АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-21196/2018

27 февраля 2019 года

г. Абакан

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 27 февраля 2019 года.

 

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи И.А. Курочкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению 

Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Усть-Абаканскому району (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к административной ответственности                          на основании части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (протокол об административном правонарушении от 28 ноября 2018 года №19РХ №001419),

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО3, представителя правообладателя товарного знака «ORBIT». 

В судебном заседании приняли участие: 

представители заявителя – ФИО4 на основании доверенности от 09.01.2019 № 8 (служебное удостоверение), ФИО5 на основании доверенности от 29.11.2018 № 11 (служебное удостоверение);

индивидуальный предприниматель ФИО2 (паспорт), представитель предпринимателя ФИО6 на основании доверенности от 05.02.2019 (паспорт).

Отделение Министерства внутренних дел Российской Федерации по Усть-Абаканскому району (далее – отделение) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением                           о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – предприниматель) к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением суда от 28.01.2019 заявление принято к производству, к участию в деле  в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена представитель правообладателя товарного знака «ORBIT» В.М.Ригли Дж. Компани - ФИО3.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования, основываясь на доводах, изложенных в заявлении, просили привлечь индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности по части 1 статьи 14.10.КоАП РФ, назначить наказание в виде административного штрафа в минимальном размере без применения конфискации, не возражали против замены административного штрафа на предупреждение.

Предприниматель и его представитель не согласились с заявленными требованиями, основывался на доводах, изложенных в отзыве на заявление, полагали, что состав административного правонарушения и вина предпринимателя отсутствует. Представили               в материалы дела копию свидетельства о рождении, в подтверждение  нахождения                         на иждивении предпринимателя несовершеннолетнего ребенка.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, своего представителя не направило,                    о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, в том числе посредством телефонограммы, а также публично путем размещения информации                        на официальном сайте суда в сети Интернет.

Учитывая изложенное, руководствуясь положениями статей 121, 123, 156, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд провел судебное заседание и рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующее.

ФИО2 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 22.04.1999, о чём Инспекцией Министерства Российской Федерации                   по налогам и сборам по Усть-Абаканскому району Республики Хакасия внесена запись                        в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

03.08.2018 в отделение поступило заявление представителя правообладателя товарного знака «ORBIT», из содержания которого следует, что в связи с поступлением жалобы потребителя на «горячую линию» представитель просит произвести проверку по факту реализации контрафактной жевательной резинки «ORBIT», приобретенной потребителем             в магазине «Универсам Продукты», расположенном по адресу: 

<

...>. В магазине представителем правообладателя 03.08.2018 была проведена контрольная закупка, подтвердившая факт продажи контрафактного товара, чек, подтверждающий проведение контрольной закупки, и фотографии товара прилагаются.                  На кассовом чеке не указано лицо, осуществившее продажу контрафактного товара, однако указан номер телефона.

08.08.2018 сотрудником отдела дана телефонограмма представителю правообладателя товарного знака «ORBIT», которая пояснила, что продукция, приобретенная сотрудником ООО «Петошевич», в вышеуказанном магазине, в настоящее время направлена в г. Санкт-Петербург для проведения товароведческой экспертизы. В ближайшее время результаты данной экспертизы и объяснение сотрудника, осуществлявшего контрольную закупку, будут направлены в адрес ОМВД России по Усть-Абаканскому району.

08.08.2018 определением №1118 в отношении предпринимателя  возбуждено дело                 об административном правонарушении, в котором указано на необходимость проведения товароведческой экспертизы.

Представителем правообладателя товарного знака «ORBIT» в материалы административного дела представлено экспертное заключение №28/2018 от 28.08.2018,                 в котором указано, что образец Orbit клубника-банан маркировка на пачке  «28:06:17 03»               не является продукцией, выпущенной фабрикой ООО «Ригли» в Санкт-Петербурге.

28.11.2018 должностным лицом административного органа в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении 19 РХ                       № 001419, в котором выявленное правонарушение квалифицировано по статье 14.10 КоАП РФ. Предприниматель с протоколом ознакомлен, копию протокола получил в день его составления (подпись предпринимателя в документе).

Полагая факт правонарушения установленным, административный орган обратился                  в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Дело рассмотрено в соответствии с правилами §1 главы 25 АПК РФ. 

По результатам рассмотрения дела арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно части 3 статьи 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.10 КоАП РФ, совершённых индивидуальными предпринимателями. 

