ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-8657/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2020г. (резолютивная часть от 26.11.2020г.) по делу № А40-8657/20  

по иску Государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Московский городской университет управления Правительства Москвы имени Ю. М. Лужкова». (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «КРЕДО» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) третьи лица: 1) ООО «Рукзол-полимер»; 2)ООО производственно-техническое предприятие «Лига-3» о взыскании,

и по встречному исковому заявлению о взыскании, 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 12.03.2020, ФИО3 по доверенности от 21.09.2020,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 01.07.2020, ФИО5 по доверенности от 20.10.2019,

от третьего лица 1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

Государственное автономное образовательное учреждение высшего образования «Московский городской университет управления Правительства Москвы имени Ю. М. Лужкова» (заказчик) предъявило ООО «Кредо» (подрядчик) иск о взыскании по Контракту от 04.07.2019г. № 380 возмещения убытков в размере 488 268,68 руб., неустойки (штрафа) в размере 1 677 391,30 руб.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании по Контракту от 04.07.2019г. № 380 основного долга в размере 2 335 555,02 руб. и начисленных на задолженность процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 505,83 руб. за период с 07.12.2019 по 31.01.2020г. и далее с 01.02.2020 по дату фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 26.11.2020г., изготовленным в полном объеме 03.12.2020г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично. 

Суд взыскал с Общества с ограниченной ответственностью "КРЕДО" в пользу Государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Московский городской университет управления Правительства Москвы имени Ю. М. Лужкова» неустойку (штраф) в размере 45 000 руб., убытки в размере 488 268,68 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 13 665 руб. 

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. 

Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. 

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные  жалобы. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявители требования и доводы своих жалоб поддержали, неявившиеся третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 8 л.д. 57). 

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что условиями заключенного между Государственным автономным образовательным учреждением высшего образования «Московский городской университет управления Правительства Москвы имени Ю. М. Лужкова» (заказчик) и ООО «Кредо» (подрядчик) заключен Контракт от 04.07.2019г. № 380 на выполнение работ по капитальному ремонту полов 1-ого этажа здания МГУУ Правительства Москвы, расположенного по адресу: 

<

...>.

Цена Контракта согласована равной 6 451 505,02руб.

Заказчик, полагая, что подрядчиком допущено 9 фактов нарушений обязательств по Контракту, имеющих стоимостное выражение, в связи с чем заказчик заявил требование о взыскании с подрядчика штрафной неустойки, предусмотренной п. 7.2. Контракта, из расчета 129 030,10руб. за 1 нарушение или 1 677 391,30 руб. за 13 нарушений.

20 августа 2019 года истцом на основании статьи 450.1, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 8.1.1.2, 8.1.1.3, 8.1.1.4 Договора было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Договора. Указанное решение вместе с уведомлением от 20 августа 2019 г. № 552-68/70-29 получено ответчиком 20 августа 2019 года. Таким образом, 20 августа 2019 года Договор был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от его исполнения. 

В соответствии с пунктом 7.1 статьи 7 Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных Договором, Заказчик и Подрядчик несут ответственность в соответствии с Типовым положением о закупке товаров, работ, услуг и иным законодательством Российской Федерации. Пунктом 7.2 статьи 7 Договора предусмотрено, что размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены Договора, или в случае, если Договором предусмотрены этапы исполнения Договора, как процент этапа исполнения Договора. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, заключенным по результатам определения Подрядчика в соответствии с Типовым положением о закупке товаров, работ, услуг, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 2 (два) процента цены Договора в случае, если цена Договора составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей (включительно). 

Штраф за один факт допущенного ответчиком нарушения обязательств по Договору составляет 129 030 рублей 10 копеек, согласно расчету. 

Согласно пункту 5.4.1 статьи 5 Договора Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение № 1 к Договору). При этом приложением к Техническому заданию является «Проектно-сметная документация по капитальному ремонту полов 1 этажа здания МГУУ Правительства Москвы. Архитектурные решения 87/3853» (далее - проектно-сметная документация). 

Как пояснил истец по первоначальному иску, в ходе исполнения Договора Подрядчиком были допущены следующие нарушения его условий: 

Согласно пунктам 3.2.11 и 3.5 Технического задания строительный мусор собирается в контейнеры не более 8 м3 и вывозится по мере накопления с одновременной установкой пустого контейнера, хранение строительных отходов на прилегающей территории не допускается. Уборка рабочей зоны, погрузка и вывоз отходов производится в соответствии с проектом производства работ (ППР) по мере необходимости, не допускается хранение строительного мусора вне контейнеров. Согласно пункту 5.4.7.2 статьи 5 Договора Подрядчик обязан содержать рабочую площадку и прилегающие участки свободными от отходов, накапливаемых в результате выполнения работ, и обеспечивать их своевременную уборку. 

В нарушение указанных требований Технического задания 05 августа 2019 года Подрядчиком производилось складирование строительного мусора на прилегающей территории и его хранение вне контейнеров, о чем Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 05 августа 2019 г. № 91 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 (сто двадцать девять тысяч тридцать) рублей 10 копеек: 129 030,10 рублей * 1 факт нарушения. 

Согласно проектно-сметной документации по видам скрытых работ Подрядчик производит, с участием представителя Заказчика, составление актов освидетельствования скрытых работ. Никакие подлежащие закрытию работы не должны закрываться без составления соответствующего акта. Демонтажные работы относятся к работам, подлежащим освидетельствованию актами скрытых работ. 

В нарушение указанных требований проектно-сметной документации Подрядчик приступил к устройству стяжки пола без освидетельствования демонтажных работ и без составления с участием представителя Заказчика соответствующего акта освидетельствования скрытых работ, о чем Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 05 августа 2019 г. № 91. В ходе последующих проверок установлено, что Подрядчик указанное нарушение не устранил. 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 (сто двадцать девять тысяч тридцать) рублей 10 копеек: 129 030,10 рублей * 1 факт нарушения. 

В соответствии с пунктом 5.4.11 статьи 5 Договора Подрядчик обязан вести журнал производства работ. 

В нарушение указанного требования журнал производства работ Подрядчиком не велся, о чем Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 05 августа 2019 г. № 91. В ходе последующих проверок установлено, что Подрядчик указанное нарушение не устранил. 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 рублей 10 копеек: 129 030,10 рублей * 1 факт нарушения. 

В соответствии с пунктами 3.2.8 и 3.2.9 Технического задания в состав работ входит укрытие дверей, поверхностей стен, витражей, ограждений, стационарных предметов мебели от механических повреждений, загрязнений, пыли до начала ремонтных работ; защита точек подключения технического оборудования, существующих коммуникаций и оборудования от механических повреждений и загрязнений, защита от пыли видеокамер, датчиков, извещателей, светильников и пр. 

В нарушение указанного требования: Подрядчик не произвел укрытие дверей, поверхностей стен, витражей, ограждений, стационарных предметов мебели от механических повреждений, загрязнений, пыли до начала ремонтных работ, не произвел защиту точек подключения технического оборудования, существующих коммуникаций и оборудования от механических повреждений и загрязнений в помещениях комбината питания (горячий цех, холодный цех и коридор). В результате допущенного нарушения помещения и оборудование комбината питания были загрязнены строительной пылью. Строительная пыль появилась в результате того, что Подрядчик не закрыл зону комбината питания материалом, предотвращающим попадание пыли в помещения. По данному факту Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 07 августа 2019 г. № 9Д. 

