ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-339/2017

г.Самара

17 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2017 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Корнилова А.Б., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1, с участием:

от государственного казённого учреждения Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области» - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - до перерыва представитель не явился, извещено, после перерыва представителя ФИО2 (доверенность от 07.11.2016),

от третьих лиц: государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Областной онкологический диспансер» - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

общества с ограниченной ответственностью «ОПТЭК» - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 - 10 июля 2017 года апелляционную жалобу государственного казённого учреждения Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 24 апреля 2017 года по делу №А49-339/2017 (судья Табаченков М.В.), принятое по заявлению государственного казённого учреждения Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Пенза, третьи лица: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областной онкологический диспансер», г.Пенза, общество с ограниченной ответственностью «ОПТЭК», г.Санкт-Петербург,

о признании незаконными решения от 18.10.2016 по жалобе № 5-05/143-2016, предписания от 18.10.2016 по жалобе № 5-05/143-2016,

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казённое учреждение Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области» (далее - ГКУ УОЗ ПО, заявитель, управление закупок, уполномоченный орган) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании незаконными решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - Пензенское УФАС России, антимонопольный орган) от 18.10.2016 по жалобе № 5-05/143-2016 о нарушении законодательства Российской Федерации в сфере закупок и предписание от 18.10.2016 по жалобе № 5-05/143-2016 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмет спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областной онкологический диспансер», общество с ограниченной ответственностью «ОПТЭК».

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 24 апреля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ГКУ УОЗ ПО просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность оспоренных решения и предписания антимонопольного органа, отсутствие в действиях управления закупок нарушений антимонопольного законодательства, законодательства о контрактной системе.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ГКУ УОЗ ПО, третьих лиц: ГБУЗ «Областной онкологический диспансер», ООО «ОПТЭК», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

В порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 05 июля 2017 года объявлялся перерыв до 09 час 15 мин 10 июля 2017 года. Рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 10 июля 2017 года. 

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя Пензенского УФАС России, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с неправильным применением норм материального права. 

Как следует из материалов дела, 03.10.2016 заявитель разместил на официальном сайте извещение (т.1, л.д.49) о проведении электронного аукциона и документации об электронном аукционе. Объект закупки: поставка медицинских расходных материалов для нужд государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Областной онкологический диспансер». Последняя дата подачи заявок 11.10.2017 - 8 час 00 мин.

В антимонопольный орган в 06 часов 36 минут 10.10.2016 поступила жалоба ООО «ОПТЭК» (т.1, л.д.85, доказательства поступления жалобы – т.2, л.д.92) на положения аукционной документации. Письмом от 13.10.2016 (т.1, л.д.92) Пензенское УФАС России  известило заинтересованные стороны о рассмотрении жалобы 17.10.2016. Фактически жалоба антимонопольным органом рассмотрена 18.10.2016, и по результатам её рассмотрения антимонопольный орган вынес решение по жалобе № 5-05/143-2016 (т.1, л.д.65), в котором признал необоснованной жалобу ООО «ОПТЭК»; признал уполномоченный орган нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -  Закон о контрактной системе, Федеральный закон № 44-ФЗ).

В рамках проведения внеплановой проверки аукциона комиссия установила, что в пункте 5.3 информационной карты электронного аукциона содержится следующее требование к объекту закупки: «остаточный срок годности товара на момент поставки должен составлять не менее 80%». 

По мнению антимонопольного органа, требования заказчиков об остаточном сроке годности товара, выраженные в процентах, могут повлечь за собой установление неравных условий для производителей, ограничение конкуренции и количества участников закупок. Остаточный срок годности товаров, установленный в документации о закупках государственным заказчиком, должен быть обоснован и определён конкретным периодом (например, в годах, месяцах, днях), в течение которого товары сохраняют свою пригодность, либо конкретной датой, до которой указанные товары сохраняют свою пригодность при использовании по назначению.

По смыслу части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, описание объекта закупки должно быть продиктовано истинными (а не мнимыми и недоказанными) потребностями заказчика.

Исходя из изложенного, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о несоответствии в указанной части положений аукционной документации требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Кроме того, антимонопольный орган выдал 18.10.2016 предписание (т.1, л.д.61), которым обязал государственного заказчика в срок до 28.10.2016 устранить нарушение части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, для чего отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки (при наличии); вернуть участникам закупки заявки на участие в электронном аукционе (при наличии); внести изменения в положения документации и извещение об электронном аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе; установить новые регламентированные сроки проведения электронного аукциона; разместить на электронной площадке информацию о новых установленных регламентированных сроках проведения электронного аукциона; осуществить дальнейшее проведение электронного аукциона в соответствии с Законом о контрактной системе; в срок до 04.11.2016 представить антимонопольному органу подтверждение исполнения предписания; оператора электронной площадки - обеспечить исполнение указанных в предписании действий и представить подтверждение исполнения предписания.

Согласно статье 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации об аукционе (закупке) может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. По истечении указанных сроков обжалование осуществляется только в судебном порядке.

Исходя из положений пункта 3 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба, поданная по истечении установленного в настоящей статье срока, возвращается лицу, подавшему её. В данном случае срок подачи заявок на участие в аукционе истекал 11 октября 2016 года в 8 часов 00 минут.

ООО «ОПТЭК» подало жалобу 10.10.2016 в 06 часов 36 минут, что подтверждено выпиской с сайта Пензенского УФАС России (т.2, л.д.92). 

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что срок подачи жалобы не пропущен и у антимонопольного органа имелись законные основания для рассмотрения жалобы и проведения проверки соблюдения законности при проведении закупки.

Вместе судом первой инстанции не было учтено следующее.При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, нарушение которого вменено заявителю, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Материалами дела подтверждается, что ни извещение, ни аукционная документация не содержали требования к товарам, влекущие за собой ограничение количества участников закупки и запрещенных к указанию пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. Доказательства того, что иные участники закупки не смогли принять участие в торгах, по причине установления в проекте контракта остаточного срока годности товара, выраженного в процентах, также отсутствуют. Кроме того, после исполнения предписания и внесения соответствующих изменений в аукционную документацию положение на торгах никак не изменились, то есть как был один участник, так и впоследствии он же и остался единственным.

Действующее законодательство не устанавливает прямого запрета на установление остаточного срока годности товара в процентах. Указание в аукционной документации и в проекте контракта информации об остаточном сроке годности при передаче поставляемого товара непосредственно не влияет на критерии отбора участников закупки и не ограничивает количество участников закупки.

Более того, требование к остаточному сроку годности соответствует потребности заказчика использовать расходный материал достаточно продолжительное количество времени без риска истечения такого срока. Требование заказчика к остаточному сроку годности (не менее 80%) является обоснованным, так как расходные материалы являются востребованным товаром при оказании лечебного процесса, постановке диагноза, назначения своевременного и качественного лечения. При этом заказчик может хранить данный товар продолжительное время, так как не представляется возможным запланировать поступление пациентов, нуждающихся в срочном назначении, что подтвердил представитель ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» (далее - заказчик) на заседании комиссии. 

Следует также учитывать, что срок годности устанавливается производителем, и он может быть различным у разных производителей. Указание остаточного срока годности в процентах позволяет любому участнику закупки самостоятельно определить годность конкретно для своего товара, вне зависимости от того, какой срок годности определил производитель товара.

Установленные в статье 33 Федерального закона № 44-ФЗ правила описания объекта закупки соблюдены заказчиком и в части требования о сроке годности, которое не противоречит пункту 2 статьи 472 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме гражданского права товар, на который установлен срок годности, продавец обязан передать покупателю с таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока годности, если иное не предусмотрено договором.

Учитывая невозможность установления конкретных сроков, в течение которых заявленный в закупках товар будет использован, заявитель был вправе установить вышеуказанное требование, предъявляемое к предмету закупок.

Также следует принять во внимание отсутствие законодательно установленного запрета на исчисление остаточного срока годности товара в процентах, при этом само по себе требование аукционной документации в этой части не привело к необоснованному ограничению количества участников закупки и обусловлено как потребностями заказчика, так и сложившейся судебной практикой. Такой подход подтверждает Определение Верховного Суда Российской Федерации № 307-КГ16-9523 от 18.08.2016.

При этом при вынесении решения комиссия антимонопольного органа неправомерно ссылалась на письмо ФАС России от 31 октября 2014 года № АЦ/44495/14, поскольку данное письмо носит рекомендательный характер и не является нормативным правовым актом, обязательным к применению.

Кроме того, доводы Пензенского УФАС России о возможном ограничении участников носят предположительный характер и не основаны на конкретных фактах. Право на участие в аукционе было предоставлено на равных условиях всем потенциальным участникам закупки.

Суд первой инстанции также исходил из того, что требование об остаточном сроке годности в аукционной документации сформулировано без указания на конкретные позиции закупаемого товара, независимо от того, что отдельные наименования товара могут и не иметь срока годности. 

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что в предмет закупки входили медицинские расходные материалы, в отношении которых не был установлен срок годности, то есть данные выводы суда первой инстанции не подтверждены надлежащими доказательствами.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у Пензенского УФАС России оснований для признания заявителя нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и выдачи ему предписания соответственно.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган сделал неправильный вывод о противоречии вышеуказанного условия аукционной документации требованиям Закона о контрактной системе. Принятые антимонопольным органом решение и предписание не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы ответчика.

На основании п.2 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 24 апреля 2017 года следует отменить. Принять новый судебный акт. Заявление государственного казённого учреждения Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области» удовлетворить. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 18 октября 2016 года по жалобе № 5-05/143-2016 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 18 октября 2016 года об устранении нарушений законодательства о контрактной системе по жалобе № 5-05/143-2016 признать недействительными.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина ГКУ УОЗ ПО и Пензенским УАФС России в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 24 апреля 2017 года по делу №А49-339/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление государственного казённого учреждения Пензенской области «Управление по осуществлению закупок Пензенской области» удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 18 октября 2016 года по жалобе № 5-05/143-2016 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 18 октября 2016 года об устранении нарушений законодательства о контрактной системе по жалобе № 5-05/143-2016 признать недействительными.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                  Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                      А.Б.Корнилов

                                                                                                                  В.Е.Кувшинов