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена              на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении                   к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении               и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена                         ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения                 и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица,                         в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Полномочия органов внутренних дел (полиции) на составление протоколов                           об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ предусмотрены пунктом 1 части 2 статьи 28.3 указанного Кодекса, пунктом 8 части 1 статьи 13 Федерального закона              от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», разделом 4 Перечня должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утвержденного приказом МВД России от 30.08.2017 № 685.

Арбитражный суд установил, что при возбуждении дела об административном правонарушении должностное лицо управления действовало в рамках предоставленных полномочий. 

Как установлено частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое                                           к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Протокол составлен отделением в пределах срока давности привлечения                               к административной ответственности, поскольку в силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о товарных знаках не может быть вынесено по истечении года со дня совершения административного правонарушения.

На момент рассмотрения настоящего дела срок давности также не истек.

Административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей                            с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов                           и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Субъектом данного административного правонарушения является лицо, занимающееся реализацией товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака. Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся               в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством экономические права и интересы правообладателя товарного знака. Кроме того, правонарушение является проявлением недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности, поскольку вводит в заблуждение потребителей в отношении качества товаров, дискредитирует их производителей.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания, наименовании места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) интеллектуальная собственность охраняется законом.

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки (подпункт 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьёй 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путём размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся  в гражданский оборот на территории России, либо хранятся или перевозятся с этой целью.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьёй 1489 ГК РФ передача права пользования товарным знаком возможна по лицензионному договору, где одна сторона – обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определённых договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование,   в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак. Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.

Согласно статье 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права                        на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 4, 13 приложения к Информационному письму от 29.07.1997 № 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак» разъяснил, что исключительное право владельца на товарный знак определяется в отношении товаров и услуг, указанных                        в свидетельстве на товарный знак, предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак.

В силу статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что установленная статьёй 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака или сходных с ними обозначений.

В качестве признаков, свидетельствующих о незаконном использовании товарного знака лицом, в частности, являются его действия по реализации товара с размещённом                   на нем товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначение, что образует объективную сторону статьи 14.10 КоАП РФ.

Предпринимателю вменяется в вину незаконное использование товарных знаков «ORBIT», поскольку данные товарные знаки размещены на товаре, приобретенном                           у предпринимателя представителем правообладателя.

Данное обстоятельство, по мнению отделения, подтверждается имеющимися в деле доказательствами (протоколом об административном правонарушении, фотографиями приобретенного товара и кассового чека, экспертным заключением №28/2018 от 28.08.2018, составленным испытательной лабораторией ООО «РИГЛИ»).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд полагает, что отделением нарушены положения статей 25.9, 26.4, 26.6, 27.8, 27.10, 28.1, 28.7 КоАП РФ ввиду нижеследующего.

В соответствии со статьёй 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу                                     об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1); эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2); не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведённой в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены                    с нарушением закона (часть 3).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Задача доказательства заключается в опровержении всяких сомнений                         в истинности события правонарушения.

В качестве доказательства наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения заявители ссылаются на фотографии товара, приобретенного представителем правообладателя и кассовый чек, а также экспертное заключение.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1 статьи 26.2 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 26.6 Кодекса под вещественными доказательствами по делу              об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы.

Частью 2 статьи 26.6 КоАП РФ предусмотрено, что вещественные доказательства                    в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или                   в ином протоколе, предусмотренном КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 26.6 данного Кодекса судья, орган, должностное лицо,                            в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела, представителем правообладателя с заявлением                        в отделение представлены нечитаемые фотографии приобретенного товара и кассового чека. Оригиналы данных доказательств отделением не запрашивались, не исследовались.                          В нарушение положений части 2 статьи 26.6 КоАП РФ данные доказательства к материалам административного дела не приобщены.  

Товар, приобретенный правообладателем, к материалам административного дела                  также не приобщен, закупка отделением не производилась, также в порядке статьи 27.8 КоАП РФ не проводился осмотр принадлежащих предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. 

Момент возбуждения производства по делу об административном правонарушении определен в пункте 4 статьи 28.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:

1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;

2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса;

6) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном частью 1 или 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

Определением № 1118 от 08.08.2018 отделением в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ                        и определено проведение административного расследования в связи с необходимостью проведения товароведческой экспертизы. 

Между тем определение о возбуждении дела об административном правонарушении              от 08.08.2018 не может быть признано в качестве основания для возбуждения дела, поскольку исходя из представленных в материалы дела доказательств, а также пояснений представителей отделения, административное расследование по делу не проводилось, товароведческая экспертиза отделением не назначалась.

