СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № А45-9159/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей:

ФИО2 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4  с применением веб-конференции и средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирская торговая компания» (№ 07АП-8994/2020) на решение от 10.08.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-9159/2018 (судья Серёдкина Е.Л.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибирская торговая компания» (630071, 

<

...>, ИНН: 

<

***> ОГРН: 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Крафтстрой» (630078, 

<

...>, ИНН: 

<

***> ОГРН: 

<

***>) о взыскании 2 650 332, 75 рублей

Третье лицо: временный управляющий ООО «СТК» ФИО5, г. Новосибирск,

по встречному иску о взыскании 9 165 329,22 рублей,

при участии:

от истца: конкурсный управляющий ФИО6;

от ответчика : представитель  ФИО7, действующая по доверенности  от 24 января 2020  года; 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирская торговая компания» (далее – истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Новосибирской области, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью «Крафтстрой» (далее – ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 384 040,99 рублей, 1308249,58 рублей неустойки по договорам №5 СМР-16 от 05.08.2016, №6 СМР-16 от 05.08.2016.

Поскольку работы по договорам выполнены не в полном объеме, нарушены сроки выполнения работ, а также причинен ущерб имуществу заказчика, при выполнении работы, ответчиком предъявлено встречное исковое заявление, с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 35 886 рублей штрафа, 3 069 556,67 рублей неустойки, 6 059 885,39 рублей убытков, из которых 4 420 085,37 рублей в связи с заключением замещающего договора; 358 867,70 рублей связанных с устранением недостатков; 1 280 933,12 рублей связанных с удержанием за нарушение сроков выполнения работ Заказчиком ответчика.

Устным заявлением, сделанным в судебном заседании в Арбитражном суде Новосибирской области 16.07.2020, ответчик отказался от встречного иска в части требований о взыскании 35 886 рублей штрафа, 1 280 933,12 рублей убытков, связанных с удержанием за нарушение сроков выполнения работ заказчиком ответчика.

Арбитражный суд установив, что отказ ответчика от исковых требований встречного иска в вышеуказанной части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял отказ ответчика от исковых требований встречного иска.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 10 августа 2020 года  удовлетворен частично с общества с ограниченной ответственностью «Крафтстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирская торговая компания» взыскано 1 384 040 рублей 99 копеек задолженности, 13 08249 рублей 58 копеек неустойки.

По встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «Сибирская торговая компания» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Крафтстрой» взыскано 3 069 557 рублей 03 рублей неустойки, 1 350 528 рублей 34 копейки убытков, 34 974 расходы по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Арбитражным судом произведен зачет удовлетворенных требований первоначального и встречного исков, по результатам которого с общества с ограниченной ответственностью «Сибирская торговая компания» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Крафтстрой» взысканы денежные средства в размере 1 762 758 рублей 80 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Сибирская торговая компания» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт в части частичного удовлетворения встречного иска и взыскании неустойки и убытков, осуществления зачета отменить, в остальной части решение оставить без изменения.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что нарушение сроков строительства произошло по вине самого ООО «Крафтстрой», ввиду несвоевременной передачи давальческих материалов, технической документации, строительной площадки, оплат выполненных работ.

Податель жалобы полагает, что арбитражным судом должно было быть установлено, что имеет место наличие вины каждой из сторон в ненадлежащем исполнении обязательств по договорам, что является основанием для уменьшения договорной неустойки на сновании пункта 1  статьи 404, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, апеллянт ссылается на отсутствие доказательств, позволявших установить правомерность начисления ООО «Крафтстрой» договорных неустоек, понесенных убытков ввиду заключения замещающего договора.

Заявитель указывает на то, что судом первой инстанции неправомерно произведен зачет между первоначальными и встречными требованиями, поскольку в момент вынесения судебного акта, в отношении ООО «Сибирская торговая компания» введена процедура банкротства - конкурсное производство, в связи с чем,  данные требования являются текущими.

ООО «Крафтстрой» в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложило свои возражения по доводам жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Определением от 19.10.2020 в целях полного и всестороннего исследования материалов дела судебное заседание отложено на 12.11.2020 в 10 час. 50 мин., в том числе сторонам предложено представить проекты судебных актов.

