СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                  Дело № А67-4557/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2022 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

Марченко Н.В.,

судей

 

Вагановой Р.А.,

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Охотниковой Е.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы», общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (07АП-2516/2021 (1,2) на решение от 09.02.2021 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-4557/2019 (судья Аксиньин С.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 5 671 223,02 руб.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «ТН-Алабуга» (ИНН 

<

***>, 1161690137058).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Сароян М.А., выписка из ЕГРЮЛ, ФИО2, доверенность от 21.09.2020,

от ответчика: ФИО3, доверенность от 17.05.2020, 

от третьего лица: ФИО4, доверенность от 19.03.2021, 

от ООО «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы»: ФИО5, доверенность от 06.04.2021 (до перерыва). 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» (далее - ООО «ДорСтройСервис») обратилось в арбитражный суд с иском, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» (далее - ООО «ПСК Твой Дом») о взыскании 3 999 459,30 руб. задолженности по оплате работ по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908, 1 671 763,72 руб. договорной неустойки, начисленной за период с 20.11.2019 по 02.02.2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ТН-Алабуга» (далее – ООО «ТН-Алабуга»). 

Решением от 09.02.2021 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ООО «ПСК Твой Дом» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения.

В обоснование жалобы указано, что вывод суда первой инстанции о качественности выполненных истцом работ основан исключительно на актах о сдаче-приемке выполненных работ; судом не принят во внимание довод ответчика о выполнении работ по договору не в полном объеме. По мнению апеллянта, признав недопустимыми доказательствами заключения судебных экспертиз, проведенных по делу экспертами ФИО6 и ФИО7, суд необоснованно отказал ООО «ПСК «Твой Дом»  в удовлетворении ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, в результате чего ответчик был лишен возможности доказывать некачественность выполненных истцом работ и их выполнение не в полном объеме. Кроме того, апеллянт считает, что дополнительные работы выполнены истцом в нарушение договорных условий (пункты 19.6, 19.8 договора), в связи с чем не подлежат оплате.

ООО «ДорСтройСервис» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» (далее – ООО «УлСТЭ») в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа во взыскании расходов на производство экспертизы ООО «УлСТЭ». Апеллянт считает, что судебная экспертизы проведена в полном соответствии с требованиями закона.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 11.09.2018 между ООО «ПСК Твой Дом» (генеральный подрядчик) и ООО «ДорСтройСервис» (подрядчик) заключен договор подряда № 17-908, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство по выполнению на свой риск собственными силами и средствами в установленные договором сроки комплекса работ по благоустройству территории на объекте: «Завод монтажных пен. расположенный по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2 (на земельном участке с кадастровым номером 16:18:200201:793)», а генеральный подрядчик обязался принять результат работ и оплатить обусловленную цену в соответствии с условиями договора (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.6 договора результатом выполнения работ, составляющих предмет договора, является выполненные подрядчиком работы в полном объеме и надлежащим качеством и в соответствии с условиями договора, принятые генеральным подрядчиком согласно договору, при условии устранения в полном объеме выявленных недостатков; подписание генеральным подрядчиком/заказчиком-застройщиком акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); передача генеральному подрядчику: исполнительной документации в соответствии с Регламентом оформления и предъявления исполнительной документации при производстве и сдаче строительно-монтажных работ, являющимся Приложением № 6 к договору, проекта производства работ (далее - ППР), комплекта рабочих чертежей со штампом заказчика «В производство работ» и отметки производителя о выполнении работ в соответствии с проектом на каждом листе проекта.

Сторонами согласованы следующие сроки выполнения работ: начало работ - 12.09.2018, окончание работ по договору в полном объеме - 10.11.2018, срок передачи полного пакета исполнительной документации по договору - 12.11.2018 (пункты 5.1, 5.2 договора).