Следовательно, в рассматриваемом случае производство по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя следует считать возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении, то есть с 28.11.2018.

Поскольку, исходя из вышеизложенного, дело об административном правонарушении считается возбужденным с 28.11.2018, представленное представителем правообладателя                в материалы дела экспертное заключение от 28.08.2018 №28/2018, не является доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку получено                   до 28.11.2018. 

Кроме того, указанное экспертное заключение не может быть признано судом                             в качестве надлежащего доказательства по делу также в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу                об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

В определении указываются: основания для назначения экспертизы; фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 2 статьи 26.4 КоАП РФ).

В силу части 4 статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело                                       об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении,                                и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения. Эксперт предупреждается                          об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как следует из материалов административного дела, после возбуждения дела                        об административном правонарушении определение о назначении экспертизы отделением     не выносилось, эксперт не предупреждался об ответственности, в нарушение вышеуказанных требований предприниматель не был извещен о проведении экспертизы, права предпринимателю не разъяснялись, следовательно, он не смог воспользоваться правами, предоставленными частью 4 статьи 26.4 КоАП РФ.

Пунктом 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации                         от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьёй 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены                                           об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Поскольку отделением определение о назначении экспертизы не выносилось, представленное в материалы дела представителем правообладателя товарного знака «ORBIT» экспертное заключение получено с нарушением закона и не может быть использовано в качестве доказательства по делу об административном правонарушении ФИО2

Более того, суду не представляется возможным установить факт того, что на экспертизу был направлен товар, приобретенный именно у предпринимателя.

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства                     об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Вместе с тем, оценка тождественности производится судом не произвольно, поскольку при оценке сходства до степени смешения между использованным обозначением и товарным знаком следует исходить из Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий                                       по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 №482 (далее - Правила), а также Методических рекомендаций                  по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 №197 (далее - Методические рекомендации).

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров                 о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом                 на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В соответствии с разделом 1 Методических рекомендаций №197 обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе                        с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного                               и цветографического решения и др.

Пунктом 42 Правил установлено, что сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв                     по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений               в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Как было указано выше, представителем правообладателя с заявлением представлены нечитаемые фотографии приобретенного товара и кассового чека. Товар, приобретенный правообладателем, к материалам административного дела не приобщен, закупка отделением не производилась, также не проводился осмотр принадлежащих предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. 

Поскольку вещественные доказательства к материалам дела не приобщены, у суда отсутствует возможность для назначения повторной или судебной экспертизы либо для самостоятельной оценки контрафактности приобретенного товара с точки зрения среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Иные доказательства, подтверждающие контрафактность приобретенной в магазине предпринимателя жевательной резинки «Orbit», в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования  административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как следует из материалов дела, административный орган в нарушение статей 25.9, 26.4, 26.6, 27.8, 27.10, 28.1, 28.7 КоАП РФ все доказательства по делу, положенные в основу протокола об административном правонарушении, получены до возбуждения дела                           об административном правонарушении в отношении предпринимателя, вещественные доказательства к материалам дела не приобщены. Административное расследование отделением не проводилось, экспертиза проведена правообладателем, эксперт                                 об ответственности не предупрежден, предприниматель лишен права заявлять отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, с заключением эксперта предприниматель                  не был ознакомлен. В момент составления протокола об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, никоим образом не могло заявить свои возражения               и предложения относительно проведенной экспертизы.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что отделением должным образом не было установлено событие правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает привлечение лица                к административной ответственности.

Учитывая  вышеизложенное, суд не находит правовых оснований для привлечения ФИО2 к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу                                   об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах                   и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации, а также                            о внесённом залоге за арестованное судно.

В силу положений пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а следовательно может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица                          к административной ответственности и назначении административного наказания и только                в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица                               к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности,               не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах,                      на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Поскольку отделением спорный товар не изымался, к материалам административного дела в качестве вещественного доказательства не приобщался, контрафактность товара, приобретенного у предпринимателя, материалами дела не доказана, судом контрафактность товара не установлена, следовательно, в резолютивной части решения не разрешается вопрос об изъятых вещах.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел                         о привлечении к административной ответственности федеральным законом                                     не предусмотрено (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением                в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации                                   об административных правонарушениях, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать в удовлетворении заявления Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Усть-Абаканскому району о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации                                        об административных правонарушениях.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с момента его принятия.

Жалоба  подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия. 

 

СудьяИ.А. Курочкина