Подрядчик не произвел укрытие поверхностей стен, предметов стационарной мебели помещения буфетной зоны от механических повреждений, загрязнений, пыли до начала ремонтных работ, не произвел защиту точек подключения технического оборудования, существующих коммуникаций и оборудования от механических повреждений и загрязнений в помещении буфетной зоны. Строительная пыль появилась в результате того что, Подрядчик не закрыл буфетную зону материалом, предотвращающим попадание пыли на мебель и оборудование буфетной зоны. В результате допущенного нарушения условий Договора повреждена буфетная тумба (залита водой), вследствие чего полки и стенки тумбы пришли в негодность, имеются глубокие царапины на акриловой столешнице и тумбе. По данному факту Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 1Д августа 2019 г. № 95. В ходе последующей проверки установлено, что Подрядчик указанное нарушение не устранил. 

Подрядчик не произвел укрытие поверхностей стен, витражей, пола от механических повреждений и загрязнений до начала ремонтных работ в аудитории № 102 на 1-м этаже здания. В результате допущенного нарушения напольное покрытие аудитории № 102 на площади 68,4 кв.м. пришло в негодное состояние (поврежден линолеум); нарушена окраска стены в объеме 1 кв.м. По данному факту Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 16 августа 2019 г. № 103. В ходе последующей проверки установлено, что Подрядчик указанное нарушение не устранил. 

Подрядчик не произвел укрытие дверей от механических повреждений до начала ремонтных работ. В результате допущенного нарушения повреждена дверь, ведущая на эвакуационный выход № 10, 1-ого этажа здания. По данному факту Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 05 августа 2019 г. № 89. 

Размер штрафа за указанные нарушения условий Договора составляет 516 120 рублей 40 копеек: 129 030,10 рублей * 4 факта нарушения. 

В соответствии с пунктами 5.2 и 5.3 Технического задания Подрядчик за счет своих средств обязан, в соответствии с установленными нормами, обеспечивать своевременную выдачу специальной одежды, специальной обуви и других средств индивидуальной защиты, а также смывающих и (или) обезвреживающих средств, прошедших обязательную сертификацию или декларирование соответствия в соответствии с актом, указанным в пункте 7.9 Технического задания. Подрядчик должен контролировать состояние условий труда на рабочих местах, соблюдение правил безопасности и охраны труда, правильность применения работниками средств индивидуальной и коллективной защиты в соответствии с требованиями актов, указанных в пунктах 7.2, 7.8, 7.9 Технического задания. 

В нарушение указанного требования Подрядчик не обеспечивал своих работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты, о чем Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 08 июля 2019 г. № 1. В ходе последующих проверок установлено, что Подрядчик указанное нарушение не устранил. 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 рублей 10 копеек: 129 030,10 рублей * 1 факт нарушения. 

Пунктом 5.4 Технического задания предусмотрено, что Подрядчик обязан допускать к работам только тех работников, которые прошли инструктаж по правилам безопасности и охране труда в соответствии со спецификой своей деятельности, стажировку и проверку знаний, согласно пунктам 7.10 и 7.11 Технического задания. 

В нарушение указанного требования Подрядчик не проводил со своими работниками противопожарные инструктажи на рабочем месте, инструктажи по охране труда на рабочем месте с регистрацией в соответствующих журналах, о чем Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 08 июля 2019 г. № 1. В ходе последующих проверок установлено, что Подрядчик указанное нарушение не устранил. 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 рублей 10 копеек: 129 030,10 рублей * 1 факт нарушения. 

Согласно пунктам 2.10, 5.6 Технического задания Подрядчик обязан обеспечить соблюдение специалистами правил действующего внутреннего распорядка, пропускного и внутриобъектового режимов, внутренних положений и инструкций Заказчика. Выполнение работ не должно препятствовать или создавать неудобства в работе сотрудников Заказчика или представлять угрозу жизни и здоровью людей, а также представлять угрозу возникновения пожара и чрезвычайных ситуаций. 

В нарушение указанного требования 10 и 11 июля 2019 года Подрядчик не обеспечил соблюдение своими работниками требований пропускного и внутриобъектового режима Заказчика. Двое работников Подрядчика в указанный период времени неоднократно нарушали требования пропускного и внутриобъектового режимов Заказчика, что выражалось в самовольном открывании двери эвакуационного выхода № 10 здания и пользовании указанным выходом без уведомления сотрудников охраны. Требования сотрудников охраны о прекращении данных нарушений указанными работниками Подрядчика игнорировались. По данному факту в адрес Подрядчика направлялось письмо от 11 июля 2019 г. № 469-68/70-29, в ответ на которое Подрядчик сообщил о признании данного нарушения (письмо Подрядчика от 17 июля 2019 г. № 47. 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 рублей 10 копеек: 129 030,10 рублей * 1 факт нарушения. 

В соответствии с пунктом 2.3 Технического задания Подрядчик обязан обеспечить необходимое количество специалистов для выполнения всех видов и объемов работ, предусмотренных Техническим заданием в соответствии с требованиями актов, указанных в разделе 7 Технического задания. 

В нарушение указанного требования Подрядчик не обеспечивал объект необходимым количеством работников, что не позволяло вести работы с надлежащим темпом и привело к значительному отставанию от ежедневного графика производства работ, составленного в соответствии с пунктом 2.8 Технического задания и согласованного Заказчиком и Подрядчиком. Заказчиком с участием Подрядчика неоднократно составлялись акты простоя от 26 июля 2019 г. (направлен Подрядчику письмом от 29 июля 2019 г. № 512-71/70-29), от 30 июля 2019 г. и от 02 августа 2019 г. (направлены Подрядчику письмом от 06 августа 2019 г. № 528-68/70-29), от 12 августа 2019 г. (вручен представителю Подрядчика нарочно). Кроме того, несоблюдение Подрядчиком ежедневного графика производства работ зафиксировано в комиссионных актах, составленных с участием представителя Подрядчика, от 19 июля 2019 г. № 81, от 07 августа 2019 г. № 93. 

Письмами от 06 августа 2019 г. № 527-68/70-29 (приложение 22) (вручено представителю Подрядчика нарочно и направлено по адресу электронной почты, указанному в Договоре (приложение 23)) и от 07 августа 2019 г. № 532-78/70-29 (приложение 24)) (вручено представителю Подрядчика нарочно и направлено по адресу электронной почты, указанному в Договоре (приложение 25)) Заказчик обращался к Подрядчику с просьбой устранить отставание от ежедневного графика производства работ. Однако Подрядчик не устранил нарушение требований пункта 2.3 Технического задания. 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 (сто двадцать девять тысяч тридцать) рублей 10 копеек: 129 030,10 рублей * 1 факт нарушения. 

Согласно проектно-сметной документации при демонтаже необходимо учесть и защитить техническое оборудование, расположенное в полу, лючки и существующие коммуникации, расположенные в засыпке основания пола. Не менее чем за 24 часа до начала работ необходимо на место вызвать представителей Заказчика: они подтверждают возможность беспрепятственного выполнения работ или ставят особые условия, необходимые для сохранности находящихся вблизи коммуникаций. 