От истица и ответчика во исполнение определения суда поступили ходатайства о приобщении к материалам дела проектов судебного акта.

05.11.2020 от ООО «Крафтстрой» поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых общество более подробно со ссылкой на нормативно правовые акты изложил свою правовую позицию.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО «Сибирская торговая компания» наставил на удовлетворении своей апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Представитель ООО «Крафтстрой» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что оно подлежит изменению в связи с нарушением арбитражным судом норм материального права.

Из представленных материалов следует, что 05.08.2016 между ООО «Сибирская торговая компания» (подрядчик) и ООО «Крафтстрой» (заказчик) заключены договоры подряда на строительные работы № 5СМР-16 и №6СМР-16.

В соответствии с условиями договора подряда №5СМР-16 подрядчик обязался выполнить с 05.08.2016 по 17.09.2016 (согласно графику производства работ к договору №5СМР-16) комплекс работ по устройству кровли блок-секции №3,4,5 (включая подготовительные и сопутствующие работы, а также сдачу в эксплуатацию, в том числе с привлечением контролирующих, надзорных и согласующих инстанций), подлежащий выполнению подрядчиком на объекте по утвержденной Заказчиком Рабочей Документации (пункт 1.6. договора №5СМР-16).

Подрядчик выполнял работы на объекте «Жилой дом №1 (по генплану), блок-секции №№3,4,5 со встроенными помещениями общественного и административного назначения, подземной автостоянкой по ул. Дмитрия Шамшурина 1стр. в Железнодорожном районе г. Новосибирска» (пункт 1.5 договора №5СМР-16). 

Цена работ по договору согласована сторонами и составляла 3424433,25 рубля, в т.ч. НДС (пункт 3.1. договора №5СМР-16).

Во исполнение условий договора 30.06.2017 истец сдал, а ответчик принял по акту приемки выполненных работ №1 от 30.06.2017 на сумму 55203008, рублей (за вычетом давальческих материалов).

Ответчик обязанность по оплате выполненных работ выполнил частично, перечислив оплату по договору №5СМР-16 в размере 150000 рублей платежным поручением №1020 от 13.09.2017, а также проведя взаимозачет на сумму 37680,90 рублей (счет-фактура №50), зачетом услуг генподряда в размере 13174,38 рублей, в связи с чем, задолженность составляет 254851,68 рублей.

В соответствии с условиями договора подряда №6СМР-16 подрядчик обязался выполнить с 05.08.2016 по 30.12.2016 (согласно графику производства работ к договору подряда №6СМР-16) комплекс работ по устройству фасадов блок-секции №3,4,5 объекта (включая подготовительные и сопутствующие работы, а также сдачу в эксплуатацию, в том числе с привлечением контролирующих, надзорных и согласующих инстанций), подлежащий выполнению подрядчиком на объекте по утвержденной Заказчиком Рабочей Документации (пункт 1.6. договора №6СМР-16).

Подрядчик выполнял работы на объекте «Жилой дом №1 (по генплану), блок-секции №№3,4,5 со встроенными помещениями общественного и административного назначения, подземной автостоянкой по ул. Дмитрия Шамшурина 1стр. в Железнодорожном районе г. Новосибирска» (пункт 1.5 договора №6СМР-16).

Цена работ по договору согласована и составляла 27 271 137,25 рубля, в т.ч. НДС (пункт 3.1. договора №6СМР-16).

Во исполнение условий договора, истец выполнил и передал ответчику результат работ по актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 31.08.2016, №2 от 30.09.2016, №4 от 31.12.2016, №6 от 31.03.2017, №7 от 30.04.2017, №8 от 30.06.2017 на сумму 9 464 374,22 рубля, подписанным сторонами в двустороннем порядке.

Кроме того, истец передал ответчику работы по актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 30.09.2016, № 9 от 31.05.2017, подписанным в одностороннем порядке.

Стоимость выполненных работ за вычетом давальческих материалов составляет 10264384,61 рубля (в т.ч. НДС 18%.), с учетом проведенной по делу дополнительной экспертизы.