Пунктом 3.1 договора установлено, что договорная цена, подлежащая оплате подрядчику по договору, является твердой, определяется в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (Приложение № 1 к договору) и составляет 28 537 060,80 руб. Изменения видов, объемов, стоимости и сроков выполнения работ возможны только по двухстороннему соглашению на основании внесения генеральным подрядчиком изменений в Техническое задание. Дополнительные работы, выполненные без согласования с генеральным подрядчиком/заказчиком- застройщиком, не оплачиваются (пункт 3.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора оплата работ по договору производится генеральным подрядчиком на следующих условиях: генеральный подрядчик перечисляет подрядчику первый авансовый платеж в размере 8 561 118,24 руб. в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания договора на основании выставленного подрядчиком счета. Генеральный подрядчик в срок до 22.10.2018 на основании выставленного подрядчиком счета перечисляет подрядчику второй авансовый платеж в размере 2 074 609,42 руб.

Оплата выполненных работ (этапов работ) производится с удержанием авансового платежа, суммы гарантийного удержания (пункт 1.7 договора), в соответствии с Графиком производства работ и финансирования (Приложение № 2 к договору), при условии подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по данному этапу, справки о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период работ - в течение 10 (десяти) банковских дней со дня получения генеральным подрядчиком от подрядчика счета, комплекта исполнительной документации, согласованный сторонами в отношении фактически завершенных видов работ по этапу, счета-фактуры, оформленного в соответствии со статьей 169 НК РФ.

Окончательный расчет по договору (возврат гарантийной суммы) осуществляется в течение 15 (пятнадцати) банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), при соблюдении всех условий, а именно: выполнения работ в полном объеме; передачи подрядчиком генеральному подрядчику документов, перечисленных в пункте 1.33 статьи 1 договора; подписания сторонами итогового акта о приемке выполненных работ по всем видам работ; подписания итогового акта сверки исполнения обязательств между сторонами.

Согласно пункту 1.6 договора гарантийный срок - период времени, в который подрядчик обеспечивает собственными силами и за свой счет устранение всех дефектов недостатков и/или ненадлежащего качества результат выполненных работ, выявленных генеральным подрядчиком/заказчиком-застройщиком или правомочными согласно законодательству Российской Федерации третьими лицами, и являющихся следствием неисполнения и/или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору. Гарантийный срок составляет 36 (тридцать шесть) месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки законченного строительством объекта производственного назначения.

Гарантийное удержание - денежная сумма, удерживаемая генеральным подрядчиком в соответствии с условиями договора из всех причитающихся подрядчику платежей (за исключением аванса, если таковой будет предусмотрен договором), равная 10% от суммы договора и служащая обеспечением исполнения подрядчиком его обязательств (пункт 1.7 договора).

Согласно пункту 4.2 договора накопленная генеральным подрядчиком в ходе исполнения договора общая сумма гарантийного удержания выплачивается подрядчику в следующем порядке: 70% от суммы гарантийного удержания возвращается подрядчику в течение 35 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); 30% от суммы гарантийного удержания возвращается подрядчику в течение 30 календарных дней по истечении 365 календарных дней после подписания сторонами двухстороннего акта приемки результата работ. При этом подлежащая выплате подрядчику сумма гарантийного удержания уменьшается на сумму расходов, понесенных генеральным подрядчиком в соответствии с правилами статьи 20 договора на стоимость устранения недостатков, выявленных в течение гарантийного срока.

В пункте 6.1.3 договора указано, что в случае, если техническим заданием не предусмотрены виды и объемы работ, выполнение которых необходимо для реализации проектных решений, которые невозможно было предусмотреть ввиду отсутствия проектной и рабочей документации в полном объеме, данные работы расцениваются как дополнительные и выполняются в соответствии со статьей 19 договора.

Из пункта 17.1. договора следует, что сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ по этапу осуществляется на основании первичной учетной документации, предоставленной подрядчиком по количеству и в порядке, предусмотренном статьей 13 договора, генеральному подрядчику в срок не позднее 25 числа месяца отчетного этапа в соответствии с графиком производства работ и финансирования (приложение № 2 к настоящему договору).