В нарушение указанных требований 05 июля 2019 года Подрядчик приступил к выполнению демонтажных работ с использованием не согласованного Заказчиком инструмента (дисковой фрезы) и на участке, который также не был согласован Заказчиком. В результате допущенного нарушения были повреждены кабельные трассы электропитания здания. По данному факту Заказчиком с участием Подрядчика и заинтересованных лиц, участвовавших в ликвидации последствий аварии, был составлен комиссионный акт от 06 июля 2019 г. № 71. 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 (сто двадцать девять тысяч тридцать) рублей 10 копеек: 129 030,10 рублей * 1 факт нарушения. 

09 августа 2019 года инженером строительного контроля ООО «Строительная экспертиза и технадзор» представителю Подрядчика под роспись были выданы замечания по качеству выполняемых работ с требованием устранить выявленные недостатки работ (устройство стяжки на неподготовленное железобетонное основание, трещины в теле стяжки, пустоты и раковины, применение материалов, не соответствующих условиям Договора, отсутствие документов, подтверждающих качество укладываемого материала стяжки, нагрузка на монолитные участки стяжки, не набравшие прочность, и другие). Однако по состоянию на 16 августа 2019 года указанные недостатки Подрядчиком устранены не были, о чем Заказчиком с участием представителя Подрядчика был составлен комиссионный акт от 16 августа 2019 г. № 102. В ходе последующей проверки установлено, что Подрядчик указанные нарушения устранил лишь частично. 

Таким образом, Подрядчик проводил работы с нарушением технологии проведения работ, предусмотренной условиями Договора, в том числе Техническим заданием и проектно-сметной документацией, и с применением не соответствующих условиям Договора материалов. 

Согласно пункту 5.4.7 статьи 5 Договора Подрядчик обязан выполнить работы своими силами и/или силами третьих лиц, из своих материалов и обеспечить надлежащее качество выполняемых работ в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, строительными нормами и правилами, также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным законодательством Российской Федерации, в полном соответствии со сметной документацией. 

Размер штрафа за указанное нарушение условий Договора составляет 129 030 рублей 10 копеек: 129 030,10 рубля * 1 факт нарушения. 

Таким образом, как указал истец по первоначальному иску, ответчиком было допущено 13 фактов нарушений на общую сумму 1 677 391 рубль 30 копеек (129 030,10 рублей * 13 фактов нарушений). 

29 августа 2019 года истцом в адрес ООО «КРЕДО» было направлено требование от 29 августа 2019 г. № 575-71/70-29 (далее - Требование) об уплате неустойки в размере 1 677 391 рубль 30 копеек в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты получения Требования по указанным в Требовании реквизитам. Направление указанного Требования подтверждается квитанцией от 29 августа 2019 г. От получения указанного Требования ответчик уклонился, однако в соответствии со статьей 1651 Гражданского кодекса Российской Федерации оно считается доставленным. Согласно отчету об отслеживании отправления с сайта «Почты России» (приложение 30) Требование ожидало получения ответчиком по 30 сентября 2019 года. Таким образом, срок уплаты штрафа по Договору истек 15 октября 2019 года. 

22 октября 2019 года истцом в адрес ООО «КРЕДО» была направлена претензия от 18 октября 2019 г. № 724-71/70-29 (далее - Претензия 1) с повторным требованием об уплате неустойки в размере 1 677 391 рубль 30 копеек в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты получения Претензии 1 по указанным в Претензии 1 реквизитам. Направление Претензии 1 подтверждается квитанцией от 22 октября 2019 г. От получения Претензии 1 ответчик уклонился, однако в соответствии со статьей 1651 Гражданского кодекса Российской Федерации Претензия 1 считается доставленной. 

Согласно отчету об отслеживании отправления с сайта «Почты России» Претензия 1 ожидала получения ответчиком по 30 ноября 2019 года. Таким образом, срок исполнения требований Претензии 1 истек 16 декабря 2019 года (с учетом переноса дня окончания срока, приходящегося на нерабочий день, на ближайший следующий за ним рабочий день в соответствие со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно пункту 11.3.1 статьи 11 Договора оставление претензии без ответа в установленный срок 15 (пятнадцать) календарных дней со дня получения претензии) означает признание требований претензии. 

Как указывает истец, денежные средства в счет уплаты неустойки (штрафа) по Договору Заказчику от Подрядчика не поступали. 

Таким образом, по мнению истца по первоначальному иску с ООО «КРЕДО» подлежит взысканию неустойка (штраф) в размере 1 677 391 рубль 30 копеек. 

Кроме того, в рамках первоначального иска, истцом также заявлены требования о взыскании убытков в порядке ст.ст. 15, 393 ГК РФ по следующим основаниям. 

Как пояснил истец по первоначальному иску, в результате нарушения Подрядчиком своих обязательств по Договору Заказчик понес расходы, которые согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации являются убытками (реальным ущербом) Заказчика. 

Расходы на устранение аварийной ситуации на объекте, возникшей в ночь с 05 июля на 06 июля 2019 года в связи с выполнением Подрядчиком работ с применением не согласованного Заказчиком демонтажного оборудования и на не согласованном Заказчиком участке работы. По данному факту Инженерно-технической комиссией истца с участием представителей ответчика, технадзора, ООО ПТП «Лига-3» и ООО ЧОП «Амулет» был составлен Акт от 06 июля 2019 г. № 71. 

Подрядчик меры к устранению аварийной ситуации не принимал, соответствующих затрат не нес. 

06 июля 2019 года также был составлен комиссионный Акт обследования системы электроснабжения здания, в котором были зафиксированы повреждения оборудования на объекте, вызванные аварией. 

Устранение аварийной ситуации проводилось силами ООО ПТП «Лига-3», в том числе с привлечением сторонних организаций (электролаборатории), на основании заключенных с Заказчиком следующих договоров: 

- Договор от 08 июля 2019 г. № 12-Р на выполнение работ по восстановлению кабельных трасс 0,Д кВ на объекте, по результатам исполнения которого подписан Акт о Приемке выполненных работ от 10 июля 2019 г. № 1 и произведена оплата на основании платежного поручения от 24 сентября 2019 г. № 5424 в сумме 99 443 (девяносто девять тысяч четыреста сорок три) рубля 11 копеек; 

- Договор от 08 июля 2019 г. № 13-Р на выполнение работ по замене электрооборудования для проведения аварийно-восстановительных работ кабельных трасс 0,4 кВ на объекте, по результатам исполнения которого подписан Акт о приемке выполненных работ от 10 июля 2019 г. № 1 и произведена оплата на основании платежного поручения от 24 сентября 2019 г. № 5423 в сумме 21 338 (двадцать одна тысяча триста тридцать восемь) рублей 16 копеек; 

- Договор от 08 июля 2019 г. № 1 Д-Р на выполнение комплекса испытаний и измерений по обследованию электролабораторией кабельных трасс 0,4 кВ после проведения аварийно-восстановительных работ на объекте, по результатам исполнения которого подписан Акт от 10 июля 2019 г. № 76 и произведена оплата на основании платежного поручения от 09 октября 2019 г. № 5894 в сумме 99 085 (девяносто девять тысяч восемьдесят пять) рублей 09 копеек. 

Таким образом, Заказчик в результате ненадлежащего исполнения Договора Подрядчиком понес расходы на устранение аварийной ситуации в общей сумме 219 866 рублей 36 копеек (99 443,11+21 338,16+99 085,09=219 866,36). 

Согласно пунктам 5.4.8, 6.5 Договора Подрядчик обязан возмещать вред, причиненный имуществу (оборудованию) на объекте Заказчика. Согласно Акту от 06 июля 2019 г. № 71, подписанному представителем Подрядчика, ООО «КРЕДО» надлежит возместить убытки Заказчика, связанные с возникшей аварийной ситуацией. 

В связи с допущенными Подрядчиком нарушениями условий Договора, в результате которых возникла указанная аварийная ситуация на объекте, Заказчик направил в адрес Подрядчика Требование об уплате неустойки (штрафа) в размере 129 030 рублей 10 копеек по основаниям, изложенным в пункте 1.9 настоящего искового заявления. 

Таким образом, по мнению истца по первоначальному иску, убытки последнего подлежат возмещению в сумме, превышающей размер неустойки (штрафа), предусмотренного Требованием, то есть в размере 90 836 рублей 26 копеек (219 866,36-129 030,10=90 836,26). 

20 ноября 2019 года истцом в адрес ООО «КРЕДО» была направлена претензия от 18 ноября 2019 г. № 813-71/70-29 (далее - Претензия 2) с требованием о возмещении убытков, вызванных устранением аварийной ситуации на объекте, в размере 90 836 рублей 26 копеек в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты получения Претензии 2 по указанным в Претензии 2 реквизитам. Направление Претензии 2 подтверждается квитанцией от 20 ноября 2019 г. От получения Претензии 2 ответчик уклонился, однако в соответствии со статьей 1651 Гражданского кодекса Российской Федерации Претензия 2 считается доставленной. Согласно отчету об отслеживании отправления с сайта «Почты России» Претензия 2 ожидала получения ответчиком по 2Д декабря 2019 года. Таким образом, срок возмещения убытков по Претензии 2 истек 09 января 2020 года (с учетом переноса дня окончания срока, приходящегося на нерабочий день, на ближайший следующий за ним рабочий день в соответствие со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Расходы на устройство временного полимерного окрасочного паропроницаемого покрытия полов 1-го этажа объекта, что позволило использовать этаж в деятельности Заказчика до зимних каникул обучающихся Заказчика. 

С учетом технологии выполнения работ после расторжения Договора (20 августа 2019 года) их завершение силами иных подрядных организаций к началу учебного года 01 сентября 2019 года было невозможным по вине Подрядчика, допустившего существенное отставание от графика производства работ. Выполнение ремонтных работ на объекте при нахождении на нем обучающихся Заказчика не допускается в соответствии с санитарно-эпидемиологическими требованиями. В частности, согласно пункту 4.32 СанПиН 2.4.2.2821 -10 «Санитарно-эпидемиологические требования к условиям и организации обучения в общеобразовательных учреждениях» не допускается проведение всех видов ремонтных работ в присутствии обучающихся. 

Как указал истец по первоначальному иску, невозможность использования в деятельности Университета 1-го этажа здания, используемого с учетом его планировки не только в образовательной деятельности Университета, но и при проведении значимых мероприятий, повлекла бы за собой риск невыполнения государственного задания Университета, существенные убытки (в том числе упущенную выгоду в связи с неполучением арендной платы по договорам аренды расположенного на 1-м этаже здания нежилого помещения (столовой и буфета) и находящегося в нем оборудования более 600 000 рублей 00 копеек), а также репутационные риски. 

Как указал истец, в целях минимизации убытков Заказчика, связанных с невозможностью использования 1-го этажа здания в том состоянии, в которое он был приведен Подрядчиком, Заказчик принял решение о покрытии полов 1-го этажа временным полимерным окрасочным паропроницаемым покрытием, что позволило использовать 1-й этаж здания в деятельности Заказчика до зимних каникул обучающихся Заказчика и заключения Заказчиком договора с иной подрядной организацией на выполнение работ, предусмотренных Договором, но не выполненных Подрядчиком, а также соблюсти технологию выполнения работ. Указанное покрытие подлежит удалению перед устройством наливных полов. 

Устройство временного полимерного окрасочного паропроницаемого покрытия полов 1-го этажа здания Договором не предусмотрено. В целях выполнения данного вида работ Заказчиком был заключен Договор от 17 сентября 2019 г. № Д89, по результатам исполнения которого подписан Акт сдачи-приемки выполненных работ от 18 сентября 2019 г. и произведена оплата на основании платежного поручения от 19 сентября 2019 г. № 5373 в сумме 397 432 (триста девяносто семь тысяч четыреста тридцать два) рубля 42 копейки. 

Таким образом, Заказчик в результате нарушения условий Договора Подрядчиком и в целях минимизации своих убытков понес расходы на выполнение работ, не предусмотренных Договором (устройство временного полимерного окрасочного паропроницаемого покрытия полов 1-го этажа здания) в общей сумме 397 432 рубля 42 копейки. 

20 ноября 2019 года истцом в адрес ООО «КРЕДО» была направлена претензия от 18 ноября 2019 г. № 814-71/70-29 (далее - Претензия 3) с требованием возмещения убытков, вызванных устройством временного полимерного окрасочного паропроницаемого покрытия полов 1-го этажа здания, на общую сумму 397 432 (триста девяносто семь тысяч четыреста тридцать два) рубля 42 копейки в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты получения Претензии 3 по указанным в Претензии 3 реквизитам. Направление указанной Претензии 3 подтверждается квитанцией от 20 ноября 2019 г. От получения Претензии 3 ответчик уклонился, однако в соответствии со статьей 1651 Гражданского кодекса Российской Федерации Претензия 3 считается доставленной. Согласно отчету об отслеживании отправления с сайта «Почты России» Претензия 3 ожидала получения ответчиком по 24 декабря 2019 года. 

Таким образом, срок возмещения убытков по Претензии 3 истек 09 января 2020 года (с учетом переноса дня окончания срока, приходящегося на нерабочий день, на ближайший следующий за ним рабочий день в соответствие со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, как указывает истец по первоначальному иску, общая сумма убытков, которые ответчик должен был возместить Заказчику сверх начисленной неустойки (штрафа), по мнению истца по первоначальному иску составляет 488 268 (четыреста восемьдесят восемь тысяч двести шестьдесят восемь) рублей 68 копеек (90 836,26+397 432,42=488 268,68) согласно расчету взыскиваемых сумм. 

На основании изложенного истец по первоначальному иску обратился в суд с требованием о взыскании убытков и договорной неустойки (штрафа). 

Ответчик по первоначальному иску указал на то, что истцом не верно произведён расчет штрафа, а также сумма заявленного ко взысканию истцом сумма штрафа не соответствует условиям договора и не применима к тем фактам, которые приводит в своих доводов истец. 

Как пояснил ответчик по первоначальному иску, размер штрафа в 129 030.10 руб. применим только к тем нарушениям (нарушениям тех обязательств), которые имеют стоимостную оценку, такие как например работы, которые подлежат оценке, (имеют стоимостное выражение в смете или договоре), по остальным нарушениям необходимо использовать п. 7.4 настоящего Договора. 

Как установлено судом, согласно п.7.4. договора от 04 июля 2019 г. № 380 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: «7.4.2. 5000 рублей, если Цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно)». 

Согласно п.2.1. договора от 04 июля 2019 г. № 380 цена Контракта составляет 6 451 505.02 рублей. Соответственно для определения размера штрафа в случае, когда каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, которое, не имеет стоимостного выражения, применимы только п.7.4.2. договора. 