Заказчик произвел оплату выполненных работ частично в размере 7 828 893,83 рубля платежными поручениями №623 от 27.09.2016; №662 от 06.10.2016; №767 от 08.11.2016; №826 от 24.11.2016; №853 от 05.12.2016, №896 от 16.12.2016, №921 от 20.12.2016, №944 от 23.12.2016; № 961 от 28.12.2016; №972 от 30.12.2016; №63 от 26.01.2017; №201 от 03.03.2017; №227 от 07.03.2017; №253 от 13.03.2017; №282 от 17.03.2017; №460 от 20.04.2017; №471 от 25.04.2017; №506 от 02.05.2017; №550 от 12.05.2017; №572 от 16.05.2017; №657 от 31.05.2017; №691 от 09.06.2017; №738 от 21.06.2017; №787 от 03.07.2017; №811 от 07.07.2017; №828 от 11.07.2017; №889 от 28.07.2017; №957 от 18.08.2017.

Взаимозачетами произведена оплата на сумму 73 945,57 рублей (акты №40 на сумму 2 762,56 рублей, №46 на сумму 17 351,67 рублей; №49 на сумму 1 083,32 рублей; счета-фактуры №67 от 31.07.2017 на сумму 26 900 рублей; №62 от 31.08.2017 на сумму 25 848,02 рублей). Зачетом услуг генподряда на сумму 296 006,11 рублей.  Кроме того ответчиком оплачено 900 000 рублей векселем от 13.09.2017.

В связи с чем, задолженность договора №6СМР-16 составляет 1 165 539,10 рублей.

Поскольку обязанность по оплате выполненных работ выполнена ответчиком не в полном объеме, истец 08.02.2018 направил уведомление об одностороннем отказе от исполнения договоров в связи с отсутствием оплаты и потребовал произвести оплату выполненных работ.

После введения процедуры банкротства повторно письмом исх.04/1 от 04.12.2019 конкурсный управляющий уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договоров.

При этом, ООО «Крафтстрой» ссылаясь на то, что ООО «Сибирская торговая компания» причинены заказчику убытки, а так же нарушены сроки выполнения работ начислил подрядчику неустойку, отказ от оплаты которых послужил основанием для обращения в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями.

Частично удовлетворяя первоначальные и встречные исковые требования, суд первой инстанции со ссылкой на статьи 309, 310, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из фактически выполненного истцом объема работ, обоснованности начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ и убытков в виде реального ущерба.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Как усматривается из апелляционной жалобы ООО «Сибирская торговая компания» обжалует решение только в части удовлетворенного встречного иска, на основании чего апелляционным судом проверяется решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.08.2020 в обжалуемой части.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В статьях 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 19.1. договоров установлено, что если подрядчик по своей вине не выполнит надлежащим образом своих обязательств в предусмотренные договором сроки, то Заказчик вправе начислить подрядчику пени в размере 0,1% (ноль целых и одна десятая процента) от цены договора за каждый день просрочки, не более 10% от цены договора.

Материалами дела подтверждено, что истцом нарушены сроки выполнения работ: 

- по договору подряда №5СМР-16 от 05.08.2016 просрочка составила 286 календарных дней (дата окончания работ по договору подряда №5 СМР-16 от 05.08.2016 -17.09.2016; дата фактического окончания работ - 30.06.2017); 

- по договору подряда №6СМР-16 от 05.08.2016 просрочка составила 237 календарных дней (дата окончания работ по договору подряда №6СМР-16 от 05.08.2016 - 30.12.2016; дата фактического окончания работ 24.08.2017).

Поскольку, срок исполнения обязательств, установленный сторонами в договоре, ответчиком нарушен, ООО «Крафтстрой» в соответствии с пунктом 19.1. договора начислил ООО «Сибирская торговая компания» неустойку:

- по договору подряда №6СМР-16 от 05.80.2016 в размере 2 727 113,73 рублей за период с 01.01.2017 по 24.08.2017 исходя из 0,1% с учетом её ограничения не более 10% от цены договора;

- по договору подряда №5СМР-16 от 05.08.2016 в размере 342 443,30 рублей за период с 18.09.2016 по 30.06.2017 с учетом её ограничения не более 10% от цены договора.

Расчет неустойки апелляционным судом проверен и признан арифметически верным.

Доводы жалобы о том, что нарушение сроков строительства произошло по вине самого ООО «Крафтстрой», ввиду несвоевременной передачи давальческих материалов, технической документации, строительной площадки, оплат выполненных работ, признаются несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

На основании части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы жалобы о несвоевременной передачи заказчиком строительной площадки, опровергается представленным в материалы дела актом-допуском для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 05.08.2016 выданный ООО «Сибирская торговая компания» для производства работ по устройству навесного вентилируемого фасада. Акт содержит подписи представителей заказчика и подрядчика, а также оттиск печати ООО «Крафтстрой» и ООО «Сибирская торговая компания».

В соответствии с п. 4.6. Постановления Госстроя России от 23.07.2001 № 80 «О принятии строительных норм и правил Российской Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования. СНиП 12-03-2001» перед началом выполнения строительно-монтажных работ на территории организации генеральный подрядчик (субподрядчик) и администрация организации, эксплуатирующая (строящая) этот объект, обязаны оформить акт - допуск. *>• Договор подряда №6СМР-16 от 05.08.2016 (пп. в) п. 5.1.) связывает дату начала выполнения подрядчиком работ с оформлением Акта-допуска к производству работ.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу, что заказчик подтвердил своевременность передачи подрядчику строительной площадки для производства работ.

Вместе с тем, подрядчиком не представлено в материалы дела претензий, либо писем в адрес ответчика о задержке в передаче документации, либо о нарушении сроков передачи давальческих материалов.

При таких обстоятельствах, ООО «Сибирская торговая компания» в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства невозможности выполнения работ по договорам в сроки согласованные сторонами, а также доказательств уведомлением ответчика о приостановлении выполнения работ в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, доводы истца об отсутствии его вины в просрочке выполнения работ подлежат отклонению за необоснованностью.

Доводы жалобы о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Степень соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, поэтому только суд, рассматривающий дело, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного спора в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ N 683-О-О от 26.05.2011, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Из п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) следует, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Разъяснения относительно применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержатся в п. п. 71, 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"), согласно которых, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (п. п. 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016).

Таким образом, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Заявление ответчика о применении положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, поскольку суд апелляционной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции в этой части, так как из материалов дела следует, что ходатайства о снижении размера неустойки в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось, доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что при подписании договоров подряда № 5СМР-16 и №6СМР-16, ООО «Сибирская торговая компания» не возражало против данного условия об ответственности.

Согласно пункту 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

В соответствии с частью 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (часть 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Стороны в договоре подряда установили ответственность за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1% за каждый день просрочки.

Таким образом, заключая договор на указанных условиях, истец должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договоров неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки. В рассматриваемом случае, договоры подписан сторонами, их условия не противоречат нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе с предусмотренным договором размером неустойки.

Согласно условиям заключенных с ответчиком договоров истцец обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки в случае просрочки исполнения обязательства. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика. При этом, ответчик, действуя как профессиональный участник гражданского оборота, мог и должен был предпринять необходимые действия во избежание применения к нему штрафных санкций. Виновная в неисполнении обязательства сторона - ответчик должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки.

Из анализа указанных обстоятельств по делу следует, что истцом не доказано, что взыскание неустойки в предусмотренных договорах размере может привести к получению ответчиком необоснованной выгоды.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе по доказыванию своих доводов и возражений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что процент неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, исходя из фактических обстоятельств дела, периода неисполнения обязательств, не является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

С учетом изложенного, судебная коллегия не усматривает основания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем отклоняет довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении ходатайства о снижении неустойки судом первой инстанции.

При этом апелляционный суд отмечает, что снижение размера неустойки является правом суда и возможно только при установлении явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, однако доказательств наличия такого исключительного случая в материалы дела не представлено, как не обосновано и не представлено доказательств для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно признал требование истца о взыскании с ответчика договорной неустойки (пени), установленной пунктом 19.1 договоров, подлежащим удовлетворению.

Вопреки доводам подателя жалобы, уменьшение размера неустойки согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является правом суда, которым он может воспользоваться в случае установления несоразмерности подлежащих уплате пени последствиям нарушения обязательства.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 14.10.2004 N 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства.

Вышеизложенная правовая позиция была отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10.

Поскольку при повторной проверке материалов дела апелляционным судом не установлена вина заказчика в нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, оснований для уменьшения неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия не усматривает.

Учитывая изложенное, а также отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих уплату ответчиком неустойки полностью или частично, суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, правомерно удовлетворил требования ООО «Крафтстрой» в данной части.

Доводы жалобы о сокрытии доказательств в виде общего журнала работ не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Материалами дела подтверждено, что АО «Желдорипотека», Инспекция ГАСН по Новосибирской области и Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска при ответе на запрос суда пояснили, что общий журнал работ в составе документов для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию застройщику не передавался.

Более того. согласно пункту 9.7.1 договоров с момента начала работ и до их завершения подрядчик ведет журнал ежедневного производства работ по унифицированной форме. Каждая запись в журнале, касающаяся предмета договора, должна быть подписана полномочным представителем подрядчика.

Учитывая указанные положения договоров, апелляционная коллегия приходит к выводу, что именно на подрядчике лежала обязанность по ведению журнала работ.

Доводы жалобы о необоснованности взыскания убытков в виде реального ущерба, причиненного нарушением ответчиком обязательств по договору подряда №6СМР-16 от 05.08.2016, судом апелляционной инстанцией отклоняется за недоказанностью.

Материалами дела подтверждено, что ввиду нарушения истцом срока выполнения работ, на основании статьи 397, 393,1 пунктов 11, 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", ответчик в целях выполнения всего объема работ на объекте в установленные сроки, воспользовался своим правом и привлек к выполнению работ другую подрядную организацию – ООО «Композит». 

О предстоящем привлечении к выполнению работ второго подрядчика ответчик был извещен письмами №168 от 28.10.2016 и №186 от 16.11.2016, с отметкой истца о их получении.

23.11.2016 часть работ по облицовке фасадов была передан для выполнения ООО «Композит» (ИНН 

<

***>) по договору подряда №01/11-16.Ф от 23.11.2016. Цена работ по Договору подряда №01/11-16.Ф от 23.11.2016 с учетом дополнительного соглашения №1 составила 22709170,01 рублей, с НДС 18%. 

Доводы апеллянта о недоказанности понесенных убытков, опровергаются представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме №1 от 31.01.2017; №2 от 30.04.2017; №3 от 30.06.2017; №4 от 30.06.2017, соответствующими спарками по форме КС-3, платежными поручениями №965 от 28.12.2016; №108 от 31.01.2017; №236 от 09.03.2017; №289 от 17.03.2017; №318 от 24.03.2017; №343 от 28.03.2017; №353 от 30.03.2017; №449 от 20.04.2017; №469 от 24.04.2017; №512 от 02.05.2017; №575 от 16.05.2017; №670 от 06.06.2017; №708 от 15.06.2017; №737 от 21.06.2017; №848 от 18.07.2017; №953 от 17.08.2017 подтверждающими оплату ООО «Крафтстрой» выполненных работ ООО «Композит» в полном объеме, актом сверки взаимных расчетов, письмом № 213 от 30.12.2016 о допуске на объект сотрудников ООО «Композит», протоколами планерных совещаний с участием ООО «Композит», подписанные представителями истца, ответчика и ООО «Композит».

Более того, в заключении эксперта №2020-01, подготовленном по результатам дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, эксперты пришли к выводу, что стоимость работ, произведенных ООО «Композит», соответствует рыночным среднерегиональным ценам, за исключением стоимости облицовки металлосайдингом. Договорные цены на устройство фасадной системы с облицовкой металлосайдингом превышают средний уровень цен на 20-30% (стр. 21 Заключения).

Доводы истца о завышении объемов работ опровергаются представленными пояснениями и имеющимися в деле актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 31.01.2017, КС-2 №2 от 30.04.2017, КС-2 №3 от 30.06.2017, КС-2 №4 от 30.06.2017, исходя из которых объем работ по облицовке керамогранитом составляет 2 464,04 м2, что не выходит за пределы проектных значений. А так же экспертным заключением №№2020-01, в котором эксперты пришли к выводу, что стоимость работ, произведенных ООО «Композит», соответствует рыночным среднерегиональным ценам, за исключением стоимости облицовки металлосайдингом. Договорные цены на устройство фасадной системы с облицовкой металлосайдингом превышают средний уровень цен на 2030%, с учетом чего ответчик уточнил размер убытков и уменьшил требования о взыскании убытков на 1 182 621,99 рублей.

