Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-296393/23-14-2278

г. Москва

06 мая 2024 года

Резолютивная часть объявлена                                                                 23 апреля 2024 г.

Дата изготовления решения в полном объеме                                             06 мая 2024 г.

 

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего - судьи Лихачевой О.В.

Судьей единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Елиной А.С., с использованием средств аудиозаписи

рассмотрел дело по исковому заявлению ООО "СТРОЙРЕСУРС" (ОГРН 

<

***>)

к ответчику ФКП "РОСГОСЦИРК" (ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения ФКП "Росгосцирк"

 

в судебное заседание явились:

от истца – ФИО1 по доверенности от 15.12.2023г., ФИО2 по доверенности от 15.12.2023г., ФИО3 по доверенности от 22.04.2024г.

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 10.04.2024г., ФИО5 по доверенности от 17.04.2024г., ФИО6 по доверенности от 26.12.2023г. 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «СтройРесурс» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФКП «Росгосцирк» о признании недействительным решения № б/н от 11.12.2023 г. об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 753-01-40/10-14/1-ГП-П от 08.11.2018 г.

Ответчик представил в материалы дела ходатайство об истребовании в порядке части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительных доказательств, подтверждающих проведение в отношении истца контрольных (надзорных) мероприятий.

Представитель истца возразил против удовлетворения заявления об истребовании дополнительных доказательств.

В соответствии с ч. 2 ст. 66 АПК РФ Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

На основании ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Ответчик не обосновал по какой причине у него отсутствует возможность самостоятельно получить доказательства от лица, у которого они находятся с учётом того, что доказательства попытки получения таких документов суду и в материалы дела не представлены; какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть уставлены этими доказательствами, а также причины, препятствующие получению этих доказательств.

Учитывая изложенное, запрашиваемые ответчиком документы не обладают признаками относимости и допустимости доказательств, подлежащих истребованию в рамках настоящего спора, в связи с чем, ходатайство в порядке ст. 66 АПК РФ не подлежит удовлетворению.

Суд считает ходатайство, заявленное ответчиком, о назначении судебной экспертизы не подлежащим удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Назначение экспертизы по делу является правом, а не обязанностью суда.

В каждом конкретном случае суд с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, а также требующих установления обстоятельств решает вопрос о необходимости назначения судебной экспертизы.

При отказе в удовлетворении ходатайства Компании о назначении экспертизы суд проанализировал имеющиеся в деле доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и пришел к выводу о том, что заявленное ходатайство направлено на разрешение вопросов, которые с учетом предмета рассматриваемого спора носят правовой характер, касаются применения норм права, не требуют специальных познаний и могут быть разрешены без проведения экспертизы на основании анализа имеющихся в материалах дела документов и норм действующего законодательства, поэтому не нашел оснований для назначения судебной экспертизы по делу.

В судебном заседании представитель истца огласил заявленные требования, поддержал их в полном объеме.

Представитель ответчика огласил пояснения по иску, против удовлетворения заявленных требований возражал.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности представленные доказательства, суд посчитал требование заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Так, между Министерством культуры Российской Федерации, в лице Федерального казенного предприятия «Росгосцирк» (далее - Заказчик), и обществом с ограниченной ответственностью «СтройРесурс» (далее - Генподрядчик) заключен Государственный контракт № 753-01-40/10- 14/1-ГП-П от 08.11.2018 г. (далее - Контракт) на выполнение работ по Объекту «Завершение строительства по объекту «Реконструкция филиала Федерального казенного предприятия «Российская государственная цирковая компания» «Пензенский государственный цирк» 

<

...>» (далее - Объект).

Выполнение обязанностей заказчика по Объекту со стороны Минкультуры РФ передано ФКП «Росгосцирк» (Заказчик) на основании Соглашения о передаче полномочий от 07.04.2014 г. № 753-01-40/10-14.

В соответствии с ч. 16.1. ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предметом Контракта является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства.

Цена Контракта составляет 1 902 964 833,40 руб. (Один миллиард девятьсот два миллиона девятьсот шестьдесят четыре тысячи восемьсот тридцать три рубля 40 копеек), срок выполнения работ - до 31 декабря 2025 года согласно Дополнительному соглашению № 33 от 20.02.2023 г.

Истец ссылается, что Контракт является действующим, работы активно ведутся, к выполнению работ привлечено значительное количество инженерно-технического персонала, задействованы технические ресурсы в необходимом производственном объеме. Объект строительства представляет собой здание, состоящее из 5-и Блоков, общей площадью 26 313,48 м2:

Блок «А»: 4-х этажное здание, основное помещение - Арена цирка, вместимостью 1 400 посадочных мест;

Блок «Б»: 8-и этажное Общежитие, вместительностью 140 человек;

Блок «В»: административно-техническое здание.

Блок «Г»: здание с переменной этажностью, имеющее 2 этажа и 5 этажей;

Блок «Д»: механизированная автостоянка.

На текущий момент объем выполненных и оплаченных по Контракту работ составляет 888 742 535,21 руб., готовность строительно-монтажных работ по Объекту - 78% (без учета стоимости монтируемого оборудования). Полная готовность и ввод объекта в эксплуатацию - до 31 декабря 2025 года.

