14.05.2019) на положения аукционной документации, утвержденной учреждением по факту определения поставщика путем проведения электронного аукциона по объекту: выполнение  строительно-монтажных работ по объекту «Расширение и реконструкция школы № 1 до 1266 учащихся (с увеличением на 906 учащихся) в г. Анива (блок II А)» (извещение № 0361300027519000039).

Согласно доводам жалобы, заказчиком допущены нарушения положений части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, выразившиеся в установлении  дополнительных требований к участникам закупки в соответствии с Постановлением № 99 в недействующей редакции, и нарушения положений части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ в виде установления одного вида работ из числа возможных видов и объемов работ по строительству объекта капитального строительства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 (ред. от 20.11.2018) «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».

Уведомлением-требованием от 15.05.2019 № 05-2165 рассмотрение жалобы по существу назначено на 20 мая 2019 года в 15 часов 45 минут.

В ходе рассмотрения указанной жалобы комиссией управления установлено, что 15 марта 2019 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru учреждением (уполномоченный орган) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона в целях определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по объекту: «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту:  «Расширение и реконструкция школы № 1 до 1266 учащихся (с увеличением на 906 учащихся) в г. Анива (блок II А)» (извещение                            № 0361300027519000039). Заказчиком торгов является МБУ Анивский «ОКС». Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 88 966 140 рублей 00 копеек.

Последние изменения в извещение о проведении электронного аукциона, а также в аукционную документацию внесены 26 апреля 2019 года.

Данные изменения, по мнению комиссии управления, автоматически переводят аукционную документацию от 15.03.2019 в недействующую редакцию, поскольку на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещена полностью новая измененная (переработанная) аукционная документация и извещение о проведении аукциона в измененном виде.

Указанные обстоятельства явились основанием для вывода комиссии управления о том, что 26 апреля 2019 года заказчиком утверждена и принята аукционная документация, фактически в новой редакции, в связи с чем, заказчик должен был переработать последнюю с учетом действовавших на момент ее утверждения норм Постановления № 99.

Однако учреждением на момент размещения извещения о проведении электронного аукциона и аукционной документации в новой действующей редакции от 26.04.2019 положения пункта 2(1) приложения № 1 к Постановлению № 99 в новой редакции не учтены и, как следствие, такие требования не были установлены в действующей документации.

На основании изложенного, первый довод жалобы заявителя признан управлением обоснованным, а учреждение нарушившим положения части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Рассмотрев второй довод жалобы, комиссией управления установлено, что заказчик в пункте 30 Информационной карты аукционной документации указал  только один вид работ (возведение несущих конструкций) из числа возможных видов и объемов работ по строительству объекта капитального строительства, утвержденных Постановлением Правительства от 15.05.2017 № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному/муниципальному контракту. Соответственно, заказчик не выполнил требования части 2 статьи 110.2 Закона  № 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела № 065/06/106-127/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок комиссией управления 20 мая 2019 года принято решение, согласно которому жалоба на положения аукционной документации, утвержденной учреждением, признана обоснованной. В свою очередь учреждение признано  нарушившим часть 4 статьи 31 и часть 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ.

20 мая 2019 года управлением выдано предписание № 05-46/19 по делу           № 065/06/106-127/2019, согласно которому учреждению и МБУ Анивский «ОКС» предписано в срок до 10.06.2019 в порядке взаимодействия и предоставленных полномочий: 

- отменить все протоколы, составленные в ходе определения поставщика (извещение № 0361300027519000039);

- внести изменения в аукционную документацию с учетом нарушений, выявленных по делу № 065/06/106-127/2019 от 20.05.2019;

 - продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе                     № 0361300027519000039. 

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона                       № 0361300027519000039 (дата публикации: 23.05.2019) комиссией рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе следующих участников:  ООО «ЮВА», ООО Анивское СМУ и  ООО «Технострой-Гарант» на соответствие их требованиям, установленным документацией об аукционе. 

По результатам оценки и сопоставления заявок 20 мая 2019 года победителем электронного аукциона признано ООО «ЮВА», предложившее цену контракта 74 286 726 рублей 90 копеек.