Согласно пункту 17.2. договора генеральный подрядчик в течение 15 календарных дней, следующих за датой получения от подрядчика первичных учетных документов, порядок которых регламентирован пунктом 17.1 договора, обязан направить подрядчику подписанный комплект документов или, в случае невозможности принятия выполненных работ, направить подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ с приложением перечня замечаний и указанием сроков их устранения. Если в процессе переговоров не удалось достичь компромисса, подрядчик обязан переоформить акт выполненных работ, исключив из него спорные объемы или виды работ. После предоставления откорректированного акта генеральный подрядчик должен в течение 3 рабочих дней их рассмотреть, а при отсутствии замечаний согласовать и подписать.

В подтверждение объема и стоимости выполненных по договору работ истцом представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 28 151 015,60 руб.: от 13.10.2018 № 1 на сумму 3 452 260,65 руб., от 25.10.2018 № 3 на сумму 4 289 829,80 руб., от 07.11.2018 № 5 на сумму 3 302 180 руб., от 11.11.2018 № 6 на сумму 9 526 928,65 руб., от 17.11.2018 № 7 на сумму 7 572 116,50 руб., от 17.11.2018 № 9 на сумму 7 700 руб.; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры на соответствующие суммы (т. 1 л.д. 43-60).

Указанные работы приняты в полном объеме 29.12.2018.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ в сумме 25 300 683,32, что подтверждено платежными поручениями от 12.09.2018 № 2800 на сумму 8 561 118,24 руб., от 22.10.2018 № 3252 на сумму 2 074 609,42 руб., от 02.11.2018 № 3391 на сумму 200 000 руб., от 07.11.2018 № 3442 на сумму 600 000 руб., от 16.11.2018 № 3528 на сумму 600 000 руб., от 29.12.2018 № 3942 на сумму 1 824 955,66 руб., поручениями об исполнении обязательства, представленными истцом.

Указывая на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате работ по благоустройству территории, выполненных по договору подряда от 11.09.2018 № 17-908, ответчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 в силу статей 702, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации являются надлежащими доказательствами, удостоверяющими факт выполнения работ, их качество, объем и стоимость; результаты работ приняты ответчиком без замечаний и возражений, следовательно, ООО «ПСК Твой Дом», подписав акт выполненных работ без указания каких-либо недостатков, в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 ГК РФ лишился права ссылаться на них.

Рассмотрев дело повторно, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В судебной арбитражной практике является устоявшимся правило, согласно которому подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ, в том числе в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51);

Изложенный подход следует из содержания пункта 3 статьи 743 ГК РФ, который направлен на защиту правомерных ожиданий заказчика и недопустимость навязывания ему подрядчиком несогласованных работ. Непременными условиями оплаты подобных работ являются явная необходимость их выполнения, а также уведомление об этом заказчика, прямо или косвенно такое выполнение одобрившего (определения Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 № 302-ЭС15-17338, от 13.08.2019 № 305-ЭС19-6167, от 22.12.2020 № 306-ЭС20-9915, от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344).

Из материалов дела следует, что истцом наряду с работами, согласованными в договоре, выполнены дополнительные работы.

В материалы дела в подтверждение выполнения подрядчиком дополнительных работ при выполнении работ в рамках договора № 17-908 от 11.09.2018 представлены акты на производство дополнительных работ от 25.09.2018 № 1, от 14.10.2018 № 2, от 16.11.2018 № 3, от 17.11.2018 № 4, подписанные истцом, ответчиком, третьим лицом, представителем проектной организации (ООО «Космос»), начальником отдела технического надзора УТН АО «ОЭЗ ППТ «Алабуга» (т. 1 л.д. 66-76).

Кроме того, сторонами подписано приложение № 1 к дополнительному соглашению - Расчет стоимости работ, которым стороны согласовали стоимость материалов и дополнительных работ на общую сумму 1 168 604,57 руб. (т.1 л.д. 77).

Письмом от 01.03.2019 № 243 генеральный подрядчик направил в адрес подрядчика дополнительное соглашение от 28.02.2019 № 1 к договору подряда от 11.09.2018 № 17-908 на выполнение дополнительных работ по благоустройству территории на объекте: «Завод монтажных пен. расположенный по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2, подписанное ООО «ПСК Твой Дом» в одностороннем порядке, на общую сумму 1 168 604,57 руб. (т. 4 л.д. 108-109).

Дополнительное соглашение не было подписано ООО «ДорСтройСервис» в связи с несогласием с указанными в Соглашении сроками выполнения работ, со ссылкой на то, что дополнительные работы выполнены подрядчиком в полном объеме до 17.11.2018. 

Письмом от 04.03.2019 № 29 ООО «ДорСтройСервис» предложено установить в дополнительном соглашении срок на проверку документов - 5 дней с учетом того, что исполнительная документация принята генеральным подрядчиком 17.11.2018 (т.4 л.д. 111).

С учетом представленных доказательств (переписки сторон, согласования расчета стоимости дополнительных работ) апелляционный суд поддерживает вывод  суда первой инстанции о том, что генеральный подрядчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла выполнения работ, предусмотренных договором, следовательно, последующий отказ ООО «ПСК Твой Дом» в оплате дополнительных работ создает возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ. 

Акты приемки выполненных дополнительных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от 13.10.2018 № 2, от 25.10.2018 № 4 и от 17.11.2018 № 8 на общую сумму 1 149 127,82 руб. направлены истцом в адрес ответчика почтовым отправлением от 22.11.2018, получены ответчиком 26.11.2018 (л.д. 74-76 т. 1, л.д. 67-69 т. 4).

Доказательства мотивированного отказа от приемки дополнительных работ ответчиком не представлены.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 12 Информационного письма № 51, подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

При этом, согласно пункту 13 Информационного письма № 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству выполненных работ.

В силу статей 9, 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом установлено, что акты приемки выполненных работ, предусмотренных договором, подписаны заказчиком без замечаний к качеству, объемам, срокам выполнения работ. Следовательно, в качестве подтверждения обоснованности отказа в оплате принятых работ заказчик должен представить такие доказательства, которые, по сути, не только подтверждают факт несоответствия выполненных работ условиям договора, но и опровергают содержание им же удостоверенных актов о приемке этих работ.

Указывая на наличие оснований для отказа в удовлетворении требования о выплате гарантийного удержания в связи с невыполнением истцом работ по договору в полном объеме, в том числе работ по устранению выявленных недостатков (дефектов), ответчик представил в материалы дела акт от 16.04.2019 комиссионного обследования благоустройства территории Завода монтажных пен, расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2.

Согласно представленному акту комиссия в составе представителей ООО «ТН-Алабуга», ООО «ПСК Твой Дом», ООО «ДорСтройСервис» в результате осмотра установила дефекты и повреждения: открытие трещин в асфальтобетонном покрытии; разрушение асфальтобетонного покрытия (выкрашивание); потеря устойчивости бортового камня (завал); не произведена обратная засыпка грунта (примыкание к бортовому камню) по периметру в объеме 80% объема укладки бортового камня; наличие мусора после СМР, остатки брусчатки на зеленой зоне; перепад высот асфальтобетонного покрытия превышающего нормы; восстановление газона в зоне въезда на территорию завода (т.7 л.д. 122-123).

Согласно акту от 22.05.2019 комиссионного обследования благоустройства территории Завода монтажных пен, расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2, подписанному ответчиком и третьим лицом ООО «ТН-Алабуга» в одностороннем порядке, ООО «ДорСтройСервис» не устранены дефекты и не завершены работы по договору от 11.09.2018 № 17-908, указанные в акте комиссионного обследования от 16.04.2019 (т.7 л.д. 124).