За период реконструкции Объекта с 2018 года в проектную документацию внесены существенные изменения, касающиеся конструктива здания, в целях обеспечения безопасной эксплуатации здания с массовым пребыванием граждан. Также были успешно пройдены 3 государственные экспертизы проектной документации, получены:

Положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 58-1-1-3-045427-2021 от 16.08.2021 г.;

Положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 58-1-1-3-065050-2022 от 09.09.2022 г.;

Положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 58-1-1-2-047941-2023 от 16.08.2023 г.

В 2023 году, по заданию Заказчика на основании Дополнительного соглашения № 31 от 29.11.2022 г. к Контракту, Генподрядчиком выполнена корректировка сметной документации, произведен расчет новой стоимости строительства Объекта. Заказчик утвердил данный расчет, гарантировав Генподрядчику заключение Дополнительного соглашения к Контракту по результату прохождения данной государственной экспертизы с учетом уточненной стоимости строительства (письмо исх. № 1777 от 26.04.2023 г.).

В последующем в отношении откорректированной проектной документации получено Положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 58-1-1-2-047941-2023 от 16.08.2023 г. Тем самым, государственной экспертизой была подтверждена достоверность определения новой стоимости строительства - 2,5 млрд. руб.

В свою очередь, Заказчик уклонился от подписания дополнительного соглашения к контракту об изменении цены (имея подтвержденные лимиты финансирования), утвержденной государственной экспертизой, в нарушение заявленных ранее гарантий, чем допустил недобросовестное поведение, в нарушение ст. 10 ГК РФ. Более того, Заказчик отказался принимать и оплачивать выполненные работы на сумму более 103 млн. рублей. (Письма ООО «СтройРесурс» исх. № 2109 от 14.09.2023 г., исх. № 2145 от 20.09.2023 г.).

Дальнейшие действия ФКП «Росгосцирк» были направлены не на достижение результата, являющегося предметом контракта, а на искусственное формирование предпосылок для расторжения контракта, в отсутствие нарушений и существенных недостатков при выполнении работ со стороны Генподрядчика.

В результате описанного, на основании Актов о выявленных недостатках, составленных в одностороннем порядке без приглашения представителей Генподрядчика, Заказчиком было принято решение от 11.12.2023 г. об одностороннем отказе от исполнения Контракта, со ссылкой на п. 11.4.3. Контракта.

Между тем, односторонний отказ Заказчика является незаконным и необоснованным, принятым при злоупотреблении правом, данным отказом нарушены имущественные права Генподрядчика, выраженные в возникших и прогнозируемых убытках в существенном размере. Необходимость в восстановлении нарушенных прав явилась основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Принятое Заказчиком решение о расторжении контракта от 11.12.2023 г. является незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Согласно п. 11.4.3. Контракта, Заказчик вправе расторгнуть настоящий Контракт в одностороннем внесудебном порядке и взыскать убытки в случае, если Подрядчик допустил систематическое (два и более случаев) выполнения работ с ненадлежащим качеством, зафиксированное актами Заказчика.

В соответствии с п. 6.4. Контракта, в случае обнаружения Заказчиком недостатков в выполненных работах Сторонами составляется акт с перечнем выявленных недостатков и сроков их устранения (далее - Рекламационный акт).

Согласно п. 6.5. Контракта, после подписания рекламационного акта Подрядчик обязан в согласованный Сторонами срок своими силами и за свой счет (без увеличения цены Контракта) устранить недостатки в выполненных работах, обеспечив их надлежащее качество, и не приступать к продолжению таких работ до составления Сторонами акта об устранении недостатков.

Согласно пункту 2 ст. 748 Гражданского кодекса РФ, Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Заказчик обосновывает расторжение Контракта тремя случаями фиксации недостатков выполненных работ, в следующих актах (далее - Акты):

Акт Заказчика № 1 от 25 октября 2023 г.;

Акт Заказчика № 2 от 10 ноября 2023 г.;

Акт Заказчика № 3 от 07 декабря 2023 г.

В соответствии с пунктом 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Суд обращает внимание, что Заказчик не назначал Генподрядчику срок для устранения каких-либо недостатков, вышеуказанные Акты направлены в адрес Генподрядчику лишь в момент заявления об одностороннем отказе от Контракта.

Незаконность вышеуказанных Актов о фиксации недостатков влечет незаконность обжалуемого Решения о расторжении Контракта, что обусловлено следующим:

Все указанные Акты оформлены заказчиком в одностороннем порядке, Подрядчик не приглашался для их составления и не участвовал в осмотре, тем самым нарушен порядок фиксации и устранения недостатков двусторонним Рекламационным актом, предусмотренный пунктами 6.4. и 6.5. Контракта.

Информация, приведенная в указанных актах, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не конкретизирована и не подтверждена, при этом в части опровергается самим заказчиком, в частности:

- Акт Заказчика № 1 от 25 октября 2023 г.: на момент предъявления (07 декабря) недостатки отсутствуют в полном объеме;

- Акт Заказчика № 2 от 10 ноября 2023 г.: недостатки не конкретизированы, не установлено место локализации указываемых недостатков. Подрядчик запросил пояснения письмом исх. № 2542 от 08.12.2023 г. в целях устранения недостатков при их действительном наличии, однако Заказчик уклонился от составления рекламационного акта и не предоставил пояснений, что подтверждает отсутствие в его действиях намерения обеспечить надлежащее качество работ.

