Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-247450/20-148-1194

04 марта 2021 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 02 марта 2021 года

Полный текст решения изготовлен  04 марта 2021 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ООО «ИнфоКОЛЛ» (660017, 

<

...>, оф.305)

К УФАС по Москве (107078, 

<

...>)

О признании незаконным решения от 21.10.2020 года; о признании незаконным предписания от 21.01.2020 года №304 о прекращении нарушения законодательства РФ

при участии: 

от заявителя – не явился, извещен 

от ответчика – ФИО2, дов. от 28.12.2020 года

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИнфоКОЛЛ» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Москве  от 21.10.2020 года; о признании незаконным предписания от 21.01.2020 года №304 о прекращении нарушения законодательства РФ. 

Ответчиком в материалы дела представлен материалы антимонопольного дела и отзыв на заявление, на основании которого просил в удовлетворении требований отказать.

Заявитель в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123,156 АПК РФ.  Дело рассмотрено в отсутствие  представителя заявителя.

Выслушав представителя ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1  ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, 21 октября 2020 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве было вынесено Решение по делу №077/05/18-14142/2020 (в полном объеме изготовлено 18.11.2020) о признании ООО «ИнфоКОЛЛ» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе»  при распространении посредствам телефонного звонка  рекламы «Алло, здравствуйте, компания «Деньги на дом», видим что оставлена заявка на получение денежных средств. Была подана предварительная заявка группу компании «Деньги на дом». Предложение для Вас сейчас актуально? Вашу заявку удалим, всего доброго», полученной 27.02.2020 в 17.30 с телефонного номера, без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

В соответствии с частью 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» на основании данного Решения Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве ООО «ИнфоКОЛЛ» было вынесено Предписание №304 от 21 октября 2020 года о прекращении в десятидневный срок со дня получения Предписания нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение ненадлежащей рекламы ФИО3 по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер, а также прекратить распространение рекламы с нарушением частей 1,2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» иным лицам, не имеющим выраженного согласия на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а также в целом прекратить распространение рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека, содержащее указание о прекращении распространения вышеуказанной рекламы.

ООО «ИнфоКОЛЛ» считает Решение и выданное на его основании Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве незаконными, необоснованными и не соответствующими статье 18 Федерального закона «О рекламе», нарушающими права и законные интересы ООО «ИнфоКОЛЛ»,  что послужило поводом для обращения с заявлением в суд. 

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленного требования общество указывает, что оно не допускало нарушение Закона о рекламе, поскольку распространяемая информация была адресована определенному лицу. В этой связи заявитель полагает, что отсутствует основной признак, позволяющий квалифицировать распространенную информацию как рекламу.

В то же время, Заявитель считает, что, исходя из буквального содержания текста телефонного звонка, в нем отсутствуют сведения об объекте рекламирования.

Решением комиссии Московского УФАС России от 21.10.2020 по делу № 077/05/18-14142/2020, в действиях юридического лица — ООО «ИнфоКолл» по факту распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер  рекламы следующего содержания: «Деньги на дом». Предложение для Вас сейчас актуально? Вашу заявку удалим, всего доброго», поступившего 27.02.2020 в 17:30 с телефонного номера, установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с подп. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, УФАС России по г. Москве осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. 

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом исходя из специфики распространения рекламы посредством телефонного звонка, реклама не была направлена на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

По мнению общества, спорная информация рекламой не является ввиду того, что полученный абонентом телефонный звонок был осуществлен сотрудником ООО «ИнфоКолл» конкретному физическому лицу, оставившему раннее заявку на получение займа с указанием своего номера телефона. Телефонный звонок представлял интерес для одного конкретного определенного идентифицированного лица - абонента, и носил исключительно информационный характер. Телефонный звонок, как утверждает заявитель, был совершен в связи с волеизъявлением абонента получить займ (в ответ на заявку, оформленную абонентом) и сообщал о возможности Абонента получить желаемую услугу. При этом, как настаивает заявитель, указанная заявка на получение займа была передана ему ООО МКК «ДнД» в целях исполнения ООО «ИнфоКолл» своих обязанностей по Агентскому договору № 06 от 25.12.2019, согласно которому ООО «ИнфоКолл» оказывает ООО МКК «ДнД» услуги по сбору данных о потенциальном клиенте путем совершения ему телефонного звонка, необходимых для заключения договора потребительского микрозайма

В свою очередь, данная заявка была получена ООО МКК «ДнД» посредством использования услуг, оказываемых ему ООО «Зеоляйн», с которым ООО МКК «ДнД» заключен Договор об оказании информационных услуг № 01052019-328 от 01.05.2019. Согласно условиям указанного договора, ООО «Зеоляйн» путем использования своего сервиса в сети Интернет оказывает ООО МКК «ДнД» информационные услуги по предоставлению заявок, поданных физическими лицами на получение займа. Таким образом, указанная была непосредственно получена у ФИО4 ООО «Зеоляйн» путем использования своего сервиса, что подтверждается скриншотом заявки из сервиса. На основании изложенного заявитель настаивает на отсутствии у спорного сообщения рекламного характера и недоказанности административным органом обратного.

