АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ЦЕНТРАЛЬНОГО  ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А64-1322/2018

г.Калуга

2 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 2 июля 2019 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей

ФИО2, ФИО3,

при ведении протокола 

помощником судьи:

ФИО4,

при участии в судебном заседании:

от Администрации Токаревского района Тамбовской области:

представителя ФИО5 по доверенности от 05.12.2018,

от ООО «Дорожник»:

не явились, извещены надлежаще,

от третьих лиц:

не явились, извещны надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовской области кассационную жалобу Администрации Токаревского района Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.11.2018 (судья Макарова Н.Ю.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019 (судьи Афонина Н.П., Коровушкина Е.В., Письменный С.И.) по делу № А64-1322/2018, 

У С Т А Н О В И Л:

Администрация Токаревского района Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; далее – истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Дорожник» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; далее - ООО «Дорожник», ответчик) об устранении недостатков выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Токаревская птицефабрика», открытое акционерное общество «Дорпроект».

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.11.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 19.12.2018), оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятыми судебными актами, Администрация Токаревского района Тамбовской области обратилась в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель полагает, что судами обеих инстанций не дана надлежащая правовая оценка доводам общества относительно несогласия с результатами экспертизы. По мнению заявителя, взыскание в пользу экспертного учреждения дополнительно 130 000 руб. является необоснованным. 

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Дорожник», ссылаясь на необоснованность приведенных в ней доводов, просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

ООО «Дорпроект» заявило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы без участия его представителя.  

Ответчик и третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем публичного извещения на официальном сайте суда в сети Интернет, явки своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что жалоба подлежит удовлетворению.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 04.08.2016 между Администрацией Токаревского района Тамбовской области (заказчик) и ООО «Дорожник» (генподрядчик) был заключен муниципальный контракт № 0164300039816000006_236547 на выполнение работ по строительству подъездов к ОАО «Токаревская птицефабрика» (площадка откорма №№ 5, 6) Токаревский район Тамбовской области - 1-й пусковой комплекс на выполнение подрядных работ по объекту: Строительство подъездов к ОАО «Токаревская птицефабрика (площадка откорма №№ 5, 6) Токаревский район Тамбовской области - 1-й пусковой комплекс» (далее - объект).

Общая сумма контракта составляла 57 991 440 руб. (пункт 2.1 контракта).

26.12.2016 контракт был исполнен. 26.12.2016 объект строительства (подъезд к Площадке откорма бройлеров № 5, подъезд к Площадке откорма бройлеров № 6) был введен в эксплуатацию.

В составе акта ввода в эксплуатацию законченного объекта был подписан гарантийный паспорт на законченный ремонтом (реконструкцией, капитальным ремонтом, строительством) участок автомобильной дороги, согласно которого генподрядчик принимает на себя обязательства устранять дефекты, возникшие в течение гарантийных сроков.

В соответствии с пунктом 7.2. контракта и, соответственно, гарантийным паспортом от 26.12.2016 гарантийный срок начинается со дня утверждения акта приемки объекта в эксплуатацию (с 26.12.2016) и определен следующими сроками:

Земляное полотно

8 лет

Основание дорожной одежды

6 лет

Нижний слой покрытия

5 лет

Верхний слой покрытия

4 года

искусственные сооружения:

Водопропускные трубы

6 лет

Обустройство дороги:

Барьерное ограждение (неметаллические, железобетонные)

5 лет

Сигнальные столбики

2 года

Дорожные знаки

2 года

В ходе эксплуатации объекта в период течения гарантийного срока заказчиком в присутствии представителя генподрядчика с привлечением представителей ГИБДД и органа местного самоуправления, на территории которого находится указанный объект, были выявлены дефекты, требующие устранения.