- Акт Заказчика № 3 от 07 декабря 2023 г.: представлены замечания, которые, как указано самим Заказчиком в актах, «визуально не установлены», то есть не подтверждены. Часть замечаний предъявлена к работам, не выполняемым подрядчиком, которые не входят в предмет контракта, а именно: возведение монолитных железобетонных конструкций лестничных маршей 2-4 этажей.

Следует принять во внимание, что Заказчик необоснованно указывает в Актах на наличие недостатков в работах, тогда как указанные работы находятся в стадии выполнения и не предъявлялись к указанному моменту к принятию.

Все указанные акты, якобы, составлены заказчиком в трехмесячный период: 25 октября, 10 ноября и 07 декабря 2023 года, в то время как направлены были Подрядчику единовременно лишь 07 декабря 2023 г. письмом исх. № 5082.

Таким образом, отсутствует признак систематичного (неоднократного) нарушения обязательств, предусмотренного 11.4.3. Контракта, поскольку о выявленных недостатках Подрядчик проинформирован единожды 07 декабря 2023 года.

В случае действительного неоднократного нарушения обязательств по качеству выполняемых работ, Заказчик обязан был в соответствии с разделом 9 Контракта начислить неустойку, однако до принятия Решения об одностороннем отказе ООО «СтройРесурс» не привлекалось к ответственности за нарушение условий Контракта.

При этом, получив от Заказчика замечания к качеству выполняемых работ, Генподрядчик пригласил Заказчика для их осмотра и составления рекламационного акта, однако по прошествию 3-х дней получил Уведомление о расторжении Контракта в нарушение условий данного Контракта о порядке фиксации выявленных недостатков.

Указанные действия Заказчика с очевидностью свидетельствуют о недобросовестном исполнении Заказчиком контрактных обязательств, злоупотреблении правом и нарушении требований п. 6.4., 6.5. Контракта, пункт 2 ст. 748 Гражданского кодекса РФ.

Более того, учитывая, что с момента составления Заказчиком акта № 1 до момента извещения о нем Подрядчика прошло 43 дня, а с момента составления Акта № 2 до момента извещения Подрядчика - прошло 37 дней, очевидно, что Заказчик не преследовал цель обеспечения качества работ, лишая Подрядчика возможности своевременно произвести осмотр и устранение недостатков. При указанных обстоятельствах Заказчик теряет право ссылаться на обнаруженные им недостатки, в силу пункта 2 ст. 748 ГК РФ.

Учитывая характер заявленных недостатков, следует вывод, что они не являются существенными и неустранимыми, особенно принимая во внимание масштабы строительства Объекта общей площадью 26 313,48 м2. Данные недостатки могут быть устранена в короткий срок и не препятствуют общему производству работ.

В обоснование приведенных в Актах недостатков Заказчик ссылается на Заключение ООО «РЦСК» и ФГБУ «Росгосэкспертиза».

Однако Подрядчик также как при составлении Актов в его отсутствие, не извещался и не привлекался Заказчиком к участию в проведении обследования данными организациями в рамках экспертизы. В ответ на запрос Подрядчика о предоставлении информации об объеме и предмете проведения экспертизы, Заказчик в письме исх. № 4686 от 14.11.2023 г. ответил отказом, указав что данная экспертиза являются внутренней процедурой в рамках осуществления контроля за ходом выполнения работ.

На основании вышеизложенного следует, что Заказчиком нарушены следующие положения:

1) Условия пунктов 6.4. и 6.5. Контракта, которые предусматривают обязательное уведомление Подрядчика и составление совместного Рекламационного акта в случае выявления недостатков Заказчиком;

2) Пункт 2 ст. 748 Гражданского кодекса РФ, согласно которому Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

3) Положения пунктов 1 и 4 ст. 720 Гражданского кодекса РФ, согласно которым Заказчик обязан немедленно либо в разумные сроки заявить о недостатках, выявленных в ходе либо после приемки работ;

4) Положения пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса РФ, согласно которому при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Таким образом, принимая во внимание, что заказчиком не соблюдён порядок фиксации и устранения недостатков, предусмотренный контрактом, не представлено достоверных и допустимых доказательств систематического нарушения подрядчиком требований к качеству производимых работ либо наличия существенных недостатков, учитывая переписку и действия сторон при исполнении контрактных обязательств, следует сделать вывод о том, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не отвечает требованиям законности и обоснованности.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на исковое заявления, являются несостоятельными, поскольку не соответствуют нормам права, подлежащим применению при рассмотрении настоящего спора и фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Заказчик заявил о наличии недостатков в работах, которые ранее принял без замечаний и оплатил, что исключает правомерность обжалуемого расторжения на основании пункта 11.4.3 Контракта.

Заказчик обосновал расторжение Контракта, ссылаясь на наличие недостатков, отраженных им в Актах фиксации недостатков № 1 от 25 октября 2023 г., № 2 от 10 ноября 2023 г., № 3 от 07 декабря 2023 г.