В то же время, в ходе рассмотрения поступивших материалов Московским УФАС России был произведен анализ содержания телефонного звонка, из которого следует, что потенциальному клиенту предлагают оформить денежный займ, а равно привлекают его внимание к финансовым услугам посредством использования поданной анкеты через сайт ООО «Зеоляйн».

Следовательно, спорное сообщение не носит информационный характер ввиду того, что оно направлено на привлечение внимания потребителя к определенным услугам и лицу, предоставляющему данные услуги, то есть, фактически, содержит в себе предложение воспользоваться этими услугами. 

В свою очередь каких-либо сведений об уже оказываемых заявителю услугах в тексте сообщения указано не было, ввиду чего, оценивая содержание рассматриваемого сообщения, его невозможно признать информирующим потребителя об изменении порядка предоставления уже оказываемых ему услуг. 

Более того, из представленных лицами, участвующими в деле, доказательств не представляется возможным идентифицировать лицо, заполнившее заявку на сайте ООО «Зеоляйн». 

При этом заявитель при направлении подобной информации на телефонный номер руководствуется только его указанием на сайте в отсутствие сведений о владельце такого телефонного номера и лица, заполнявшего заявку, что свидетельствует о не проявлении распространителем должностной осмотрительности. 

При этом поступление подобной информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, что, в свою очередь, в отсутствие согласия данного лица на получение рассматриваемой информации, противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом, оценивая текст спорного сообщения, следует признать, что последнее носит обобщенный характер, текст является абстрактным и неконкретизированным, ввиду чего сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным.

Кроме того, данное сообщение не носит персонализированного характера несмотря на то, что заявитель указывает на упоминание в ней имени абонента, а потому указанное сообщение представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

В настоящем случае выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя, отсутствовало.

Таким образом, виновные действия юридического лица — ООО «ИнфоКолл» состоят в распространении на телефонный номер рекламы следующего содержания: «Алло, здравствуйте, компания «Деньги на дом», видим, что оставили заявку на получение денежных средств. Была подана предварительная заявка группы компании «Деньги на дом». Предложение для Вас сейчас актуально? Вашу заявку удалим, всего доброго», поступившего 27.02.2020 в 17:30 с телефонного номера, что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с п. 4 Правил № 508 в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. В настоящем же случае, как было установлено административным органом, спорная реклама распространялась исключительно на территории города Москвы, а потому дело в настоящем случае было рассмотрено именно Московским УФАС России.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

На основании вышеизложенного административным органом верно установлен факт нарушения заявителем требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер рекламы посредством телефонного звонка «Деньги на дом», видим, что оставили заявку на получение денежных средств. Была подана предварительная заявка группы компании «Деньги на дом». Предложение для Вас сейчас актуально? Вашу заявку удалим, всего доброго», поступившего 27.02.2020 в 17:30 с телефонного номера, выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия абонента на получение рекламы

Согласно сведениям Российской системы и плана нумерации телефонный номер  закреплен за ПАО «Вымпелком».

В соответствии представленными ПАО «Вымпелком» документами, рассматриваемый телефонный номер на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» от 03.07.2018 № 690543437 передан в пользование ООО «ИнфоКолл».

Согласно пункту 1.3 Договора ПАО «ВымпелКом» оказывает ООО «ИнфоКолл» услуги на основании лицензий, указанных в пункте 9, а ООО «ИнфоКолл» оплачивает оказываемые услуги в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с пунктом 4.1 Договора, ООО «ИнфоКолл» обязуется не использовать услуги для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок. На основании изложенного и в силу наличия прямого доступа к телефонному номеру, ООО «ИнфоКолл» является рекламораспространителем рекламы финансовых услуг, поступившей 27.02.2020 в 17:30 с телефонного номера.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей  18  Закона о рекламе,  несет рекламораспространитель. 

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

На основании фактических обстоятельств дела, доводы жалобы Заявителя не нашли своего подтверждения и являются необоснованными.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и  ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решения  и предписания отсутствует, оспариваемые акты являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина по правилам ст. 110 АПК РФ относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 64-68, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 180, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований ООО «ИнфоКОЛЛ»   отказать.

           Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе