Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-44565/2020

Дело № А40-59882/20

г. Москва

30 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ООО «Торговый дом «Русская теплоизоляционная компания»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 по делу № А40-59882/20

по заявлению ООО «Торговый дом «Русская теплоизоляционная компания» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к 1.АО «Атомэнергоремонт» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

2.АО «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

третье лицо: ООО «Флагман Инжиниринг»,

об оспаривании действий,

при участии:

от заявителя:

Гейне А.О. по дов. от 18.05.2020;

от заинтересованных лиц:

1.ФИО3 по дов. от 27.05.2020; 2.Григорьянц Д.А. по дов. от 07.10.2019;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Торговый дом «Русская теплоизоляционная компания» (далее– заявитель, ООО «ТД «РТК») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий АО «Атомэнергоремонт» в лице «Калининатомэнергоремонт» - филиала АО «Атомэнергоремонт» (далее также - заказчик, АО «Атомэнергоремонт») и АО «Концерн Росэнергоатом» (далее также - организатор закупки), совместно – заинтересованные лица, по возобновлению закупки и о признании недействительной возобновленной закупки № 32008875926, с требованиями:

1. Признать действия заинтересованных лиц по возобновлению закупки № 32008875926 незаконными.

2. Признать протокол закупочной комиссии организатора закупки № 1/32008875926 от 12.03.2020 недействительным и аннулировать его результаты.

3. Признать протокол закупочной комиссии организатора закупки № 2/32008875926 от 17.03.2020 недействительным и аннулировать его результаты.

4. Признать возобновленную закупку № 32008875926 недействительной.

5. Признать договор, заключенный АО «Атомэнергоремонт» и ООО «Флагман инжиниринг» по итогам возобновленной закупки № 32008875926, недействительным с применением последствий двусторонней реституции.

Решением суда от 10.07.2020 заявление ООО «ТД «РТК» оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ООО «ТД «РТК»и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзывах на апелляционную жалобу заинтересованные лица с доводами апелляционной жалобы не согласились, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители заинтересованных лиц поддержали обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru, закупка № 32008875926 от 13.02.2019), на официальном сайте Госкорпорации «Росатом» (www.zakupki.rosatom.ru, закупка № 200213/0513/136), на (ЭТП) АО «Электронные торговые системы» (https://www.etp-ets.ru, закупка № 32008875926) опубликованы извещение и документация о проведении одноэтапного конкурса в электронной форме, участниками которого являются только субъекты малого и среднего предпринимательства, без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку теплоизоляционных материалов для тепловых сетей с начальной (максимальной) ценой 56 016 113,57 рублей с НДС.

Закупка проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке организаций атомной отрасли) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ЕОСЗ), утвержденным решением наблюдательного совета Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (в редакции от 09.10.2019 № 121).

Извещением о проведении закупки предусмотрено, что организатором закупки является АО «Концерн Росэнергоатом», а АО «Атомэнергоремонт» в лице «Калининатомэнергоремонт» - филиала АО «Атомэнергоремонт» является заказчиком закупки.

Согласно протоколу очного заседания комиссии организатора закупки (далее - комиссия) по рассмотрению первых частей заявок открытого конкурса на право заключения договора на поставку теплоизоляционных материалов для тепловых сетей от 12.03.2020 № 1/32008875926 принято решение допустить единственного участника к дальнейшему участию в конкурсе.

В соответствии с протоколом очного заседания Комиссии по рассмотрению вторых частей заявок открытого конкурса на право заключения договора на поставку теплоизоляционных материалов для тепловых сетей от 17.03.2020 № 2/32008875926 Комиссией принято решение признать вторую часть заявки участника ООО «Флагман инжиниринг» соответствующей требованиям конкурсной документации.

Протоколом очного заседания комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведению итогов открытого конкурса от 19.03.2020 № 3/32008875926 установлено, что по результатам рассмотрения заявок только один участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям конкурсной документации, конкурс Организатором закупки признан несостоявшимся. Договор с единственным участником закупки ООО «Флагман инжиниринг» не заключен.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ законность ненормативного правового акта проверяется судом на момент его принятия.

В силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта. С учетом необходимости соблюдения принципа стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений, на законность ненормативного акта уполномоченного органа не могут влиять обстоятельства, о которых орган не располагал на момент вынесения соответствующего акта. Ненормативный акт не может быть признан недействительным на основании документов и сведений, не положенных в его основу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пунктам 2 и 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки. В случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотреноусловиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Частью 5 ст. 5.2.1 ЕОСЗ также предусмотрено, что при указании в требованиях к продукции товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования изготовителя указываются слова «или аналог» («или эквивалент») с указанием параметров определения соответствия аналогов (эквивалента), кроме следующих случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарныезнаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Данное решение принимается заказчиком, иобоснование такого решения указывается в закупочной документации с описанием используемых товаров и мотивированных причин несовместимости;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам иоборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаковобслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, местапроисхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотреноусловиями международных договоров Российской Федерации или условиямидоговоров заказчиков, в целях исполнения ими обязательств позаключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностраннымиюридическими лицами.

Разделом 1 Технического задания (Том 2 конкурсной документации) установлено, что Техническое задание разработано в рамках исполнения договора от 11.07.2018 № 10520/59/31 /6103-Д, заключенного между АО «Атомэнергоремонт» и АО «Концерн Росэнергоатом», поставка аналога не допускается в соответствии с п. «г» ч. 5 ст. 5.2.1 ЕОСЗ.

Договор от 11.07.2018 № 10520/59/31/6103-Д (имеется в материалах электронного дела, приложение № 8 к отзыву АО «Атомэнергоремонт» от 23.06.2020) заключен по результатам закупочной процедуры № 180424/1065/131 (ГПЗ 10520/59) на «Право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по 2-му этапу замены изношенной тепловой изоляции трубопроводов тепловых сетей и технологического оборудования на современное высокоэффективное теплоизоляционное покрытие филиала АО «Концерн Росэнергоатом» - Калининская АЭС». В Приложении № 2 (Смета (структура цены) вышеуказанного договора в перечне необходимых к использованию при выполнении работ наименований товаров и материалов указан конкретный теплоизоляционный материал «К-Flex» производителя ООО «К-ФЛЕКС».

Апелляционный суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, приходит к выводу, что оценка Арбитражным судом города Москвы специфических ограничений по виду и производителю предмета закупки, указанных в договоре от 11.07.2018, обоснована, поскольку указанный договор имеется в материалах электронного дела. 

Таким образом, требования к предмету закупки были заранее раскрыты организатором закупки и известны потенциальным участникам закупки из технического задания конкурсной документации.

Для проведения оспариваемой закупки имеются специфические ограничения по виду и производителю предмета закупки, которые определены договором от 11.07.2018 № 10520/59/31/6103-Д, заключенным между АО «Атомэнергоремонт» и АО «Концерн Росэнергоатом», в связи с чем описание предмета закупки подпадает под исключительный случай, предусмотренный подпунктом «г» п. 3 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках и пунктом «г» ч. 5 ст. 5.2.1 ЕОСЗ.

Выбор конкретного производителя теплоизоляционных материалов, являющихся предметом закупки, обусловлен производственной необходимостью соблюдения требований заключенного договора и является правомерным, так как неисполнение указанного требования Заказчиком приведет к нарушению Заказчиком заключенного договора и может привести к применению в отношении Заказчика санкций за неисполнение договора от 11.07.2018 № 10520/59/31/6103-Д.

Следовательно, указание в разделе 1 Технического задания (Тома 2 конкурсной документации) на товарный знак «К-Flex» конкретного производителя ООО «К-ФЛЕКС» без указания на возможность замены его эквивалентом обусловлено спецификой использования предмета закупки в деятельности Заказчика в рамках исполнения заключенного ранее договора от 11.07.2018 № 10520/59/31/6103-Д, отвечает его потребностям, направлено в итоге на эффективное расходование средств, в связи с чем, вопреки доводам Истца, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных поставщиков предмета закупки.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что со стороны заинтересованных лиц отсутствуют нарушения п. 1 ч. 1 ст. 1, п. 2 ч. 1, п. 2, 3 ч. 3, ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках в части описания предмета закупки, и, соответственно, отсутствуют нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции в части не обеспечения конкуренции между участниками закупки № 32008875926.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя, что действия заинтересованных лиц по возобновлению закупки незаконны. 

17.02.2020 заявителем в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области подана жалоба на документацию закупки № 32008875926.

В тот же день информация о поступлении вышеуказанной жалобы размещена на официальном сайте (www.zakupki.rosatom.ru), процедура закупки приостановлена.

Уведомлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области о поступлении жалобы и о приостановлении процедуры закупки от 20.02.2020 № 05-6/2-18-798 предусмотрено, что настоящее уведомление в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции является требованием о приостановлении закупки в части заключения договора с победителем закупки.