Однако работы, отраженные в актах фиксации недостатков № 1 и № 3, ранее приняты и оплачены Заказчиком на основании подписанных им Актов выполненных работ по форме № КС-2 без замечаний по качеству, а именно в следующих актах:

- Акт выполненных работ по форме КС-2 № 46 от 05.12.2019 г.;

- Акт выполненных работ по форме КС-2 № 214 от 04.09.2020 г.

- Акт выполненных работ по форме КС-2 № 359 от 28.04.2021 г.;

- Акт выполненных работ по форме КС-2 № 402 от 12.05.2021 г.

- Акт выполненных работ по форме КС-2 № 275 от 23.10.2020 г.

- Акт выполненных работ по форме КС-2 № 313 от 11.12.2020 г.;

- Акт выполненных работ по форме КС-2 № 323 от 18.12.2020 г.

- Акт выполненных работ по форме КС-2 № 380 от 28.04.2021 г.;

- Акт приемки законченного строительством Объекта сети газораспределения (газопотребления) от 14.01.2021 г.

В случае ненадлежащего выполнения работ Генподрядчиком, результаты данных работ не были бы приняты Заказчиком без замечаний и оплачены.

Следует обратить внимание, что наличие части дефектов действительно установлена, а именно: трещина керамической плиты блока «Г», однако данные дефекты возникли вследствие эксплуатации результата работ, т.е. механического воздействия, а не их ненадлежащего выполнения. Между тем, в соответствии с условиями Контракта установление характера дефектов, обнаруженных или возникших после принятия результата работ, осуществляется в порядке исполнения гарантийных обязательств в соответствии с пунктами 8.1.2, 8.4., 8.5, 8.9 Контракта.

Так, в соответствии с п. 8.1.2 Контракта подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков (недоделок и дефектов) выявленных при приемке Работ и в период гарантийного срока использования результатов Работ и их эксплуатации в составе Объекта.

Согласно п. 8.4 Контракта, при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков в результатах Работ Заказчик должен заявить о них Подрядчику, направив соответствующее письменное уведомление. В течение 5 (пять) дней после получения уведомления об обнаруженных недостатках в результатах Работ Подрядчик обязан совместно с Заказчиком составить Рекламационный акт, в котором Стороны фиксируют обнаруженные недостатки (п. 8.5 Контракта).

В случае, если обнаруженные Заказчиком недостатки в Работе, указанные в Рекламационном акте, не будут устранены Подрядчиком в установленный срок, Заказчик вправе для устранения указанных в Рекламационном акте недостатков привлечь другую строительную организацию и потребовать от Подрядчика возмещения понесенных на оплату таких работ расходов и других убытков (пункт 8.5 Контракта).

Однако указанные условия Контракта не были исполнены заказчиком, подрядчик не был уведомлен о необходимости исполнения гарантийных обязательств, не приглашался для составления совместного рекламационного акта, вместо этого был уведомлен со стороны заказчика о расторжении контракта на 2-й рабочий день после выявления дефекта.

Таким образом, ФКП «Росгосцирк» допустило нарушение условий Контракта, положений Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ 44 и положений главы 37 ГК РФ, поскольку применяемые к правоотношениям нормы не предусматривают возможность расторжения Контракта в связи с неисполнением гарантийных обязательств.

Следовательно, расторжение Заказчиком контракта на основании пункта 11.4.3 является незаконным и необоснованным, поскольку данное основание предусмотрено для случаев систематического нарушения Генподрядчиком обязательств по качеству выполняемых работ, тогда как Заказчик в обоснование обжалуемого расторжения указал на недостатки эксплуатационного характера в работах, которые выполнены в надлежащем качестве, поскольку приняты и оплачены Заказчиком.

Заказчик не преследовал цель исполнять контракт и содействовать подрядчику в исполнении им контракта, о чем свидетельствует нарушение им пунктов 6.4, 6.5. Контракта, выраженное в оформлении актов фиксации недостатков в одностороннем порядке, без приглашения подрядчика на осмотр объекта.

Как оказалось в дальнейшем, акты фиксации недостатков № 2 и № 3 заказчик основывал на документах: «экспертном заключении» ООО «РЦСК» № 23-ЭЗ-01 от 24.11.2023 и Акте проверки ФГУП «Росгосэкспертиза», однако данные документы также оформлялись в отсутствие подрядчика, более того, направлены подрядчику лишь после момента расторжения Контракта. Заказчик предоставил указанные документы подрядчику только после расторжения контракта - письмом исх. № 5099 от 11.12.2023, тем самым заведомо лишая возможности их исследования и устранения недостатков в случае их подтверждения.

Учитывая изложенное, в целях исследования Объекта на предмет наличия заявленных замечаний в односторонних актах заказчика и в представленных после расторжения контракта документах ООО «РЦСК» и ФГУП «Росгосэкспертиза», была назначена и проведена 19 декабря 2023 года при участии представителей заказчика и подрядчика строительно-техническая экспертиза ООО «Академия экспертизы».

По результатам проведенного исследования представлено Заключение эксперта ООО «Академия экспертизы» ФИО7 № 05-12/2023 от 30.01.2024 г., согласно которому сделаны выводы по поставленным вопросам:

Вывод по вопросу № 1: Недостатки, приведенные в Акте фиксации недостатков выполненных работ № 1 от 25 октября 2023 г., не подтверждены, отсутствуют на момент исследования.

