Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-140324/22-139-1093

г. Москва

17 ноября 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2022 г.

Полный текст решения изготовлен 17 ноября 2022 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по заявлению Публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" (660017, Красноярский край, Красноярск город, Дубровинского улица, дом 43, корпус 1, ОГРН: 1042401810494, Дата присвоения ОГРН: 26.12.2004, ИНН: 2460066195)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) Закрытое акционерное общество "Диджитал Дизайн" (199155, город Санкт-Петербург, Одоевского улица, 28, лит. А, пом. 13-Н, ИНН: 7803009412); 2) Акционерное общество "Российский аукционный дом" (190000, город Санкт-Петербург, Гривцова переулок, дом 5, литера В, ИНН: 7838430413)

о признании недействительным решение от 27.05.2022 №223ФЗ-217/22, 

о признании недействительными пункты 1-6 предписания от 27.05.2022 №223ФЗ-217/22

при участии: от заявителя  – Федоренко И.С., дов. №9010 от 22.03.2022; от ответчика – Шарпатых Р.О., дов. №МШ/11784/22 от 16.02.2022; от третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро"  (далее по тексту – заявитель, общество ) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным решения от 27.05.2022 №223ФЗ-217/22, о признании недействительными пункты 1-6 предписания от 27.05.2022 №223ФЗ-217/22.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на заявление, в котором он просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явились.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд, выслушав позицию заявителя и ответчика, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО «Диджитал Дизайн» на действия ПАО «РусГидро» при проведении конкурса на право заключения договора на создание информационной системы формирования консолидированной инвестиционной программы Группы РусГидро (ИС КИПР) и управления Производственной Программой для нужд Группы РусГидро (ИС УПП) на единой информационной платформе (лот № 1/446-ДИТ-2022-ИА).

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 27.05.2022 № 223ФЗ-217/22 признать жалобу обоснованной, а действия ПАО «РусГидро» нарушающими часть 6 статьи 3. пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ПАО «РусГидро» предписано пересмотреть заявки участников с учетом выводов антимонопольного органа, изложенных в указанном решении (предписание от 27.05.2022 № 223ФЗ-217/22).

Заявитель не согласившись с указанным решением и предписанием в части пунктов 1-6. 

Заявитель в обоснование требований ссылается, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, нарушают его права и законные интересы как заказчика, возлагают на него обязанность совершения действий, которые фактически не основаны на законодательстве Российской Федерации, противоречат экономическим интересам общества и могут повлечь существенное увеличение затрат заказчика в связи с ненадлежащей проверкой в рамках закупочной процедуры участников, с которыми в дальнейшем может быть заключен договор, причинение заказчику значительных убытков.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией ответчика и исходит из следующего. 

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. 

При этом частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее – Положение о закупке). 

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Закона о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее – Извещение), конкурсной документацией (далее – Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 09.02.2022. 2. Начальная (максимальная) цена договора – 213 333 330 рублей без НДС. 3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе – 22.03.2022. 4. На участие в Конкурсе подано 7 заявок. 5. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе – 25.04.2022. 6. По результатам рассмотрения заявок соответствующими требованиям Документации признаны 3 заявки участников закупки. 7. Дата подведения итогов – 26.04.2022. 8. По результатам подведения итогов победителем признан участник с идентификационным номером заявки № 60692 с предложением о цене договора в размере 212 459 600 рублей без НДС.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. 

Из жалобы следовала, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Общества, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отклонении заявки Общества.  

Комиссией ФАС России было установлено, что жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. 

В соответствии с протоколом от 05.05.2022 № 3/ВП заявка Общества не допущена к участию в Конкурсе на основании подпунктов а, б пункта 4.9.6 Документации в связи с несоответствием заявки Общества требованиям Документации. 

Подпунктами а, б пункта 4.9.6 Документации установлены основания для отклонения заявок участников закупки, в том числе в связи с несоответствием заявки участника закупки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям Документации о закупке, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов, а также в связи с несоответствием участников требованиям Документации о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки. 