В акте от 15.11.2017 о выявленных дефектах в гарантийный срок по объекту: «Выполнение работ по строительству подъездов к ОАО «Токаревская птицефабрика» (площадки откорма №№ 5, 6) Токаревский район Тамбовской области - 1-й пусковой комплекс» отражены следующие дефекты:

- по подъезду к площадке откорма № 5 (место расположения объекта - Тамбовская область, Токаревский район, начало подъезда ПКО+00 принято на кромке асфальтобетонного покрытия автодороги «Каспий» - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки – «Орел – Тамбов» и соответствует км 57 + 922. Конец подъезда ПК 1+47):

а) ПКО+00 до ПКО+31 - частичное разрушение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (просадка, трещины) (по Гарантийному паспорту отнесено к элементу «Верхний слой покрытия» - 4 года);

б) ПКО+31 до ПК1+47 - разрушение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (по гарантийному паспорту отнесено к элементу «Верхний слой покрытия» - 4 года);

в) частичная деформация верхнего асфальтобетонного покрытия на площадке перед административным корпусом (по Гарантийному паспорту отнесено к элементу «Верхний слой покрытия» - 4 года);

г) просадка и занижение обочин (по Гарантийному паспорту отнесено к элементу «Земляное полотно» - 8 лет);

д) отсутствие сигнальных столбиков в количестве 28 шт. (по гарантийному паспорту отнесено к элементу «Сигнальные столбики» - 2 года);

е) переходно-скоростная полоса - частичная деформация верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (выбоины, просадки) (по гарантийному паспорту отнесено к «Верхнему слою покрытия» - 4 года);

ж) на ПКО+75 сторонней организацией проведены работы, не предусмотренные ПСД по устройству открытым способом через подъезд водопропускной трубы;

- по подъезду к площадке откорма № 6 (место расположения объекта - Тамбовская область, Токаревский район, начало подъезда ПКО+00 принято на кромке асфальтобетонного покрытия автодороги «Каспий» - Жердевка - Токаревка - Мордово Мельгуны - Волчки – «Орел – Тамбов» и соответствует км 53 + 701. Конец подъезда ПК 13 + 92):

з) ПК0+00 до ПК 12 + 10 - частичное занижение обочин (по гарантийному паспорту отнесено к элементу «Земляное полотно» - 8 лет);

и) ПК6-00 до ПК 12+00 - деформация верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (колейность, выбоины) (по гарантийному паспорту отнесено к элементу «Верхний слой покрытия» - 4 года).

24.11.2017 Администрация Токаревского района Тамбовской области в адрес ООО «Дорожник» направила предписание об устранении дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока с требованием исполнить вышеуказанное предписание в срок до 20.12.2017. Ответчик претензию истца оставил без исполнения.

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались положениями статей 12, 721, 722, 724, 725, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и, установив, что причиной образования выявленных истцом дефектов являлась неправильная эксплуатация автомобильной дороги и ее ненадлежащее содержание, исходили из отсутствия оснований для возложения на ответчика обязанности по устранению этих дефектов.

Суд кассационной инстанции, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, полагает, что судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

При рассмотрении возникшего спора суды обоснованно исходили из того, что отношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ о подряде, общими нормами гражданского законодательства об обязательствах, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 АПК РФ). Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 71, 168 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, муниципальный контракт от 04.08.2016 № 0164300039816000006_236547 был исполнен и 26.12.2016 объект строительства (подъезд к площадке откорма бройлеров № 5, подъезд к площадке откорма бройлеров № 6) был введен в эксплуатацию. Также подписан гарантийный паспорт на законченный ремонтом (реконструкцией, капитальным ремонтом, строительством) участок автомобильной дороги, согласно которого генподрядчик принял на себя обязательства устранять дефекты, возникшие в течение гарантийных сроков.

Судами установлено, что требования истца направлены на исполнение подрядчиком гарантийных обязательств. 

В ходе рассмотрения дела в целях определения соответствия качества выполненных ответчиком работ требованиям муниципального контракта, технического задания и строительных норм и правил, а также установления причин возникновения выявленных истцом дефектов определением от 24.05.2018 судом первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Экспертное учреждение «Техника. Экономика. Контроль. Строительство».