Как следует из материалов дела, на основании Заключения экспертов №2020-01 ответчиком предоставлен расчет убытков в виде разницы между ценой, установленной в первоначальном договоре и ценой замещающего договора, который ответчик был вынужден заключить ввиду нарушения своих обязательств истцом.

Размер убытков ответчика подтверждается следующими расчетами:

Таблица «Сравнительная таблица объемов и цены работ (ООО «СТК», ООО «Композит») с НДС 18%;

Таблица «Расчет объемов, стоимости и разницы в цене ООО «Композит» с НДС 18%;

- Пояснения к расчету убытков в виде разницы в цене с исх. №52 от 24.07.2020.

При этом, в заключении эксперта № №2020-01, эксперты пришли к выводу, что стоимость работ, произведенных ООО «Композит», соответствует рыночным среднерегиональным ценам, за исключением стоимости облицовки металлосайдингом. Договорные цены на устройство фасадной системы с облицовкой металлосайдингом превышают средний уровень цен на 20-30%

Проанализировав и оценив по правилам статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что убытки в виде реального ущерба причинены в результате нарушения ООО «Сибирская торговая компания» своих обязательств по договору подряда №6СМР-16 от 05.08.2016, в силу чего ООО «Крафтстрой» вынужден был нести расходы для привлечения ООО «Композит», в целях выполнения всего объема работ на объекте в установленные сроки.

Правовых оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения состоявшегося решения суда при допущенных судом первой инстанции нарушении норм материального права.

Оспариваемым решением суд произвел зачет удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам.

В абзаце 7 пункта 1 статьи 63 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» установлен запрет на прекращение денежного обязательства должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Такое ограничение направлено на недопущение возможности преимущественного удовлетворения интересов отдельных кредиторов перед иными конкурсными кредиторами за счет конкурсной массы должника.

С учетом названной нормы запрет осуществления зачета в процедуре наблюдения, влекущий за собой нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов, распространяется, в том числе, и на зачет, который производится по решению суда в порядке абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» разъяснено, что зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19 ноября 2019 года по делу № А45-20151/2019 общество с ограниченной ответственностью «Сибирская Торговая Компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом) введено конкурсное производство, конкурсным управляющим назначен ФИО6 (ИНН 

<

***>, СНИЛС

<

***>, член Союза «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Альянс».

Принимая во внимание положения пункта 8 статьи 142 Закона о банкротстве и исходя из того, что зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов, преимущественное удовлетворение требований отдельных кредиторов перед иными кредиторами должника является недопустимым и нарушает права и законные интересы кредиторов.

С учетом наличия в настоящем деле требований по первоначальному и встречному искам апелляционный суд отклоняет доводы ответчика и выводы арбитражного суда об установлении сальдо взаимных предоставлений сторон в рамках одного договора, не являющегося зачетом встречных однородных требований.

Пунктом 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020) указывает на действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора подряда, между тем данные разъяснения не распространяются на судебный зачет в рамках первоначального и встречного иска.

Абзацем 2 пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Производя зачет первоначальных и встречных требований, суд первой инстанции нарушил требование материального права, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что решение от 10.08.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по настоящему делу в части проведения зачета подлежит отмене.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для изменения решения суда первой инстанции.

В пределах полномочий, предоставленных пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изменяя решение суда первой инстанции в части проведения зачета встречных требований истца и ответчика, суд апелляционной инстанции исключает соответствующие выводы из резолютивной части решения суда.

Руководствуясь статьей 110, 270,  частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.08.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-9159/2018 изменить в части проведения зачета встречных требований истца и ответчика, исключив из резолютивной части следующий абзац:

«Произвести зачет удовлетворенных требований первоначального и встречного исков, по результатам зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сибирская торговая компания» (ОГРН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Крафтстрой» (ОГРН: 

<

***>) денежные средства в размере  1 762 758 рублей 80 копеек ».

В остальной части решение 10.08.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-9159/2018 оставить без изменения,  а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сибирская торговая компания» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий  

ФИО1 

Судьи

ФИО3

ФИО2