Из представленных ответчиком актов экспертизы № 022489, № 022513 Союза «Ульяновская областная торгово-промышленная палата» следует, что асфальтобетонное покрытие, уложенное ООО «ДорСтройСервис», содержит дефекты; выкрашивание, сдвиги, неровность поверхности, трещины и по результатам проведенных лабораторных испытаний не соответствуют ГОСТ 9128-2013 по следующим показателям: второй слой Тип I Мелкозернистый асфальтобетон Тип А Н=0,005 м по водонасыщению; второй слой Тип II Мелкозернистый асфальтобетон Тип А Н=0,004 м по водонасыщению и сцеплению с нижележащим слоем (т. 7 л.д. 130-143, т.9 л.д. 1-3).

В соответствии с положениями статей 721, 722 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу части 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Положениями части 2 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу приведенных правовых норм в пределах гарантийного срока устанавливается презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на застройщике.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества выполненных работ, причин возникновения дефектов суд первой инстанции назначил по делу строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимый центр дорожной экспертизы» ФИО6. 

Согласно заключению эксперта ФИО6 качество асфальтобетонного покрытия соответствует требованиям ГОСТа 9128-2013, СП 78.13330.2012, кроме участка парковки для легковых автомобиле; несоответствие асфальтобетонного покрытия требованиям к качеству является результатом действий ООО «ДорСтройСервис» (подрядчика) при выполнении работ; стоимость работ по устранению недостатков составляет 9 854,41 руб. (в базисных ценах 2001 года): стоимость устройства нового асфальтобетонного покрытия согласно расценкам протокола согласования договорной цены (приложение № 1 к договору подряда № 17-908 от 11.09.2018) составляет 1 230 699,79 руб.

Оценив представленное экспертом ФИО6 заключение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертом в полном объеме не исследовано качество асфальтобетонного покрытия, в том числе, по параметрам: высотные отметки по оси, поперечные уклоны, ширина, толщина слоя, ровность. Замеры исследованного участка не производились, порядок отбора проб нарушен, в том числе размер участка отбора проб, схемы отбора проб, представленные в экспертном заключении, не соответствуют фактически выполненным отборам; качество дополнительных работ экспертом не исследовалось, исследование соответствия качества работ всем условиям договора, помимо требований ГОСТа 9128-2013, экспертом не производилось.

В связи с наличием сомнений в обоснованности заключения экспертизы, проведенной ФИО6, судом первой инстанции была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «УлСТЭ» ФИО7. 

Согласно заключению повторной судебной экспертизы качество асфальтобетонного покрытия на территории объекта не соответствует условиям договора подряда от 11.09.2018 № 17-908, требованиям ГОСТа 9128-2013; выявленные несоответствия по качеству асфальтобетонного покрытия произошли из-за нарушения производства работ, технологии устройства, т.е. относятся к результату действий подрядчика при выполнении работ в рамках договора подряда № 17-908; определена стоимость ремонтно-восстановительных работ.

Ознакомившись с указанным экспертным заключением, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оно составлено с нарушением установленного порядка. 

Так, из представленного в материалы дела экспертного заключения следует, что оно содержит подписку эксперта ФИО7 о том, что она предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также подписки эксперта ФИО8 (л.д. 119 т. 15), начальника строительно-дорожной лаборатории ООО «ТехноЛайн» ФИО9 (т. 15 л.д. 20-147).

Согласно протоколам испытания вырубки из горячей асфальтобетонной смеси испытания проведены инженером-лаборантом ФИО10, протоколы подписаны, в том числе ФИО9 (т. 15 л.д. 123-136).

Таким образом, экспертное заключение, выполненное привлеченным судом экспертом ФИО7, основано на данных, полученных в ходе испытаний инженером-лаборантом ФИО10, ФИО9 При этом указанные лица в качестве судебных экспертов судом не привлекались и об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, предупреждены не были. 

Более того, определением от 11.06.2020 Арбитражного суда Томской области было отказано в привлечении специалистов ФИО8, ФИО9, ФИО10 для производства назначенной экспертизы.