29 мая 2019 года учреждением размещено извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Полагая, что решение антимонопольного органа в части признания уполномоченного органа нарушившим часть 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и предписание в части необходимости внесения в аукционную документацию изменений с учетом действующей по состоянию на 26.04.2019 редакции Постановления № 99 не соответствуют действующему законодательству, учреждение в порядке главы 24 АПК РФ обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из указанных положений АПК РФ также следует, что законность оспариваемого ненормативного акта (решения) и установление факта нарушения им прав и законных интересов заявителя подлежат оценке на дату его принятия органом, осуществляющим публичные полномочия. При этом предметом судебной проверке подлежат те обстоятельства, на основании которых был принят такой ненормативный акт (решение).

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, представленные в обоснование заявленных требований и возражений доказательства, суд находит заявление учреждения подлежащим удовлетворению.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 99 Закона № 44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок, согласно которой такой контроль осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «а» пункта 1 части 3). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в том числе по полученному обращению участника закупки с жалобой на действия (бездействие) уполномоченного органа. Рассмотрение жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 названного Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (пункт 1 части 15).

Порядок рассмотрения жалобы по существу регламентирован положениями статьи 106 Закона № 44-ФЗ.

В рассматриваемой ситуации по итогам проведения внеплановой проверки управление пришло к выводу о нарушении учреждением при проведении электронного аукциона положений части 4 статьи 31 и части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ.

При этом выводы управления относительно нарушения части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ заявителем не оспариваются и признаны обоснованными.

Статьей 24 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

 Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Частью 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 данной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

В силу пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 названного Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного Закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 такого Закона.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Частью 3 статьи 31 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 данной статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 данной статьи дополнительных требований к участникам закупок, заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона        № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Федерального закона.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».

В соответствии с пунктом 1 названного Постановления к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением № 1.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, основанием для признания заявителя нарушившим часть 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ явился вывод управления о том, что на момент размещения извещения о проведении электронного аукциона и аукционной документации в измененной редакции от 26.04.2019 уполномоченным учреждением не были учтены положения пункта 2(1) приложения № 1 к Постановлению № 99 в новой редакции и, как следствие, такие требования не были установлены в действующей документации.

Согласно извещению о проведении электронного объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Расширение и реконструкция школы № 1 до 1266 учащихся (с увеличением на 906 учащихся) в г. Анива (блок II А)» с кодом ОКПД2 41.20.40.900 и начальной (максимальной) ценой контракта 88 966 140 рублей 00 копеек.

В соответствии с пунктом 2 Приложения № 1 к Постановлению № 99  (в редакции от 04.08.2017) к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом, стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Именно указанные требования  отражены уполномоченным учреждением в извещении о проведении электронного аукциона, размещенном в единой информационной системе в сфере закупок 15 марта 2019 года.

Аналогичные дополнительные требования к участникам закупки установлены в пункте 13 Информационной карты аукционной документации, а именно: «наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.»

Таким образом, установленные учреждением в извещении и документации об электронном аукционе дополнительные требования соответствуют положениям Постановления № 99 в редакции по состоянию на 15.03.2019 (дата объявления о торгах – размещение извещения о закупке). 

Постановлением Правительства РФ от 21.03.2019 № 294 внесены изменения в приложения № 1 и 2 к Постановлению № 99, которое устанавливает дополнительные требования к участникам закупок в зависимости от предмета проводимой закупки, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, дополнив указанные требования позициями 2(1) - 2(3).

В частности, на основании пункта 2.1 приложения № 1 Постановления       № 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливается наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей.

Вместе с тем в силу пункта 2 Постановления № 294 изменения, утвержденные названным постановлением, не распространяются на отношения, связанные с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок до дня вступления в силу данного постановления либо приглашения принять участие в которых направлены до дня вступления в силу такого постановления.

Постановление № 294 вступило в силу 2 апреля 2019 года. Следовательно, исходя из совокупного анализа приведенных правовых норм, извещения о проведении закупок, размещенные до 02.04.2019, должны содержать требованиям к участникам закупок в соответствии с Постановлением № 99 в редакции, предшествующей внесению данных изменений.