Согласно заключению эксперта № 18-143 от 04.07.2018 нарушение состояния дорожного покрытия на спорных участках произошли в результате: ненадлежащего ухода за дорогой в период ее эксплуатации; ненадлежащее использование дороги большегрузным автотранспортом, специальных, сельскохозяйственных машин и тракторов в период эксплуатации; ошибочный выбор заказчиком категории и параметров дороги при ее проектировании; использование не предусмотренных проектом съездов и въездов на подходах к исследуемой дороге с грунтовых и полевых дорог.

Суды первой и апелляционной инстанций, учитывая, что экспертное заключение мотивировано, имеет ссылки на представленные для производства экспертизы доказательства, принимая во внимание отсутствие доказательств, опровергающих выводы эксперта и вызывающих сомнения в обоснованности заключения (статья 65 АПК РФ), признали его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и подлежащим исследованию и оценке в совокупности с иными доказательствами по делу.

Указав, что выбор методов исследования является правом эксперта, который посчитал нецелесообразным производить отбор кернов при проведении настоящей экспертизы, поскольку это может повлиять на точность выводов экспертов ввиду того, что спустя время физико-химические свойства материалов меняются, суды отклонили приведенные истцом в обоснование заявленных требований доводы.

Вместе с тем при назначении экспертизы с целью определения причин повреждения дорожного покрытия, вопрос о соответствии выполненных работ строительно-техническим нормам перед экспертами поставлен судом не был.

Материалы экспертизы также не содержат мотивированных выводов по данному вопросу. 

Установление данного обстоятельства имеет существенное значение для правильного разрешения спора.

Кроме того, при взыскании с Администрации Токаревского района Тамбовской области в пользу ООО Экспертное учреждение «Техника. Экономика. Контроль. Строительство.» стоимости судебной экспертизы в размере 130 000 руб. судом не принято во внимание следующее. 

В соответствии со статьей 106, частями 1 и 2 статьи 107 АПК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление Пленума № 23), эксперту выплачивается вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда.

Согласно пункту 22 постановления Пленума № 23 до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы (пункт 23 постановления Пленума № 23).

В силу пункта 24 постановления Пленума № 23 в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований. Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

В настоящем случае до назначения судебной экспертизы письмом от 22.05.2018 экспертное учреждение сообщило о готовности провести строительно-техническую экспертизу по поставленным вопросам и указало, что стоимость экспертизы будет составлять 50 000 руб. (т.1, л.д.89).

Определением от 24.05.2018 Арбитражный суд Тамбовской области назначил экспертизу, производство которой поручено ООО «Экспертное учреждение «Техника. Экономика. Контроль. Строительство».

Экспертное заключение поступило в суд первой инстанции 10.07.2018. Одновременно экспертное учреждение сообщило об увеличении стоимости выполненной экспертизы до 180 000 руб.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что измененная стоимость была согласована с лицами, участвующими в деле, на которых лежит обязанность по ее оплате. 

Представленное в материалы дела экономическое обоснование стоимости строительно-технической экспертизы судами не оценивалось; наличие возможности у эксперта оценить объем предстоящей работы на ее начальном этапе и известить суд об увеличении ее стоимости не проверялось. 

Между тем согласно абзацу 3 пункта 24 постановления Пленума № 23 не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

Оценка доводам истца о необоснованном взыскании с него стоимости экспертизы в размере 130 000 руб., превышающем согласованный в судебном заседании при разрешении вопроса о назначении экспертизы, судами обеих инстанций не дана.

Поскольку суды не исследовали надлежащим образом обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, обжалуемые судебные акты на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, дать оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, с соблюдением требований статей 65, 71 АПК РФ, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела и с учетом установленного разрешить спор.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.11.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019 по делу № А64-1322/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

ФИО1 

Судьи

ФИО2

ФИО3