Предъявленное ФКП «Росгосцирк» замечание затрагивает работы, которые не входят в предмет контракта, проектно-сметную документацию, не выполнялись подрядчиком. Часть замечаний касается незавершенных работ, ввиду чего является несостоятельной.

Вывод по вопросу № 2: Недостатки, приведенные в Акте ФКП «Росгосцирк» № 2 от 10 ноября 2023 г. и Акте проверки качества предъявленных работ ФГУП «Росгосэкспертиза» от 27.10.2023 г. на момент исследования отсутствуют, не установлены, поскольку не конкретизировано, в чем заключаются замечания, не указаны конкретные участки, блоки, оси, помещения здания Объекта, состоящего из 5 блоков, с заявленными недостатками, ввиду чего невозможно их идентифицировать на Объекте. Предъявленные замечания не соотнесены с выполненными работами ООО «СтройРесурс» и подписанными актами выполненных работ.

Вывод по вопросу № 3: Недостатки, приведенные в Акте № 3 от 07.12.2023 г. фиксации недостатков выполненных работ, составленном ФКП «Росгосцирк», и Экспертном заключению ООО «РЦСК» № 23-ЭЗ-01 от 24.11.2023 г., отсутствуют, опровергаются подписанной заказчиком, организацией строительного контроля исполнительной документацией, сертификатами и паспортами качества на смонтированное оборудование, протоколом проверки МЧС России, а также результатами проведенных в рамках экспертизы замеров. Часть замечаний обусловлена эксплуатационными процессами, касается гарантийных обязательств по качественно выполненным и принятым заказчиком работам, не является следствием некачественно выполненной работы.

Кроме того, доводы, свидетельствующие о несостоятельности проведенного исследования компанией ООО «РЦСК», приведены в Рецензии ООО «Академия экспертизы» от 26.12.2023 г., согласно которой исследование и формирование выводов проведено ООО «РЦСК» с грубейшими нарушениями.

Таким образом, информация о выявленных недостатках опровергается по результатам экспертного исследования, проведенного привлеченного специалиста с участием всех сторон - заказчика и подрядчика. Имеется часть замечаний к уже выполненным и принятым работам в 2019 - 2021 годах, которые носят характер эксплуатационных дефектов и подлежит устранению в рамках гарантийных обязательств, что не может являться основанием для расторжения контракта.

Заказчик не доказал наличия существенного характера во вменяемых им недостатках, что исключает правомерность одностороннего отказа от исполнения Контракта:

Вопреки правовой позиции ФАС РФ, выраженной в письме № ИА/18794/19 от 12.03.2019 года, представленное Заказчиком заключение внесудебной экспертизы не содержит сведений о существенном характере нарушений, более того, проведено без участия Генподрядчика.

Само допущение якобы наличия большей части вменяемых подрядчику недостатков опровергается Заключением строительно-технической экспертизы ООО «Академия экспертизы» № 05-12/2023 от 30.01.2024 г., проведенной 19 декабря 2023 г. на Объекте экспертом с участием Заказчика и Подрядчика. Относительно подтвержденных дефектов установлено, что они возникли в результате эксплуатации качественно выполненного подрядчиком и принятого заказчиком в 2019 - 2021 годах результата работ, являются несущественными и устранимыми в рамках исполнения гарантийных обязательств подрядчиком.

В письме ФАС России № ИА/18794/19 от 12.03.2019 года разъяснено что положениями частей 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено право заказчика на расторжение контракта в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации. При этом принятие решения допускается исключительно в связи с существенным нарушением условий контракта. Документами, подтверждающими обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, являются, например, заключения экспертизы, акты приемки товаров (работ, услуг), составленные с участием поставщика (подрядчика, исполнителя), товаросопроводительные документы, решения/предписания контролирующих органов власти, претензионная переписка и другие документы, фиксирующие факты неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

Как указано в ч. 10 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. При этом следует учитывать, что в таком случае решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 11 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если, это было предусмотрено контрактом. В силу части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Следовательно, Законом о контрактной системе установлено право заказчика на расторжение контракта в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации. При этом принятие решения допускается исключительно при ненадлежащем исполнении сторонами своих обязательств и существенном нарушении условий договора.

Тот факт, что спорные работы ранее были приняты и оплачены Заказчиком подтверждает надлежащее исполнение Контракта со стороны Генподрядчика. При этом следует принять во внимание, что вменяемые Заказчиком недостатки в подтвержденной части являются следствием эксплуатации и механического воздействия на результат качественно выполненной работы, носит локальный характер, являются несущественными и устранимыми, что совокупно с очевидностью свидетельствует о незначительности описанных недостатков. Тем самым, последствия расторжения Контракта несоразмерны характеру предъявленных Заказчиком претензий по наличию дефектов.

Следует отметить, что информация о поставщиках, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включается в Реестр недобросовестных поставщиков (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-288292/2019 от 25.05.2020 г.)

Однако ответчику было отказано в требовании о включении истца в Реестр недобросовестных поставщиков (Решение ФАС России № ГЗРНП125 от 12.01.2024 г).