Локальной сметой № 13-01-2019 (Локальный сметный расчет) предусмотрены виды работ, подлежащие выполнению по договору и имеющие стоимостное выражение. Обязательств, которые истец полагает нарушенными, указанная Локальная смета не содержит. Из чего можно сделать вывод о том, что перечисленные в иске нарушения не имеет стоимостного выражения, а потому для определения величины штрафа за их нарушение применим п. 7.4.2., поскольку иное прямо противоречит как условиям договора, так и существу обязательств сторон. 

Согласно контррасчету ответчика по первоначальному иску документально обоснованная и соответствующая условиям договора сумма штрафов имеет следующий вид: 

Итого согласно расчету ответчика по первоначальному иску суммы штрафа за 13 нарушений х 5 000.00 руб. составляет 65 000,00 руб. 

Вместе с тем, как установлено судом и указано выше штраф по правилам п. 7.4.2 Договора применяется лишь за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения. 

Кроме того, как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, материалами дела подтверждено наличие у ответчика обязанности по оплате штрафных санкций только за 9-ть фактов установленных истцом и изложенных в исковом заявлении нарушений. 

Так, по мнению суда ответчик не может быть привлечен к ответственности за следующие нарушения: 

- привлечение ответчика к ответственности за нарушение пропускного режима необоснованно, поскольку с требованиями пропускного и внутриобъектового режима заказчик сотрудников ответчика под роспись не знакомил, соответствующую встречную обязанность по договору не исполнил, доказательства обратного в деле отсутствуют; 

- привлечение ответчика к ответственности за нарушение обязательства по обеспечению необходимым количеством сотрудников и несоблюдению графика производства работ не обосновано, поскольку количество работников и соблюдение ежедневного графика работ договором/Тех. заданием не определено, соответствующая ответственность договором не предусмотрена; 

- привлечение ответчика к ответственности за нарушение обязательства по выполнению работ согласованным инструментом необоснованно, поскольку согласование применяемого инструмента договором/Тех. заданием не определено, в связи с чем соответствующая ответственность договором не установлена; 

- привлечение ответчика к ответственности за нарушение обязательства по выполнению работ согласованными материалами необоснованно, поскольку в акте от 16 авг. 2019 № 102 нет указаний на нарушение технологии производства работ и несоответствия материалов договору. Договором (п.6.3.) предусмотрена обязанность устранения недостатков, в согласованные сроки, а не гарантия того, что их вообще «не может быть. Иное противоречит существу обязательств и обычаям делового оборота в строительстве, кроме того применение указанного штрафа условиями спорного договора также не предусмотрено. 

На основании изложенного, в указанной части суд пришел к выводу, что фактически истцом по первоначальному иску объективно доказано и документально подтверждено 9-ть фактов нарушения договорных обязательств не имеющих стоимостного выражения, в связи с чем расчет в отношении договорной неустойки должен производиться в порядке п.7.4. договора, а не п. 71 как ошибочно указывает истец. 

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка. 

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. 

Доводы истца по первоначальному иску о то, что в спорном договоре не установлен перечень обязательств не имеющих стоимостного выражения судом отклоняется, поскольку фактически истцом заявлено требование взыскании штрафа не невыполнение технического задания. Вместе с тем техническое задание это документ, содержащий требования заказчика определяющий условия и порядок выполнения работ и их приемке. При этом перечень и наименование работ за выполнение, которых полагается оплата указан в локальной смете. Следовательно обязательства установленные техническим заданием не имеют стоимостного выражения. 

Таким образом, судом установлено, что Ответчиком по первоначальному иску было допущено 9 нарушений, следовательно сумма штрафа за 9 фактов нарушений составляет 45 000 руб. (9 х 5 000 руб.). 

Поскольку ответчиком по первоначальному иску ненадлежащим образом исполнены обязательства по договору, у истца возникло право на взыскание с ответчика штрафа в размере 45 000 руб. 

В отношении требований по первоначальному иску применительно к взысканию с ответчика стоимости убытков, судом установлено следующее. 

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. В силу части 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются реальный ущерб и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Пункт 1 ст. 393 ГК РФ закрепляет общую норму о взыскании вызванных нарушением гражданско-правовых обязательств убытков, которая предписывает должнику возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Таким образом, обязанность должника возместить убытки возникает: при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства; наличии и доказанности размера понесенных истцом убытков; при наличии причинно-следственной связи между правонарушением и убытками. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Если обязательство возникает из договора, то противоправным признается поведение должника, нарушающее условие договора. 

Как установлено судом и указано выше, ответчиком по первоначальному иску были допущены нарушения принятых на себя обязательств по договору. 

Как пояснил истец по первоначальному иску, в ночь с 05 июля на 06 июля 2019 года в связи с выполнением Подрядчиком работ с применением не согласованного Заказчиком демонтажного оборудования и на не согласованном Заказчиком участке работы возникла аварийная ситуация. По данному факту Инженерно-технической комиссией истца с участием представителей ответчика, технадзора, ООО ПТП «Лига-3» и ООО ЧОП «Амулет» был составлен Акт от 06 июля 2019 г. № 71, в котором были зафиксированы повреждения оборудования на объекте, вызванные аварией. 

Подрядчик меры к устранению аварийной ситуации не принимал, соответствующих затрат не нес. 

Как пояснил истец по первоначальному иску, устранение аварийной ситуации проводилось силами ООО ПТП «Лига-3», в том числе с привлечением сторонних организаций (электролаборатории), на основании заключенных с Заказчиком следующих договоров: договор от 08 июля 2019 г. № 12-Р на выполнение работ по восстановлению кабельных трасс 0,Д кВ на объекте, по результатам исполнения которого подписан Акт о Приемке выполненных работ от 10 июля 2019 г. № 1 (приложение 35) и произведена оплата на основании платежного поручения от 24 сентября 2019 г. № 5424 в сумме 99 443 (девяносто девять тысяч четыреста сорок три) рубля 11 копеек; договор от 08 июля 2019 г. № 13-Р на выполнение работ по замене электрооборудования для проведения аварийно-восстановительных работ кабельных трасс 0,4 кВ на объекте, по результатам исполнения которого подписан Акт о приемке выполненных работ от 10 июля 2019 г. № 1 (и произведена оплата на основании платежного поручения от 24 сентября 2019 г. № 5423 в сумме 21 338 (двадцать одна тысяча триста тридцать восемь) рублей 16 копеек; договор от 08 июля 2019 г. № 1 Д-Р на выполнение комплекса испытаний и измерений по обследованию электролабораторией кабельных трасс 0,4 кВ после проведения аварийно-восстановительных работ на объекте, по результатам исполнения которого подписан Акт от 10 июля 2019 г. № 76 и произведена оплата на основании платежного поручения от 09 октября 2019 г. № 5894 в сумме 99 085 (девяносто девять тысяч восемьдесят пять) рублей 09 копеек 

Таким образом, Заказчик в результате ненадлежащего исполнения Договора Подрядчиком понес расходы на устранение аварийной ситуации в общей сумме 219 866 рублей 36 копеек (99 443,11+21 338,16+99 085,09=219 866,36). 

Кроме того, как пояснил истец по первоначальному иску ввиду того, что ответчиком было допущено существенное отставание от графика производства работ завершение работ по устройству временного полимерного окрасочного паропроницаемого покрытия полов 1-го этажа объекта с учетом технологии их выполнения после расторжения Договора (20 августа 2019 года) их завершение силами иных подрядных организаций к началу учебного года 01 сентября 2019 года было невозможным. Выполнение ремонтных работ на объекте при нахождении на нем обучающихся Заказчика не допускается в соответствии с санитарно-эпидемиологическими требованиями. В частности, согласно пункту 4.32 СанПиН 2.4.2.2821 -10 «Санитарно-эпидемиологические требования к условиям и организации обучения в общеобразовательных учреждениях» не допускается проведение всех видов ремонтных работ в присутствии обучающихся. 