Таким образом, поскольку извещение о проведении аукциона размещено (15.03.2019) до вступления в силу Постановления № 294 (02.04.2019) и на момент его размещения действовали положения Постановления № 99 в редакции от 16.08.2017, то правовых оснований для применения  Постановления № 294 (как ошибочно полагает антимонопольный орган) к размещенному заказу не имелось. В связи с этим указание в извещении и аукционной документации дополнительных требований к участникам закупки в соответствии с пунктом 2 Постановления № 99 в редакции по состоянию на 15.03.2019 являлось правомерным.

Довод управления о том, что в связи с внесением 26 апреля 2019 года уполномоченным учреждением изменений в извещение о проведении электронного аукциона, а также в аукционную документацию, именно эту дату следует считать датой размещения нового извещения о закупке, суд отклоняет как несостоятельный и основанный не неверном толковании законодательства о контрактной системе, поскольку такие последствия внесения изменений в извещение и/или аукционную документацию законом не установлены.

Размещение извещения о закупке и размещение изменений в извещение о такой закупке являются самостоятельными процессуальными действиями с присущими им правовыми последствиями. Иными словами, размещение изменений в извещение о закупке не может подменять уже начавшуюся процедуру торгов по конкретному объявленному объекту закупки.

Частью 6 статьи 63 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении электронного аукциона не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. В течение одного дня с даты принятия данного решения заказчик размещает в единой информационной системе указанные изменения. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения изменений, внесенных в извещение о проведении такого аукциона, до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней.

Приведенной норме корреспондируют и положения части 6 статьи 65 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которой заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. В течение одного дня с даты принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию о таком аукционе, размещаются заказчиком в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен так, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней.

При этом заказчик вправе вносить в извещение и/или аукционную документацию любые изменения, внесение которых не запрещено Законом           № 44-ФЗ. Такой запрет на изменение императивно предусмотрен только в отношении объекта закупки и на увеличения размера обеспечения заявок (часть 6 статьи 63, часть 6 статьи 65 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что при проведении спорной закупки 24.04.2019 и 26.04.2019 в извещение о проведении электронного аукциона вносились изменения во исполнение предписания антимонопольного органа от 17.04.2019 № 05-34/19. Одновременно продлевались сроки подачи заявок на участие в аукционе в соответствии с приведенными нормами.

Данные изменения извещения заказчиком после размещения извещения о закупке не свидетельствуют о размещении нового извещения об этой закупке и, соответственно, не влекут возникновение у заказчика обязанности изменять условия извещения и аукционной документации в соответствии с требованиями Постановления № 294.

Поскольку рассматриваемые изменения извещения произведены в рамках одной закупочной процедуры, извещение об осуществлении которой  размещено 15 марта 2019 года, то есть до вступления в силу Постановления            № 294, то утвержденные названным Постановлением  изменения  (согласно приведенной в пункте 2 Постановления № 294 оговорке) не распространяются на отношения по объявленной в марте закупке.

Доказательств того, что внесенные заказчиком изменения в извещение о проведении электронного аукциона и в аукционную документацию повлекли изменение объекта закупки, материалы дела не содержат и участниками процесса не представлено.

Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что установленные заказчиком дополнительные требования к участникам закупки на основании Постановления № 99 в редакции по состоянию на 15.03.2019 соответствовали действовавшему на момент объявления о торгах законодательству и в настоящем случае не противоречат части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Как указывалось выше, на основании пункта 2 Постановления № 294 изменения, утвержденные названным постановлением, не распространяются на отношения, связанные с осуществлением закупок, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок до дня вступления в силу данного постановления.

В связи с этим управление необоснованно и неправомерно установило в действиях учреждения нарушение данной нормы (части 4 статьи 31 Закона          № 44-ФЗ).

Таким образом, а также с учетом установленных судом обстоятельств и приведенного выше правового регулирования, суд приходит к выводу, что решение управления от 20.05.2019 по делу № 065/06/106-127/2019 в оспариваемой части  не соответствует положениям Закона № 44-ФЗ.