На основании вышеописанного следует, что односторонний отказ от исполнения государственного (муниципального) контракта возможен лишь при наличии нарушений обязательств по контракту со стороны контрагента, поскольку из системного толкования положений статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что односторонний отказ от исполнения контракта не может быть произвольным, а возможен только в случае нарушения подрядчиком условий контракта. В силу части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе названный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Признание за заказчиками права на немотивированный отказ от исполнения государственных контрактов, заключенных по итогам проведения торгов, открывает возможность для злоупотреблений со стороны недобросовестных заказчиков, поскольку такие действия фактически дезавуируют положения Закона о контрактной системе в части определения лиц, с которыми заключаются государственные контракты (Постановление АС СЗО от 17.02.2017 по делу N А13- 4566/2016).

В рассматриваемом случае устанавливается несоответствие вменяемых нарушений Генподрядчика критерию существенности, необходимого для расторжения договора. Критерий существенности нарушения подразумевает учет самого характера нарушения, его последствий и соразмерности расторжения в качестве реакции на такое нарушение, а в настоящем случае очевидна такая несоразмерность.

Заказчик при расторжении контракта допустил злоупотребление правом и действовал недобросовестно в нарушение п. 4 ст. 450.1 ГК РФ, ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с п. п. 4 ст. 450.1 ГК РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно абз. 5 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 г. Москва «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (абз. 4 п. 1 вышеуказанного Постановления).

Согласно ст. 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (п. 4). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2).

О недобросовестном поведении ФКП «Росгосцирк» свидетельствуют следующие обстоятельства:

1) Как ранее указано, Заказчик в обоснование расторжения Контракта в связи с систематичным (два и более случаев) выполнением работ с ненадлежащим качеством (п. 11.4.3 Контракта) представил Акты фиксации недостатков от 25 октября, 10 ноября и 07 декабря 2023 года. Однако все указанные акты направлены единовременно (7 декабря 2023 г.), то есть акты от 25.10.2023 г. и 10.11.20023 г. не направлялись ранее в адрес ООО «СтройРесурс», следовательно, данные документы не могут свидетельствовать о систематичности (неоднократности) вменяемых нарушений, поскольку претензии по качеству работ предъявлены заказчиком единожды.

Важно принять во внимание, что ФКП «Росгосцирк» передало указанные Акты о недостатках в адрес ООО «СтройРесурс» 07.12.2023 г. (четверг), а по прошествии одного рабочего дня - 11.12.2023 г. (в понедельник) заявил об одностороннем отказе, что само по себе свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны Заказчика. Тем самым, ФКП «Росгосцирк» в нарушение условий Контракта и положений главы 37 ГК РФ не предоставил ООО «СтройРесурс» срок для устранения выявленных недостатков.

Также после получения от заказчика письма исх. № 5082 от 07.12.2023 г. ООО «СтройРесурс» письмом № 2542 от 08.12.2023 г. просило Заказчика конкретизировать месторасположение дефектов в целях их устранения в установленный 10-дневный срок, а также предоставить упоминаемые заказчиком материалы исследований компанией ООО «РЦСК», поскольку из представленных Актов о фиксации недостатков указанные сведения не устанавливаются, а подтверждающие материалы исследования не были приложены к актам. ФКП «Росгосцирк» уклонилось от оказания содействия и предоставления документов, и только после расторжения контракта заказчик согласился провести совместный осмотр объекта и предоставил «экспертное заключение» ООО «РЦСК» письмом исх. № 5099 от 11.12.2023 г.

При этом, в ходе осмотра объекта представителя заказчика уклонились от оформления двустороннего рекламационного акта, а также не смогли пояснить и конкретизировать, где именно на объекте были обнаружены недостатки, приведенные в акте ФКП «Росгосцирк» № 2 от 10.11.2023 г.

Описанное свидетельствует о том, что ФКП «Росгосцирк» проявило незаинтересованность в достижении конечного результата заключенного Контракта, а также о дезавуировании положений Закона о контрактной системе и положений главы 37 ГК РФ.

2) Как следует из Решения ФКП «Росгосцирк» от 11.12.2023 г. о расторжении контракта и приложенных к нему документов Акт проверки качества работ ФГУП «Росгосэкспертиза» оформлен 27 октября 2023 года, в то же время данный акт был предоставлен подрядчику лишь после расторжения контракта - письмом ФКП «Росгосцирк» № 5099 от 11.12.2023 г., что с очевидностью свидетельствует о заведомом препятствовании со стороны заказчика в исполнении подрядчиком контрактных обязательств - по своевременному ознакомлению с предъявляемыми заказчиком замечаниями, их рекламации и устранению.

3) Аналогично, положенное в основание для расторжения контракта выполненное по заданию заказчика «экспертное заключение» ООО «РЦСК» шифр: 23-ЭЗ-01 оформлено 24.11.2023 г. При этом в адрес подрядчика данное экспертное заключение представлено заказчиком письмом ФКП «Росгосцирк» исх. № 5099 от 11.12.2023 г. то есть уже после расторжения контракта.