В соответствии с пунктом 1 раздела 7.1 приложения № 1 «Технические требования» к Документации (далее – Технические требования) «участник должен обладать достаточным для исполнения договора опытом исполнения соответствующих проектов, в том числе: a) Наличие опыта выполнения работ по созданию (развитию, модернизации) информационных систем и/или автоматизированных систем и/или порталов (сайтов) за последние 5 (пять) лет, при этом учитываются только выполненные участником договоры (с учетом правопреемственности), причем Участником должны быть исполнены обязательства в общем совокупном объеме не менее 40% от начальной (максимальной) цены договора за последние 5 (пять) лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в настоящей закупочной процедуре; b) Наличие у Участника не менее 1 (одного) исполненного договора по созданию (развитию, модернизации, настройке и адаптации) автоматизированных систем по управлению проектами за последние 5 лет, выполненного на базе программного обеспечения, входящего в реестр отечественного программного обеспечения (https://reestr.digital.gov.ru/).

Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки сведений о ранее выполненных договорах по форме «Справка об опыте участника», приведенной в Документации о закупке, с обязательным представлением (приложением к заявке) копий договоров/контрактов/соглашений и актов сдачи-приемки выполненных работ/оказанных услуг. Представленный договор/контракт/соглашение в отсутствие актов сдачи-приемки по нему (в отношении всех этапов исполнения обязательств), или подтверждающий часть или выполнение иных работ/услуг Заказчиком не оцениваются и не являются подтверждением совокупного опыта Участника. Сведения не позволяющие явно/однозначно определить опыт Участника не оцениваются».

На заседании Комиссии ФАС России представители Общества представили материалы и сообщили, что с целью подтверждения соответствия  требованиям, установленным подпунктом b пункта 1 раздела 7.1 Технических требований, в составе заявки Общество представлено 4 договора, свидетельствующих о наличии у Общества опыта выполнения работ по внедрению, адаптации, развитию и модернизации систем управления проектами, в связи с чем Заказчиком неправомерно принято решение об отклонении заявки Общества.

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представили материалы и пояснили, что с целью подтверждения   требований, установленных подпунктом b пункта 1 раздела 7.1 Технических требований, участникам Конкурса необходимо иметь опыт по созданию нового продукта либо развитию, модернизации, настройке и адаптации продукта, созданного участником, в результате которого заказчику передается автоматизированная система управления проектами.

Вместе с тем, по мнению представителей Заказчика, представленные Обществом договоры не свидетельствуют о наличии опыта по созданию (развитию, модернизации, настройке и адаптации) автоматизированных систем по управлению проектами за последние 5 лет, выполненных на базе программного обеспечения, входящего в реестр отечественного программного обеспечения (https://reestr.digital.gov.ru/), ввиду несоответствия предметов вышеуказанных договоров требованиям, установленным подпунктом b пункта 1 раздела 7.1 Технических требований, в связи с чем заявка Общества отклонена Заказчиком.

Суд соглашается с доводом ответчика, что требование о наличии не менее 1 (одного) исполненного договора, подтверждающего опыт по созданию (развитию, модернизации, настройке и адаптации) автоматизированных систем по управлению проектами за последние 5 лет, не свидетельствует о необходимости предоставления участниками закупки исполненных договоров по развитию, модернизации, настройке и адаптации продукта, созданного исключительно участником, в результате которого заказчику передается автоматизированная система управления проектами.

При этом представителем Заказчика не представлено доказательств, подтверждающих несоответствие вышеуказанных договоров, представленных Обществом в составе заявки, квалификационным требованиям.

Также, вывод ответчика о том, что отсутствие у участника закупки опыта выполнения работ по предмету закупки, а также документов, подтверждающих наличие такого опыта, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, что, как следствие, ограничивает количество участников закупки, обоснован.

Учитывая изложенное, действия заявителя, установившего к участникам Конкурса вышеуказанное требование, и, как следствие, отклонившего заявки участников, ограничивают количество участников Конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт  соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении заявленных требований отказано, судебные расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                             Е.А. Ваганова