ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

23.08.2023                                                                              Дело № А40-245008/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17.08.2023

Полный текст постановления изготовлен 23.08.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы «Школа № 1557 имени Петра Леонидовича Капицы» – ФИО1 (представителя по доверенности от 20.04.2023),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – извещено, представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью «Этар-Чаз» – ФИО2 (представителя по доверенности от 11.08.2023),

рассмотрев 17.08.2023 в судебном заседании кассационную жалобу государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы «Школа № 1557 имени Петра Леонидовича Капицы»

на решение от 09.02.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 18.05.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-245008/2022

по заявлению государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы «Школа № 1557 имени Петра Леонидовича Капицы»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, обществу с ограниченной ответственностью «Этар-Чаз»

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы «Школа № 1557 имени Петра Леонидовича Капицы» (далее – школа) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – управление), обществу с ограниченной ответственностью «Этар-Чаз» (далее – общество) о признании незаконным решения от 09.08.2022 по делу № 077/10/104-11849/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2023, в удовлетворении заявления отказано.

Общество 11.08.2023 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о взыскании со школы судебных расходов по делу в размере 310 000рублей

В кассационной жалобе от 17.07.2023 школа просит отменить решение и постановление судов первой и апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным судами обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель школы поддержал доводы кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Управление, извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя не направило.

Изучив материалы дела, выслушав представителей школы и общества, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, по результатам проведенной закупки школа  (заказчик) заключила с обществом контракт от 27.04.2021 № 1880/1557 (далее – контракт) на уборку внутренних помещений (совместная закупка, бюджет 2021-2023 годы) (реестровый номер 0873500000821001880).

По условиям пунктов 1.1, 3.1 контракта общество обязалось по заданию заказчика осуществлять с 01.07.2021 по 30.06.2023 уборку внутренних помещений в объеме, установленном в техническом задании (приложение № 1 к контракту), являющемся его неотъемлемой частью, а школа – осуществлять оплату в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составила 11 651 681,89 рублей, в том числе НДС (20%) 1 941 946,98 рублей.

В соответствии с пунктом 3.2.1 технического задания в обязанности общества включено совершение следующих действий:

– уборка - клининг (удаление различных загрязнений с разных поверхностей);

– уход за поверхностями в соответствии с актом, указанным в пункте 7.25 технического задания;

– дезинфекция поверхностей (за исключением медицинской дезинфекции) путем обеззараживания поверхностей, наиболее подверженных микробиологическому загрязнению, с которыми возможен контакт открытых участков кожных покровов человека.

Согласно пункту 3.2.2 технического задания общество обязалось осуществлять ежедневную и генеральную уборку помещений школы.

Школа 16.02.2022 получила от общества уведомление о приостановке оказания услуг по контракту с 17.02.2022 в связи невозможностью исполнения обязательств по причине «нетрудоспособности в связи с состоянием здоровья». Однако фактическое оказание услуг было продолжено.

Школа 18.05.2022 вновь получила от общества уведомление о невозможности дальнейшего оказания услуг по уборке внутренних помещений, мотивированное на этот раз «нестабильным экономическим положением на территории Российской Федерации».

Школа 25.05.2022 направила обществу возражения, однако общество подтвердило намерение полностью прекратить оказание услуг по уборке помещений школы с 06.06.2022.

Исполнение обществом обязательств по контракту прекращено 06.06.2022.

Школа направила обществу претензионный акт от 06.06.2022 и акт от 07.06.2022 о не устранении нарушений.

Письмами от 06.06.2022 № 36, 37 общество вновь подтвердило отказ от дальнейшего оказания услуг по уборке.

Школа приняла решение от 09.06.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением обществом принятых обязательств и направила в управление обращение о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением управления от 09.08.2022 по делу № 077/10/104-11849/2022 отказано во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись, школа обратилась в арбитражный суд с указанным заявлением.

По доводам школы, как указал суд первой инстанции,  начиная с января 2022 г., требования контракта стали нарушаться регулярно, с февраля 2022 г. нарушения приобрели систематический характер, общество не обеспечивало оказание услуг в требуемом контрактом объеме и порядке.

Как установил суд первой инстанции при рассмотрении спора, в основном претензии школы касались отсутствия в корпусе школы расходных материалов, бумажных полотенец, туалетной бумаги, жидкого была, моющих средств. 

В обоснование отказа от дальнейшего исполнения контракта общество со ссылкой на счета на товары от 25.01.2022 № 0EP-3024400-15562271, от 15.06.2022 № 0VT/2652526/40371958, от 15.06.2022 № 624 указало, что ограничительные меры повлекли за собой существенное увеличение цен на расходные материалы, что, по утверждению общества, обусловило невозможность исполнения обществом условий контракта на ранее предложенных условиях. 

Отказывая школе в удовлетворении заявления, суд первой инстанции указал, что общество подтвердило существенное изменение обстоятельств по причинам, не связанным с действиями, бездействием общества; наступление таких обстоятельств общество не предвидело и при должной осмотрительности и заботливости не могло предвидеть, а, следственно, и не могло осуществить действия, направленные на их предупреждение и нивелирование их негативного эффекта в виде невозможности исполнения своих обязательств.

Не принимая при этом доводы школы, суд первой инстанции отметил, что они не опровергают удорожания расходных материалов и моющих средств.