Таким образом, очевидно, что применение Заказчиком пункта 11.4.3. контракта, подразумевающего систематическое невыполнение работ подрядчиком с должным качеством, является явным злоупотреблением со стороны заказчика, поскольку все вменяемые подрядчику недостатки и материалы по их исследованию предоставлены уже после расторжения контракта, ввиду чего на момент расторжения контракта не могло быть признака систематического неисполнения обязательств подрядчиком, равно как не имелось документально подтвержденных дефектов, которые систематично не устранялись подрядчиком.

4) После того, как на основании поручения Заказчика, оформленного Доп. соглашением № 31 от 29.11.2022 г. к Контракту, подрядчик успешно прошел в 2023 году государственную экспертизу достоверности определения новой стоимости строительства Объекта в размере 2,5 млрд руб. с учетом произошедшего за период 2022-2023 года возрастания стоимости строительных материалов и оборудования, ООО «СтройРесурс» в соответствии с требованиям законодательства инициировало подписание дополнительного соглашения к Контракту об изменении его цены на основании полученного положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 58-1-1-2-047941-2023 от 16.08.2023 г., а также предъявило к приемке выполненные работы по данной актуализированной цене на сумму 104 млн. руб. (письма ООО «СтройРесурс» исх. № 2062 от 03.09.2023, № 2070 от 04.09.2023, № 2071 от 05.09.2023, № 2072 от 06.09.2023, № 2100 от 12.09.2023, № 2101 от 13.09.2023, № 2176 от 27.09.2023, № 2178 от 27.09.2023, № 2109 от 14.09.2023, № 2145 от 20.09.2023, № 2555 от 13.12.2023, № 2568 от 18.12.2023, № 2598 от 28.12.2023, 2628 от 16.01.2024, № 2697 от 07.02.2024).

Финансирование увеличения стоимости строительства также было уже предусмотрено федеральным бюджетом (Решение Минкультуры РФ № 1028-01.1-64@-ВО от 27.01.2023 г.). Кроме того, Заказчиком было дополнительно предоставлено гарантийное письмо № 1777 от 26.04.2023 г., которым ФКП «Росгосцирк» гарантировало после получения положительного заключения государственной экспертизы подписать дополнительное соглашение к Контракту об установлении новой стоимости строительства объекта и корректировки процента погашения авансового платежа.

Между тем, после исполнения вышеуказанных обязательств подрядчиком, заказчик нарушил условия Доп. соглашения № 31 от 29.11.2022 г. к Контракту, а также гарантии, представленные письмом заказчика № 1777 от 26.04.2023 г.

Так, ФКП «Росгосцирк» отказало в корректировке цены контракта, а также приемке и оплате работ, мотивировав это тем, что изменение стоимости является якобы правом, а не обязанностью заказчика, и в данный момент заказчик не желает воспользоваться данным правом (письма ФКП «Росгосцирк» исх. № 4140 и № 4142 от 06.10.2023 г.).

Более того, позднее заказчик сообщил, что приемка и оплата работ будут произведены только по решению суда, тем самым полностью прекратив исполнения обязательств (письма ФКП Росгосцирк № 154 от 19.01.2024, № 650 от 20.02.2024), что само по себе является злоупотреблением правом.

Из указанного следует очевидное недобросовестное и не последовательное поведение заказчика, препятствующее исполнению контракта подрядчиком.

5) Кроме того, недобросовестное поведение заказчика, выраженное в неисполнении обязательств по оплате выполненных работ по Объекту подтверждено принятым Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2024 г. по делу № А40-238953/2023, которым установлено, что ФКП «Росгосцирк» необоснованно уклоняется от оплаты выполненных работ, с предприятия взыскано в пользу ООО «СтройРесурс» 19 119 219,18 руб. задолженности, 1 911 921,92 руб. неустойки.

Также, принято Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2024 г. по делу № А40- 208812/2023, которым ФКП «Росгосцирк» отказано во взыскании средств в размере 33 млн. руб. с ООО «СтройРесурс», заявленные требования предприятия признаны необоснованными. В указанном решении судом установлено, что ФКП «Росгосцирк» ненадлежащим образом исполняются функции Заказчика по контракту. В свою очередь, в действиях ООО «СтройРесурс» каких-либо нарушений не установлено.

6) В ходе исполнения контракта Заказчик не только блокировал приемку и оплату работ, но и сам процесс их выполнения, уклоняясь от исполнения встречных контрактных обязательств по выдаче необходимой документации, по разрешению возникающих вопросов, входящих в компетенцию заказчика, и созданию нормальных условий для производства работ. Так, ввиду бездействия и уклонения от исполнения заказчиком обязательств подрядчик вынужден был официально приостанавливать выполнение работ по Объекту:

- Письмом ООО «СтройРесурс» исх. № 2257 от 13.10.2023 г. Заказчик уведомлен о приостановке отделочных работ в 153-х помещениях объекта, в связи с тем, что более 4-х месяцев ФКП «Росгосцирк» не предоставляет колористические решения (дизайн- проект) и необходимую документацию для выполнения отделки помещений. До настоящего момента указанные обязательства так и не исполнены (Письма ООО «СтройРесурс» исх. № 1756 от 25.05.2023, исх. № 1890 от 03.07.2023, исх. № 2100 от 12.09.2023, исх. № 2149 от 21.09.2023, исх. № 2173 от 26.09.2023, № 2529 от 06.12.2023).