Самостоятельное привлечение экспертом ФИО7 для производства экспертизы ФИО8 (в части проведения геодезических изысканий), ФИО9 и ФИО10 (в части лабораторных испытаний), в допуске которых судом было отказано в установленном законом порядке, исключает возможность использования выводов экспертизы при рассмотрении настоящего дела. 

Судебная экспертиза, проведенная с грубыми нарушениями, результатами которой не представляется возможным воспользоваться суду, не может быть признано допустимым доказательством по делу и оплате не подлежит. 

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «УлСТЭ».

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции исходил из наличия вступившего в законную силу судебного акта по делу № А72-7095/2019, которым установлено выполнение подрядчиком и приемке генеральным подрядчиком всех работ по спорному договору, а также отсутствия недостатков в выполненных подрядчиком работах на момент передачи результатов этих работ генеральному подрядчику.

Принимая во внимание, что в силу положений пункта 1 статьи 721 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы, о недостатках в работах ответчиком заявлено в период гарантийного срока, исходя из наличия между сторонами спора по качеству выполненных работ, апелляционным судом была назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр» ФИО11, ФИО12. Отбор кернов и их лабораторное исследование поручены обществу с ограниченной ответственностью «Городская Архитектурно-Строительная Лаборатория» ФИО13.

 Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы качество выполненных ООО «ДорСтройСервис» работ на территории «Завод монтажных пен» (Республика Татарстан, г. Елабуга, Елабужский район, территория ОЭЗ «Алабуга», ул. Ш-2, строение 15/2) не соответствует условиям договора подряда от 11.09.2018 № 17-908:

- по применению мелкозернистого асфальтобетона Тип А на покрытии № 1 – внутренняя территория и въезда – в части несоответствия асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к зерновому составу;

- по применению мелкозернистого асфальтобетона Тип А на покрытии № 2 – автостоянка – в части несоответствия асфальтобетонной смеси требованиям СП 78.13330.2012, предъявляемым к коэффициенту уплотнения, требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к физико-механическим свойствам асфальтобетона типа А марки 1 мелкозернистым плотным, требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к зерновому составу;

- по устройству площадки перед КПП из брусчатки – уклон в сторону въезда на территорию (к шлагбауму).

При этом эксперты пришли к выводу о том, что качество дополнительных выполненных работ соответствует условиям дополнительного соглашения № 1 от 28.02.2019 к договору подряда от 11.09.2018 №м 17-908. 

Экспертами установлено, что качество выполненных работ не соответствует обязательным нормам и правилам в части:

- толщины покрытия тип № 2 – менее 5 см (пункт 8.33 Свода правил СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85* (действующий на момент производства работ (ред. 16.12.2016),

- наличия дефектов в асфальтобетонных покрытиях – трещины и впадины в сопряжении смежных полос, выкрашивание и шелушение, трещины (пункт 5.2.4 ГОСТР 50597-2017 «Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля»),

- наличия просадки и трещин в отмостке (пункт 5.1.3 ГОСТР 50597-2017).

Выявленные:

- трещины, выкрашивание, шелушение, впадины в сопряжении смежных полос, несоответствие ГОСТ 9128-2013 в части зернового состава на покрытии тип 1 – являются значительными (существенными) и устранимыми недостатками,

- несоответствие проекту, СП 78.13330.2012, ГОСТ 9128-2013 покрытия тип 2 – является значительным (существенным) и устранимым недостатком,

- просадка и трещины в отмостке тип 4 – является значительным (существенным) и устранимым недостатком,

- неровность площадки у КПП – является малозначительным (несущественным) и устранимым недостатком.

Объем существенных устранимых недостатков:

- для покрытия тип 1 (въезд и внутренняя территория) – применить пропиточный состав «Асфатоп» - 8985,36 кв.м,

- для покрытия тип 2 (автопарковка) – заменить верхний слой покрытия (мелкозернистый) на соответствующий СНиП и ГОСТ – 1090 кв.м,

- для покрытия тип 4 (отмостка) – отремонтировать участок с просадкой площадью 1 кв.м и заделать трещины 6 м.