Невозможность использования в деятельности Университета 1-го этажа здания, используемого с учетом его планировки не только в образовательной деятельности Университета, но и при проведении значимых мероприятий, повлекла бы за собой риск невыполнения государственного задания Университета, существенные убытки (в том числе упущенную выгоду в связи с неполучением арендной платы по договорам аренды расположенного на 1-м этаже здания нежилого помещения (столовой и буфета) и находящегося в нем оборудования более 600 000 рублей 00 копеек), а также репутационные риски. В целях минимизации убытков Заказчика, связанных с невозможностью использования 1-го этажа здания в том состоянии, в которое он был приведен Подрядчиком, Заказчик принял решение о покрытии полов 1-го этажа временным полимерным окрасочным паропроницаемым покрытием, что позволило использовать 1-й этаж здания в деятельности Заказчика до зимних каникул обучающихся Заказчика и заключения Заказчиком договора с иной подрядной организацией на выполнение работ, предусмотренных Договором, но не выполненных Подрядчиком, а также соблюсти технологию выполнения работ. Указанное покрытие подлежит удалению перед устройством наливных полов. 

Устройство временного полимерного окрасочного паропроницаемого покрытия полов 1-го этажа здания Договором не предусмотрено. В целях выполнения данного вида работ Заказчиком был заключен Договор от 17 сентября 2019 г. № Д89, по результатам исполнения которого подписан Акт сдачи-приемки выполненных работ от 18 сентября 2019 г. и произведена оплата на основании платежного поручения от 19 сентября 2019 г. № 5373 в сумме 397 432 (триста девяносто семь тысяч четыреста тридцать два) рубля 42 копейки. 

Таким образом, Заказчик в результате нарушения условий Договора Подрядчиком и в целях минимизации своих убытков понес расходы на выполнение работ, не предусмотренных Договором (устройство временного полимерного окрасочного паропроницаемого покрытия полов 1-го этажа здания) в общей сумме 397 432 рубля 42 копейки. 

Ссылки ответчика по первоначальному иску на ст. 705 ГК РФ о том, что риск гибели или случайного повреждения полов на объекте лежит на истце судом отклоняются, поскольку в том числе ввиду существенного отставания ответчика от графика производства работ завершение работ истцом было принято решение о расторжении расторжения договора в одностороннем порядке, а поскольку указанные работы не были выполнены, истец был вынужден завершить работы силами иных подрядных организаций. 

Таким образом, поскольку Ответчиком по первоначальному иску не были надлежащим образом выполнены обязательства по договору, что привело к аварийной ситуации, следствием явилось причинение ущерба Истцу в размере стоимости оплаченных услуг.

Суд установил, что нарушение Подрядчиком своих обязательств привело к аварийной ситуации и выполнению работ не предусмотренных договором, в связи с чем, для устранения аварийной ситуации и выполнения работ по устройству временного полимерного окрасочного паропроницаемого покрытия полов 1-го этажа здания, были привлечены третьи лица, расходы, понесенные истцом в размере 617 298,78 руб. (219 866,36 + 397 432,42) подтвержденные договором от 08 июля 2019 г. № 12-Р, актом о приемке выполненных работ от 10 июля 2019 г. № 1, п/п от 24 сентября 2019 г. № 5424, договором от 08 июля 2019 г. № 13-Р , актом о приемке выполненных работ от 10 июля 2019 г. № 1, п/п от 24 сентября 2019 г. № 5423, договором от 08 июля 2019 г. № 1 Д-Р, актом от 10 июля 2019 г. № 76 п/п от 09 октября 2019 г. № 5894, договором от 17 сентября 2019 г. № 489, актом сдачи-приемки выполненных работ от 18 сентября 2019 г. п/п от 19 сентября 2019 г. № 5373, чтов силу норм ст.ст. 15, 393 ГК РФ являются прямым убытком истца, фактически понесенным в результате виновных действий ответчика и подлежащим возмещению за счет последнего. 

Согласно пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. 

Таким образом, убытки Заказчика подлежат возмещению в сумме, превышающей размер неустойки (штрафа), предусмотренного Требованием, то есть в размере 617 298,78 руб. 

Учитывая что привлечение к ответственности за выполнение работ несогласованным инструментом признано судом необоснованным по основаниям, указанным выше, сумма убытка подлежит возмещению в полном объеме в размере 617 298,78 руб. 

Вместе с тем, поскольку истцом ходатайства об уточнении исковых требований не заявлялось, требования истца о взыскании убытка в фактически заявленном (меньшем) размере - 488 268, 68 руб. являются обоснованными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается  с выводами суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца по первоначальному иску 45 000 руб. неустойки, 488 268, 68 руб. убытков. 

Довод Подрядчика о том, что Заказчик получил возмещение в сумме 387 908,30 руб. по банковской гарантии от 28.06.2019 № 378464, после чего на основании письма исх. 3897 от 16.12.2019 подрядчик платежным поручением от 19.12.2019 № 559 возместил Банку в порядке регресса соответствующие расходы, - не имеет значение, поскольку Подрядчиком не представлено доказательств того, что основанием для получения заказчиком от Банка возмещения было заявлено из того же предмета и основания, что заявлено заказчиком в иске по настоящему делу. 

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании основного долга по Договору №380 от 04.07.2019 в размере 2 335 555,02 руб., процентов за период с 07.12.2019 по 31.01.2020 в размере 22 505,83 руб., процентов начисленных на сумму основного долга с 01.02.2020 по дату фактической оплаты

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований подрядчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции. 

Как следует из материалов дела, мотивируя встречные исковые требования, истец по встречному иску ссылается на то, что в рамках исполнения договорных обязательств Подрядчик своевременно приступил к выполнению работ. Во время производства работ ответчик отказался от исполнения Гражданско-правового договора № 380 от «04» июля 2019г., направив истцу уведомление (исх. № 552-68/70-29 от 20.08.2019г.) 

К моменту отказа ответчика по встречному иску от исполнения договора истец выполнил работы стоимостью 2 335 555.02 рублей, в том числе предусмотренные договором на 1 385 393,39 руб., дополнительные работы по требованию заказчика на 950 161,63 руб. О необходимости в дополнительных работах истец сообщил ответчику письмом (исх. № 43 от 05 июля 2019г.), получение ответчиком подтверждается штампом и подписью представителя ответчика на тексте письма. Требование ответчика на выполнение дополнительных работ изложено ответчиком в письмах (исх. № 462-68/70-129 от 10.07.2019, исх. № 498-68/70-29 от 22.07.2019), последним письмом ответчик потребовал от истца смету на выполнение дополнительных работ, которая и была предоставлено с письмом (исх. № 56 от 19 августа 2019г.). Отправление сметы на дополнительные работы и получение ее ответчиком подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения от 19.08.2019. и информацией с сайта почта РФ. 

Наряду с изложенным, как установлено судом, Университет отказался от исполнения Договора от 04 июля 2019 г. № 380 (далее - Договор), согласно которому Подрядчик должен был выполнить работы по капитальному ремонту полов 1-ого этажа здания Университета, расположенного по адресу: 

<

...> (далее соответственно - работы, объект), уведомив об этом Подрядчика письмом от 20 августа 2019 г. № 552-68/70-29. 