- Письмом ООО «СтройРесурс» исх. № 2326 от 25.10.2023 г. Заказчик уведомлен о приостановке всех работ по внутренней отделке помещений в связи с тем, что ФКП «Росгосцирк» не запустило отопление помещений здания цирка после наступления отрицательных температур. Письмом исх. № 2437 от 17.11.2023 г. должностные лица ФКП «Росгосцирк» предупреждении об ответственности за возможное причинение ущерба федеральному имуществу бездействием заказчика.

- Письмом ООО «СтройРесурс» исх. № 2264 от 16.10.2023 г. заказчик уведомлен о приостановке работ по благоустройству в связи с обнаружением не предусмотренных проектом городских кабельных трасс под высоким напряжением, залегающих на территории объекта, препятствующих выполнению работ. Для определения вариантов разрешения данной ситуации ООО «СтройРесрус» привлекло экспертную организацию и государственную лабораторию, которые провели выемку грунта и выполнили экспертные исследования. Подрядчик из собственных средств оплатил расходы на данные мероприятия. Исходя из полученных результатов, письмом исх. 2549 от 08.12.2023 г. ООО «СтройРесурс» представило заказчику на согласование порядок дальнейшего выполнения и возобновления работ. Однако данные действия подрядчика также не побудили Заказчика к исполнению контрактных обязательств, никакого решения о порядке выполнения работ заказчиком принято не было.

7) Недобросовестность поведения Заказчика также проявляется в том, что в основание расторжения контракта, помимо вышеописанных вопиющих случаев выявления эксплуатационных дефектов, заказчик вменяет подрядчику отсутствующие дефекты, например якобы некачественное выполнение работ по огнебиозащите (пункт 8 одностороннего акта ФКП «Росгосцирк» № 2 от 10.11.2023 г.), в то время как данные работы проверены МЧС России и подтверждены Протоколом № 201-10 от 21.09.2021 г.

Также заказчиком вменяются подрядчику недостатки работы по возведению лестничных маршей, которые выполнялись иным Генподрядчиком в рамках ранее заключенного государственного контракта по данному объекту, тем самым описанные работы не входят в проектную документацию и не относятся к предмету контракта (пункт 2.2., 2.4. одностороннего акта ФКП «Росгосцирк» № 3 от 07.12.2023 г.).

В односторонне составленном Акте фиксации ФКП «Росгосцирк» № 2 от 10.11.2023 г. недостатки вовсе не соотнесены с актами выполненных работ подрядчиком и до настоящего момента заказчиком не разъяснены локализации предъявляемых дефектов.

Указанные обстоятельства с очевидностью свидетельствую о том, что недобросовестное поведение заказчика явилось инструментом для достижения цели немотивированного расторжения контракта и препятствованию его исполнению.

На основании вышеизложенного следует, что в соответствии со ст. 450.1 и ст. 763 ГК РФ, ФКП «Росгосцирк», ранее приняв исполнение по Контракту, подтвердил тем самым факт добросовестного исполнения ООО «СтройРесурс» обязательств по Контракту в отношении спорных работ, тогда как собственные действия Заказчика с очевидностью свидетельствуют о его недобросовестности.

Совокупностью представленных обязательств подтверждается, что заказчиком не преследовалась цель исполнять контрактные обязательства по приемке, оплате работ, фиксации в установленном порядке замечаний и предоставления срока на их устранения. Вместо этого, в нарушение пунктов 6.4., 6.5. Контракта Заказчиком было формально заявлено замечание по выполняемым работам 07 декабря 2023 г. (в четверг), а уже 11 декабря 2023 года (в понедельник) на основании данного замечания был расторгнут контракт. Не было представлено ни сроков для устранения замечания, ни претензии по данному факту. Заявленные замечания не носят систематический характер неисполнения и не являются существенными недостатками.

Решением Федеральной антимонопольной службы России № ГЗРНП12 от 12.01.2024 г. исследованы обстоятельства того, что акты фиксации недостатков были направлены подрядчику единожды только 07 декабря 2023 года, и дополнительно подтверждено, что подрядчиком принимались надлежащие меры по исполнению контракта, в связи с чем заказчику было отказано во включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, у ответчика не имелось оснований, предусмотренных ч. 9 ст. 95 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 8 контракта, для отказа от договора.

На основании вышеизложенного суд удовлетворяет заявленные исковые требования о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Государственная пошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 65, 75, 110, 167, 170, 171, 180, 181, 259 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайства ФКП "РОСГОСЦИРК" (ОГРН 

<

***>) об истребовании дополнительных доказательств по делу отказать.

В удовлетворении ходатайства ФКП "РОСГОСЦИРК" (ОГРН 

<

***>) о назначении и проведении по делу судебной экспертизы отказать.

Признать недействительным решение ФКП "РОСГОСЦИРК" (ОГРН 

<

***>) № б/н от 11.12.2023г. об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта № 753-01-40/10-14/1-ГП-П от 08.11.2018г.

Взыскать с ФКП "РОСГОСЦИРК" (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО "СТРОЙРЕСУРС" (ОГРН 

<

***>) 6 000руб. – государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Московского округа путем подачи жалобы, через арбитражный суд, принявший решение.

Исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

 

Судья:                                                                                                 О.В. Лихачева