Объем несущественного устранимого недостатка для покрытия тип 3 (тротуар из брусчатки) – выровнять участок площадки у КПП площадью 2 кв.м.

Стоимость устранимых недостатков определена экспертами в 3 647 922,8 РУБ. (3 643048,8 руб. + 4 874 руб.).

Согласно дополнению к экспертному заключению стоимость работ, выполненных с устранимыми недостатками, на период выполнения спорных работ составляет 2 674 534,9 руб. (2 671 163,64 руб. + 3 371,26 руб.).

Таким образом, экспертами общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр», также как и экспертом общества с ограниченной ответственностью «Независимый центр дорожной экспертизы» установлено некачественное выполнение ООО «ДорСтройСервис» работ на территории объекта «Завод монтажных пен».

С учетом представления экспертам общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр» по их ходатайству дополнительных доказательств (определение от 09.09.2021), апелляционный суд не усматривает противоречий в заключениях экспертов ФИО6, ФИО11, ФИО12, установивших наличие в выполненных истцом работах недостатков, не препятствующих использованию результата работ по назначению.

Руководствуясь статьями 82, 86 АПК РФ, принимая во внимание правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении Пленума от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», положения Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение наряду с другими доказательствами по делу, приходит к выводу о том, что заключение является полным, обоснованным; выводы экспертов носят последовательный, непротиворечивый характер; экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, экспертиза по форме и содержанию соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ; обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, не установлено.

Кроме того, эксперт ФИО11 в заседании суда апелляционной инстанции дала исчерпывающие пояснения на вопросы истца, письменно подтвержденные экспертом ФИО12, при этом ошибочное указание экспертами в заключение на выполнение ООО «ДорСтройСервис» работ по восстановлению газона не влияет на сделанные экспертами в заключении выводы.

Несогласие истца с выводами экспертов само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов экспертов (наличие противоречий в выводах экспертов, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенные экспертами нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Такие нарушения в рассматриваемом деле экспертами не допущены.

Таким образом, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в выполненных истцом работах имеются недостатки, которые не влекут невозможность использования результата работ по назначению, на сумму 2 674 534,9 руб. Каких-либо достаточных и допустимых доказательств того, что выявленные дефекты возникли вследствие нормального износа объекта или неправильной его эксплуатации, истцом не представлено. 

Из приведенных положений статей 743, 754 ГК РФ следует, что подрядчик обязан выполнять работы не только в соответствии с технической документацией и сметой, но и с соблюдением строительных норм и правил.

При обнаружении несоответствия локального сметного расчета строительным нормам и правилам, в том числе по толщине покрытия, истцу следовало немедленно предупредить об этом ответчика и до получения от него указаний приостановить работу, как это предусмотрено статьей 716 ГК РФ. Однако письменных доказательств соблюдения требований статьи 716 ГК РФ истцом в материалы дела не представлено.

Являясь профессиональным участником в сфере строительства, истец выполнил спорные работы в соответствии с согласованным сторонами сметным расчетом, не обеспечив при этом выполнение требований строительных норм и правил, содержание которых не могло быть ему неизвестно.

С учетом изложенного, работы на сумму 2 674 534,9 руб., как выполненные некачественно, с нарушением требований строительных норм и правил, оплате не подлежат.

Как следует из материалов дела, ответчиком удерживается на основании пунктов 3.1, 1.7, 25.2 договора оплата выполненных работ в сумме 2 853 706,08 руб. (гарантийное удержание).