Фактическими основаниями отказа от исполнения Договора послужили статья 450.1, пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункты 8.1.1.2, 8.1.1.3, 8.1.1.4 статьи 8 Договора, а не статья 717 ГК РФ, на которую ссылается Подрядчик во встречном исковом заявлении. 

Таким образом, Договор был расторгнут в связи с ненадлежащим исполнением Договора Подрядчиком, а не в связи с реализацией предусмотренного статьей 717 ГК РФ права Заказчика на отказ от исполнения Договора в любое время. 

Как пояснил ответчик по встречному иску, фактически спустя более двух месяцев после расторжения Договора и после завершения работ, подлежащих выполнению по Договору другим подрядчиком - третьим лицом ООО «РУКЗОЛ-ПОЛИМЕР», 29 октября 2019 года в адрес ответчика поступило письмо ООО «КРЕДО» от 24 октября 2019 г. № 71 с просьбой подписать приложенные к нему документы (акты о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат, журналы учета выполненных работ, счет и счет-фактуру) и произвести оплату якобы выполненных Подрядчиком работ на сумму 2 335 556 рублей 22 копейки. 

В ответ на указанное письмо Ответчик 06 ноября 2019 года направил Подрядчику мотивированный отказ от подписания вышеуказанных документов, от получения которого Подрядчик уклонился. 

29 ноября 2019 года в адрес ответчика поступило письмо Подрядчика от 20 ноября 2019 г. № 78, к которому повторно были приложены те же самые акты о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат, журналы учета выполненных работ, что и к письму Подрядчика от 24 октября 2019 г. № 71, но подписанные в одностороннем порядке Подрядчиком, а также акты освидетельствования скрытых работ, оформленные с грубыми нарушениями, аналогично подписанные в одностороннем порядке Подрядчиком. С учетом того, что Заказчик направил в адрес Подрядчика мотивированный отказ от подписания указанных документов, основания для одностороннего подписания актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат в соответствии со статьей 753 ГК РФ у Подрядчика отсутствовали, в связи с чем на письмо Подрядчика от 20 ноября 2019 г. № 78 Университет также направил ответ с мотивированным отказом от подписания вышеуказанных документов и обоснованием отсутствия юридической силы у документов, подписанных Подрядчиком в одностороннем порядке. Подрядчик от получения указанного ответа уклонился. 

24 декабря 2019 года в адрес Ответчика поступила претензия ООО «КРЕДО» от 19 декабря 2019 г. № 80, на которую последний 25 декабря 2019 года также направил ответ об отказе в ее удовлетворении. 

На основании изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Подрядчик не представил в адрес ответчика надлежащим образом оформленные документы, которые в соответствии с Договором являются основанием для приемки и оплаты выполненных работ. Доказательства фактического выполнения работ с надлежащим качеством в какой-либо части в материалах дела отсутствуют. 

Третье лицо подтвердило выполнение работ имевшихся на объекте с ненадлежащим качеством, их завершение своими силами и оплату ответчиком по встречному иску. 

Акты освидетельствования скрытых работ до расторжения Договора в адрес ответчика по встречному иску истцом не представлялись, освидетельствование и промежуточная приемка скрытых работ сторонами Договора не производились ни по одному из видов работ. 

Кроме того, Дополнительные работы, указанные во встречном исковом заявлении и приложенных к нему документах, Договором не предусмотрены, их оплата истцом не согласовывалась. Подготовленная Подрядчиком смета на выполнение дополнительных работ поступила в Университет 28 августа 2019 года, то есть после отказа истца от исполнения Договора. Соответственно правовые основания для оплаты дополнительных работ отсутствуют. 

Судом установлено, что результата работ в пригодном к использованию виде применительно к спорному договору (как в целом так и в какой-либо части) истцом по встречному иску получено не было, договор расторгнут в порядке ст. 715 ГК РФ, что влечет соответствующие правовые последствия. 

По указанным основаниям судом первой инстанции было правомерно отклонено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ, поскольку работы на объекте завершены третьим лицом, оплачены и приняты ответчиком по встречному иску в эксплуатацию, надлежащих доказательств (акты освидетельствования скрытых работ) в обоснование объемов и стоимости работ выполненных именно истцом по встречному иску в дело не представлено. Кроме того, на соответствующие запросы представителей сторон экспертные организации указали, что проведение экспертного исследования по поставленным вопросам без применения разрушающих методов исследования (в том числе кернирование) невозможно. 

Таким образом, проведение по делу экспертного исследования повлечет повреждение эксплуатируемых ответчиком помещений, невозможность осуществления хозяйственной деятельности с их использованием, а также возникновение на стороне ответчика по встречному иску убытков, в связи с чем суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел  к выводу о необоснованности заявленных требований истцом по встречному иску.

Довод ООО КРЕДО» о необоснованном отказе от исполнения Договора по основаниям пункта 2 ст. 715 ГК РФ и от подписания актов выполненных работ в отсутствие экспертного заключения о качестве работ и возможности выполнить работы в установленные Договором сроки, не основан на законе, так как обязанность проведения такой экспертизы не установлена, а отказ от подписания актов мотивирован тем, что надлежащим образом оформленные документы, которые в соответствии с Договором являются основанием для приемки и оплаты выполненных работ, не представлены, иные доказательства фактического выполнения работ с надлежащим качеством в какой-либо части Подрядчиком не представлены.

Судом первой инстанции установлено, что результата работ в пригодном к использованию виде применительно к спорному договору (как в целом, так и в какой-либо части) истцом по встречному иску получено не было, договор расторгнут в порядке ст. 715 ГК РФ, что влечет соответствующие правовые последствия».

ООО «КРЕДО» ошибочно полагает, что законодательством предусмотрено лишь одно основание для отказа от приемки и оплаты работ - п. 6 ст. 753 ГК РФ.

В соответствии с условиями Договора факт приемки работ должен подтверждаться подписанием истцом Акта сдачи-приемки работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (№ КС-3), рассмотрением отчетной документации, к которой в том числе относится документация, указанная в пункте 5.Д.7.1 Договора, пунктах 2.7, 3.6 Технического задания, в листе 8 «Проектно-сметной документации по капитальному ремонту полов 1 этажа здания МГУУ Правительства Москвы. Архитектурные решения 87/3853» (стр. 5 письменных пояснений от 28.09.2020 б/н). По факту выполнения работ в полном объеме в соответствии с условиями Договора Подрядчик в срок не позднее 1 (одного) рабочего дня после окончания завершения выполнения работ, предоставляет Заказчику комплект отчетной документации (п. 3.6 Договора).

Спустя два месяца после прекращения Договора Подрядчик направил в Университет неполный комплект документов, а именно: односторонние акты освидетельствования скрытых работ, Акт о приемке выполненных работ от 01 октября 2019 г. № 1, Справку стоимости выполненных работ и затрат от 01 октября 2019 г. № 1, журнал учета выполненных работ (форма КС-6А), счет на оплату от 01 октября 2019 г. № 1ДД, счет-фактуру от 01 октября 2019 г. № 56.

Как утверждает ООО «КРЕДО» Договором не предусмотрено промежуточное предоставление актов.