В связи с этим суд первой инстанции указал на обоснованность вывода управления о том, что в действиях общества отсутствует умысел, небрежность, которые могли бы создать условия, влекущие невозможность исполнения контракта, поскольку при подаче заявки на участие в закупке, общество не могло предугадать, что предложенная им цена контракта станет для общества заведомо убыточной и экономически невыгодной вследствие геополитической ситуации и санкций, наложенных недружественными иностранными государствами.

По мнению суда, нарушение интересов заказчика, а также нарушение публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в настоящем случае отсутствует.

Отклоняя доводы школы о заключении школой замещающего договора по более высокой цене, суд указал, что они подтверждают позициюуправления и общества о существенном изменении ситуации и цен на материалы, необходимые для исполнения контракта. 

Апелляционный суд согласился с судом первой инстанции. Отклоняя ссылку школы на иную правоприменительную практику управления, апелляционный суд отметил, что она не свидетельствует об ошибочности выводов управления в настоящем случае.

Между тем согласно части 4 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон) заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом «в» пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 Закона.

Согласно части 7 статьи 104 Закона в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. 

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Как следует из обжалуемых судебных актов, заявленных доводов, обжалуемые судебные акты, как и оспариваемое решение управления, основаны на представленных обществом сведениях и счетах: два счета одного поставщика – ООО «Комус» за январь 2022 года и июнь 2022 года и один счет от другого продавца – ООО «Бытовая химия» за июнь 2022 года. Общество отказалось от исполнения контракта исходя из повышения цен на расходные материалы для уборки, бумажные полотенца, жидкое мыло, моющие средства, туалетную бумагу, которые производятся в Российской Федерации, со ссылкой на эти сведения, счета. 

Указывая на существенное повышение цен на эти материалы в 2022 году, общество сослалось на действия ограничительных мер, нестабильное экономическое положение на территории Российской Федерации. 

Между тем увеличение цен на эти расходные материалы, материалы для уборки (бумажные полотенца, жидкое мыло, моющие средства, туалетную бумагу и проч.) не могло являться основанием для прекращения исполнения обществом контракта. Изменение цен на такие материалы, по мнению коллегии судей суда округа, охватывалось предпринимательским риском при осуществлении предпринимательской деятельности, который лежал на обществе.

Фактически доводы общества основаны на утрате заинтересованности в  исполнении обязательств по уборке помещений школы по ценам, установленным контрактом, что подтвердил представитель общества в суде округа.

Согласно части 65.1 статьи 112 Закона о контрактной системе по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 01.01.2024, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3-1.6 статьи 95 Закона на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Согласно пункту 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 и подлежащему применению в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 21.03.2022, орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера.

Как следует из судебных актов, объясняя свой отказ от продолжения исполнять контракт (со сроком исполнения с 01.07.2021 по 30.06.2023) в мае 2022 года, общество ссылалось на заведомую убыточность и отсутствие экономической выгоды для общества при продолжении исполнении обязательств по контракту перед школой.

Вместе с тем в приведенных нормах законодательства указано на невозможность исполнения контракта, возникновение ситуации, при которой надлежащее исполнение контракта оказывается невозможным. 

Утрата заинтересованности в исполнении контракта, заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе, исходя из вопросов получения экономической выгоды, сама по себе не свидетельствовала об отсутствии возможности продолжать исполнять контракт либо исполнять его надлежащим образом.

При этом доводов, сведений о том, что исполнение контракта может привести к прекращению деятельности общества, существенно ограничить ее, несостоятельности общества, возникновению значительных затруднений в ее осуществлении, общество также не заявило, документов по данным вопросам не представило.

Кроме того, ссылаясь на заведомую убыточность и отсутствие экономической выгоды, общество не привело подтверждение этому, какие-либо доказательства. Суды их также не указали. Сами по себе условия контракта о цене контракта и сроке исполнения не позволяли согласиться с утверждениями общества. 

По сути, как следует из заявленных доводов и обжалуемых судебных актов, общество предпочло прекратить исполнение контракта, оставив школу без услуг по уборке помещений, используемых при осуществлении образовательной деятельности, отдав приоритет получению собственной прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности.

По мнению коллегии судей суда округа, у судов первой и апелляционной инстанций не имелось оснований для вывода об отсутствии нарушения интересов школы и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов. Заявленные доводы о том, что школа в последующем была вынуждена заключить замещающий договор на уборку помещений школы по более высокой цене, не могли свидетельствовать об отсутствии нарушения законных интересов школы, связанных с осуществлением образовательной деятельности и основанных на заключении и исполнении контракта в порядке, предусмотренном законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из указанного, принимая во внимание факт прекращения исполнения обществом обязательств по контракту, непредставление доказательств отсутствия объективной возможности продолжения исполнения обязательств по контракту, исполнения их надлежащим образом, у судов первой и апелляционной инстанций не имелось оснований для признания законным оспариваемого решения управления об отказе во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с этим обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ с принятием по делу в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявления школы.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2023 по делу № А40-245008/2022 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 09.08.2022 по делу № 077/10/104-11849/2022 об отказе во включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Этар-Чаз» в реестр недобросовестных поставщиков.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве устранить допущенное нарушение.

 

Председательствующий судья                                                             Е.Е. Шевченко

 

 

Судьи                                                                                                                      Е.А. Ананьина

 

 

Р.Р. Латыпова