Частью 11 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (далее - уведомление).

Согласно части 18 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

26.02.2020 вышеуказанная жалоба заявителя рассмотрена УФАС по Тверской области по существу, принято решение по делу № 05-6/2-18-2020 о признании жалобы обоснованной (№ 05-6/1-18-991 от 02.03.2020), на основании которого выдано предписание по делу № 05-6/2-18-2020 (№ 05-6/2-18-992 от 02.03.2020). Заказчик не согласился с указанными решением и предписанием УФАС по Тверской области и 11.03.2020 подал в Арбитражный суд Тверской области заявление № 31/7/2020-Иск о признании их незаконными. Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2020 по делу № А66-3376/2020 признаны недействительным решение УФАС Тверской области от 26.02.2020 и предписание от 26.02.2020 по делу № 05-6/2-18-2020 от 26.02.2020.

Таким образом, учитывая, что заявление о возобновлении проведения открытого конкурса было опубликовано на официальном сайте 04.03.2020, то есть после рассмотрения УФАС по Тверской области жалобы по существу (26.02.2020), в действиях заинтересованных лиц по возобновлению закупки нарушений Закона о защите конкуренции не имеется, а требование заявителя о признании действий заинтересованных лиц по возобновлению закупки № 32008875926 незаконными, не подлежит удовлетворению.

Кроме того, часть 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции указывает, что в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Учитывая изложенное, при принятии к рассмотрению жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции полномочия антимонопольного органа ограничиваются возможностью приостановления закупки только в части заключения договора.

Пункт 18 раздела 1 приложения 12 к ЕОСЗ предусматривает, что при приостановке процедуры закупки до окончания срока подачи заявок участник вправе направить запросы по даче разъяснений положений извещения о проведении закупки и/или документации, подать заявку до окончания срока подачи заявок.

Следовательно, подача заявок участниками закупки в период приостановления также не является нарушением порядка проведения закупки.

Таким образом, в действиях заинтересованных лиц по проведению возобновленной закупки нарушений Закона о защите конкуренции не имеется, а требования заявителя о признании протокола закупочной комиссии организатора закупки № 1/32008875926 от 12.03.2020 недействительным и аннулировании его результатов, а также о признании протокола закупочной комиссии организатора закупки № 2/32008875926 от 17.03.2020 недействительным и аннулировании его результатов не подлежат удовлетворению.

Довод заявителя, что заинтересованным лицами допущены нарушения ст. 36 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции правомерно отклонил по следующим основаниям.

Статьей 36 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Согласно ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Таким образом, со стороны заинтересованных лиц отсутствуют нарушения ст. 36 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 449 Гражданского Кодекса РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

По смыслу указанной статьи Гражданского Кодекса РФ лицо, обращающееся в суд с заявлением о признании торгов недействительными, должно обосновать свой интерес в оспаривании торгов (пункт 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 N 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»). Помимо этого реализация права на оспаривание торгов должна повлечь восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Истец не является лицом, участвовавшим в оспариваемой закупке либо подававшим заявку на участие в ней, истцу не было отказано в допуске к участию в закупке № 32008875926, также при проведении процедуры закупки со стороны заинтересованных лиц не было совершено никаких иных действий, нарушающих права заявителя, в том числе право участвовать в оспариваемой закупке.

Кроме того, согласно протоколу очного заседания комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведению итогов открытого конкурса от 19.03.2020 № 3/32008875926 по результатам рассмотрения заявок только один участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям конкурсной документации, конкурс Организатором закупки признан несостоявшимся. Договор с единственным участником закупки ООО «Флагман инжиниринг» не заключен.

Таким образом, признание закупки № 32008875926 недействительной не приведет к изменению правового положения заявителя, заявитель не приобретет каких-либо прав. При этом право заявителя участвовать в повторной процедуре закупки (в случае принятия заказчиком в соответствии со своими потребностями решения о ее проведении) ничем не ограничено и не зависит от признания либо не признания процедуры закупки недействительной.

Учитывая, что конкурс организатором закупки признан несостоявшимся, а договор с единственным участником закупки ООО «Флагман инжиниринг» не заключен, требование заявителя о признании договора, заключенного АО «Атомэнергоремонт» и ООО «Флагман инжиниринг» по итогам возобновленной закупки № 32008875926, недействительным с применением последствий двусторонней реституции, не подлежит удовлетворению.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренных по делу действий и актов недействительными в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные обществом в суде первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 по делу № А40-59882/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.