С учетом указанного, принимая во внимание результаты судебной экспертизы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что задолженность ответчика по оплате качественно выполненных работ составляет 1 328 299 руб. (179 171,18 руб. (2 853 706,08 руб. (гарантийное удержание) - 2 674 534,9 руб. (некачественно выполненные работы) + 1 149 127,82 руб. (дополнительные работы). Отсутствие потребительской ценности указанных работ для ответчика не доказано, следовательно, у него возникла обязанность оплатить результат выполненных работ.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 21.13.1 договора (в редакции определения от 13.06.2019 Арбитражного суда Ульяновской области об утверждении мирового соглашения по делу № А72-5406/2019) в случае, если генеральный подрядчик нарушил условия и сроки перечисления, оплаты выполненных работ, указанные в статье 4 договора, на срок свыше 10 банковских дней, генеральный подрядчик по требованию подрядчика при условии выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить подрядчику пени в размере 0,1% от цены неоплаченных в установленный срок работ за каждый день просрочки, но не более 10% от договорной цены.

Основываясь на буквальном толковании пункта 21.13.1 договора, апелляционный суд приходит к выводу о том, что возможность начисления неустойки на промежуточные платежи (пункты 4.2.1, 4.2.2 договора) условиями заключенного договора прямо не предусмотрена. Следовательно, неустойка по договору подлежит начислению за нарушение срока окончательного платежа. 

С учетом условий договора, согласованных сторонами в пункте 4.1.4, сдачи работ 29.12.2018, истечения 395 календарных дней (35 + 365 календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ), срок оплаты гарантийного удержаний на сумму 179 171,18 руб. наступает с 29.01.2020.

Таким образом, с учетом 10 банковских дней, предусмотренных пунктом 21.13.1 договора, неустойка за нарушение сроков перечисления гарантийной суммы за период с 13.02.2020 по 02.02.2021 составляет 63 784, 93 руб. (179 171,18 руб. х 0,1% х 356 дней).

В связи с тем, что судом установлено выполнение дополнительных работ в рамках договора подряда № 17-908 от 11.09.2018, срок оплаты дополнительных работ наступает также в соответствии с условиями договора.

С учетом подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) 29.12.2018, истечения 15 банковских дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ (пункт 4.1.4 договора), 10 банковских дней, предусмотренных пунктом 21.13.1 договора, с ответчика подлежит взысканию неустойка за нарушение сроков оплаты дополнительных работ в сумме 329 794,25 руб. за период с 13.02.2019 по 02.02.2021 (1 149 127,82 руб. х 721 день х 0,1 %).

Таким образом, общая сумма неустойки, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца за нарушение сроков оплаты выполненных работ, составляет 393 579,18 руб. (329 794,25 + 63 784, 93 руб.).

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия по делу нового судебного акта. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом размера удовлетворенных исковых требований (30,4 %), а также частичной уплаты государственной пошлины в федеральный бюджет с истца подлежит взысканию 33 744 руб. государственной пошлины по иску; с ответчиком - 15612 руб. государственной пошлины по иску.

На истца относятся судебные издержки, связанных с проведением судебной экспертизы, в сумме 146 160 руб., на ответчика - в сумме 63 840 руб.

Соответственно, расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 146 160 руб. подлежат взысканию с истца в пользу ответчика, перечислившего 210 000 руб. в счет проведения судебной экспертизы на депозитный счет апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.02.2021 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-4557/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» 1 328 299 руб. задолженности по оплате выполненных работ, 393 579 руб. 18 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ по договору.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» в федерльный бюджет 33 744 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» в федерльный бюджет 15612 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительный сервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания Твой Дом» 146 160 руб. расходов, связанных с проведением судебной экспертизы, 2 088 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ульяновская лаборатория строительно-технической экспертизы» оставить без удовлетворения.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 210 000 (Двести десять тысяч) руб., уплаченных в счет проведения судебной экспертизы, по следующим реквизитам:

Наименование получателя: общество с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр»

ИНН 

<

***> КПП 732601001

Банк получателя: филиал «Нижегородский» АО «Альфа-Банк» г. Нижний Новгород

БИК 042202824

К/сч.: 30101810200000000824.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

 

Председательствующий                                                     Н.В. Марченко

Судьи                                                                                   Р.А. Ваганова 

ФИО1