Вместе с тем, неотъемлемой частью Договора является проектно-сметная документация, согласно которой по видам скрытых работ Подрядчик производит, с участием представителя Заказчика, составление актов освидетельствования скрытых работ. Представитель Подрядчика заблаговременно в письменной форме (за 3 рабочих дня) сообщает представителю Заказчика о необходимости проведения промежуточной приемки подлежащих закрытию скрытых работ. При этом перечень работ, подлежащих освидетельствованию актами скрытых работ, также закреплен в проектно-сметной документации. К ним относятся, в том числе, работы, указанные в позициях 1-3, 5, 6, 8-12 Акта № 1. Освидетельствование и промежуточная приемка указанных работ сторонами Договора не производились, что исключает возможность подтверждения факта их выполнения Подрядчиком в период действия Договора.

Заказчиком с участием Подрядчика неоднократно составлялись акты, в которых зафиксировано, что освидетельствование демонтажных работ не произведено (в частности, Акт от 19 августа 2019 г. № 104).

Кроме того, в процессе выполнения демонтажных работ и работ по устройству стяжки из пеногипсобетона Подрядчик не устранял выявленные Заказчиком и зафиксированные в актах, составленных Заказчиком с участием Подрядчика, замечания по качеству работ и используемых для их выполнения материалов.

Иные указанные в Акте № 1 работы самостоятельного значения для Заказчика не имеют. Интерес Заказчика при заключении Договора состоял в том, чтобы работы были произведены «под ключ», в полном объеме, на что указано в пункте 3.1 Договора.

Договор не предусматривает нескольких этапов выполнения работ, выполнения работ по частям, все работы должны быть выполнены к установленному сроку и сдаваться Заказчику в полном объеме. Данное условие Договора связано с выполнением всех видов работ по Договору в рамках единой строительной площадки, на которой образовательная и иная уставная деятельность Университета вестись не может до полного завершения всех работ по Договору (пункт 4.32 СанПиН 2.4.2.2821-10 «Санитарно-эпидемиологические требования к условиям и организации обучения в общеобразовательных учреждениях»).

Университет не получил результат по Договору, на который рассчитывал.

Кроме того, какие бы то не были документы, свидетельствующие о выполнении работ Подрядчиком в какой-либо части, что позволило бы определить их стоимость, и которые бы были составлены в период действия Договора и предъявлены Заказчику, не составлялись.

Таким образом, доказательств выполнения работ Подрядчиком в материалы дела не представлено, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречных требований об оплате выполненных работ.

ООО «КРЕДО», ссылаясь на пункты 3, 4, 5 ст. 743 ГК РФ, полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал во встречном иске в части требования об оплате дополнительных работ.

Во-первых, дополнительные работы не были предусмотрены Договором или дополнительным соглашением (стр. 7-8 письменных пояснений от 28.09.2020 б/н).

Во-вторых, цена Договора являлась твердой (п. 2.5 Договора) и в соответствии с ч. 6 ст. 709 ГК РФ основания оплаты по фактическим показателям отсутствуют.

Подрядчик вводит суд в заблуждение, указывая, что Заказчик требовал выполнения дополнительных работ и давал обязательств ответчику по оплате работ, не предусмотренных Договором.

Как следует из материалов дела, Университет лишь выразил готовность инициировать согласование, для чего предложил представить проект дополнительной сметы, который поступил истцу уже после расторжения Договора (согласно штампу 28.08.2019) и содержал существенные недостатки, которые приводили к завышению стоимости работ, что следует из переписки с ответчиком (приложения 3, 4 к возражениям на отзыв от 13.05.2020 б/н)).

В случае изменения цены Договора, Университет должен был инициировать согласование с учредителем согласно законодательству о закупках и Положению о закупках, утв. решением Наблюдательного совета от 24.06.2019 № 3.

Данные геодезических измерений и талоны на вывоз твердых отходов не могут подтвердить   факт   выполнения   дополнительных   работ   и,   принимая   во   внимание вышеизложенное, служить основанием доля их оплаты.

Довод апелляционной жалобы ООО «КРЕДО» о том, что суд не установил, какие недостатки содержались в актах скрытых работ и в чем они заключаются, не имеет правового значения по следующим основаниям.

Срок выполнения работ по Договору был установлен по 23.08.2019 года. 20.08.2019 Договор был расторгнут в связи с односторонним отказом истца от исполнения Договора. Акты скрытых работ были представлены Заказчику после расторжения Договора. От подписания представленных актов освидетельствования скрытых работ Университет отказался на том основании, что в период действия Договора освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка работ сторонами не производилась, истец на освидетельствование ответчиком не вызывался.

Кроме того, как следует из материалов дела акты оформлены ненадлежащим образом: составлены не по образцу (требование п. 7.1 4 Технического задания), содержат ошибки, не заполнены или заполнены частично, наименования работ указаны не в соответствии с Проектно-сметной документацией, нарушена технологическая последовательность выполнения работ, о чем истец письменно уведомлял ответчика.

Довод апелляционной жалобы ООО «КРЕДО» о том, что работы Университетом приняты, опровергается прежде всего фактом направления уведомления об отказе от исполнения Договора и основаниями, которые в уведомлении приведены.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ и его приемка оформляются актом. Факт приемки работ может быть подтвержден только документами, указанными в пункте 5.4.7.1 Договора, пунктах 2.7, 3.6 Технического задания, в листе 8 Проектно-сметной документации. Факт приемки работ отсутствует. Договором предусмотрена сдача-приемка работ по факту их выполнения в полном объеме. Этапы работ, а также промежуточная приемка работ Договором не предусмотрены, акты освидетельствования скрытых работ надлежащим образом в соответствии с требованиями Договора не составлялись.

Заказчиком неоднократно составлялись акты, направлялись письменные обращения ответчику о необходимости соблюдения графика работ, устранении недостатков работ.

Касательно банковской гарантии, по которой Университетом были получены денежные средства в счет частичного возмещения неустойки (штрафа) и убытков, Университет считает необходимым пояснить следующее.

Требование об уплате денежной суммы по гарантии от 09.12.2019. № 900-71/70-29 (приложения 5, 6 к возражениям от 13.05.2020 на отзыв 000 «Кредо») было заявлено в связи с нарушениями обеспеченных гарантией обязательств по Договору: неисполнением обязательств по Договору и его расторжением, не уплатой неустойки (штрафа) за нарушение обязательств по Договору в установленный срок.

Заказчик имел право включить в требование по гарантии сумму в размере 8 128 896,32 руб., но по условиям гарантии заявленное требование не могло превышать сумму гарантии - 387 908,30 руб. При этом вся выплаченная по гарантии сумма была полностью учтена в качестве выплаты, связанной с неисполнением подрядчиком обязательств по Договору в целом и его расторжением.

Таким образом, за счет предоставленного обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по уплате неустойки (штрафа) за нарушение обязательств по Договору в установленный срок истец денежных средств не получал.

Правомерность такого подхода подтверждается и судебной практикой (например, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 февраля 2019 г. по делу № АД0-15969/2018).

Кроме того, согласно п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Ссылки ответчика на судебную практику по другим делам не могут быть приняты во внимание, поскольку суды исходили из конкретных обстоятельств, не тождественных обстоятельствам настоящего дела.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, основаны на несогласии заявителей с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителей с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2020г. (резолютивная часть от 26.11.2020г.) по делу № А40-8657/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья  Е.Е. Кузнецова

Судьи П.А. Порывкин 

 Е.В. Бодрова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.