Иные доводы участников судебного процесса на результат разрешения спора не влияют. В частности, довод заявителя о неисполнимости оспариваемого предписания ввиду невозможности внесения изменений в план-график в отношении проводимой закупки, не имеет существенного правового значения для рассмотрения по существу настоящего дела, учитывая выводы суда о признании решения антимонопольного органа в оспариваемой части несоответствующим требованиям законодательства о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании такого ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая, что решение управления от 20.05.2019 по делу № 065/06/106-127/2019 в оспариваемой части вынесено с нарушением Закона № 44-ФЗ, а содержащиеся в нем выводы и требования сделаны в отсутствие соответствующих доказательств совершения учреждением вмененного нарушения, то такое решение управления нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности как уполномоченного органа по рассматриваемой закупке, деятельность которого совместно с заказчиком направлена на оперативное и с соблюдением требований действующего законодательства определение подрядчика (исполнителя) для качественного выполнения работ (оказания услуг) для нужд и интересов муниципального образования.

В этой связи суд признает вынесенное управлением решение от 20.05.2019 по делу № 065/06/106-127/2019 в части признания учреждения нарушившим положения части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ недействительным.

Также учреждением заявлено требование о признании недействительным  выданного на основании указанного решения предписания от  20.05.2019 № 05-46/19 в части необходимости внесения в аукционную документацию изменений с учетом действующей по состоянию на 26.04.2019 редакции Постановления        № 99.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании части 23 статьи 99  Закона № 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 данной статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

Пунктом 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент № 727/14) определено, что в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений. Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Из указанных положений следует, что предписание выдается для устранения тех допущенных нарушений, которые выявлены в ходе проверки и зафиксированы в решении.

Следовательно, в силу совокупного толкования вышеназванных нормативных положений предписание контролирующего органа должно быть направлено на реальное восстановление прав лица, претерпевшего негативное воздействие, обладать признаком конкретности и исполнимости.

Оспариваемым предписанием на учреждение возложена обязанность, в том числе, внести изменения в аукционную документацию с учетом нарушений, выявленных по делу № 065/06/106-127/2019 от 20.05.2019. Таким образом, применительно к спорной ситуации во исполнение данного предписания заявителю необходимо внести изменения в аукционную документацию с учетом действующей по состоянию на 26.04.2019 (дата размещения в ЕИС изменений в извещение) редакции Постановления № 99.

Принимая во внимание выводы суда о несоответствии решения управления  действующему законодательству в части признания заявителя нарушившим положения части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, то предписание от 20.05.2019           № 05-46/19 в обжалуемой части также подлежи признанию недействительным.

Суд признает, что таким ненормативным правовым актом на учреждение  незаконного возложена спорная обязанность, что повлекло нарушение его прав и законных интересов в осуществляемой экономической деятельности. При этом суд учитывает, что согласно Положению о порядке взаимодействия заказчиков с уполномоченным учреждением по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», утвержденного постановлением администрации Анивского городского округа от 23.12.2016 № 2666-па, учреждение как уполномоченный орган в силу его полномочий разрабатывает и утверждает документацию о закупках, размещает информацию об определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а также размещает в единой информационной системе информацию о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки и/или документацию.

При таких обстоятельствах и имеющихся в деле доказательств суд удовлетворяет заявленные требования в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части судебного решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, должно  содержаться, в числе прочего, указание на обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В пункте 6 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что основанием для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В нормах главы 24 АПК РФ признание оспариваемого решения органа публичной власти незаконным/недействительным не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право.

В рассматриваемом деле сам факт признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными в части восстановит нарушенные права заявителя.

Поскольку в силу пункта 1.1 статьи 333.37 НК РФ участники процесса освобождены от уплаты государственной пошлины, то вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями  167-170, 176 и 201 АПК РФ, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной  службы по Сахалинской области 20.05.2019 по делу № 065/06/106-127/2019 в части признания муниципального казенного учреждения «Производственно-техническое управление по обеспечению деятельности органов местного самоуправления муниципального образования «Анивский городской округ» нарушившим положения части 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» недействительным, как не соответствующее названному Федеральному закону и Постановлению Правительства Российской Федерации от 21.03.2019 № 294 «О внесении изменений в приложения № 1 и 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. № 99».

Признать предписание Управления Федеральной антимонопольной  службы по Сахалинской области от 20.05.2019 № 05-46/19 по делу                          № 065/06/106-127/2019 в части возложения обязанности по внесению в аукционную документацию изменений с учетом действующей по состоянию на 26.04.2019 редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области. 

Судья                                                                                    С.А. Киселев