АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

(с перерывом в порядке статьи 163 АПК РФ)

Дело № А66-7775/2024

г.Тверь

28 августа 2024 года

 

(резолютивная часть решения принята 26.08.2024) 

 

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Антоновой И.С., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем Поляковой Е.Н., при участии представителей: заявителя - ФИО1, ФИО2, ответчика -  ФИО3, ФИО4, третьего лица - ФИО5, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "АБ ФИО6 Эфес" (141607, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН:  02.03.2004, ИНН: 

<

***>), 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (170100, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 03.11.2003, ИНН: 

<

***>), 

об оспаривании решения от 27.02.2024 по делу №069/01/14.6-239/2022 и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, 

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Частная пивоварня "Афанасий", г. Тверь,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "АБ ФИО6 Эфес" (далее - заявитель, Общество, АО "АБ ФИО6 Эфес") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 27.02.2024 по делу №069/01/14.6-239/2022 и обязать устранить допущенные нарушения прав и законных интересов. 

В качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Частная пивоварня "Афанасий" (далее - третье лицо, ООО "Частная пивоварня "Афанасий").

До начала судебного заседания в материалы дела поступили следующие документы: от заявителя ходатайство о приобщении проекта судебного акта и письменные пояснения; от ответчика дополнения к отзыву; от третьего лица возражения в части приобщения заключений.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, высказали позиции в части приобщения поступивших документов, представители ответчика и  третьего лица заявили возражения против приобщения заключения патентного поверенного ФИО7 от 08.07.2024 и заключения лингвиста ФИО8 от 23.07.2024. 

Суд, рассмотрев ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных документов, пришел к выводу об отсутствии оснований для приобщения заключения патентного поверенного ФИО7 от 08.07.2024 и лингвистического заключения ФИО8 от 23.07.2024 по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" от 04.03.2021. №2, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

Заключение патентного поверенного ФИО7 от 08.07.2024 и лингвистическое заключение ФИО8 от 23.07.2024 содержат оценку материалов антимонопольного дела, имевшихся на момент окончания рассмотрения дела Управлением и известных заявителю.

При этом, макет этикетки пивного напитка "NIPPEL" с измененным дизайном объемом 4 л., в отношении которого заявитель представляет дополнительные доказательства, был представлен в материалы антимонопольного дела 10.01.2024 (в приложении к письму ООО "Частная пивоварня "Афанасий" от 10.01.2024), то есть более чем за 1 месяц до завершения рассмотрения антимонопольным органом дела и объявления 12.02.2024 резолютивной части обжалуемого решения.

С указанным макетом этикетки заявитель был ознакомлен 12.01.2024 на заседании комиссии Управления по рассмотрению антимонопольного дела (протокол заседания комиссии от 12.01.2024), а также непосредственно после завершения данного заседания. Оценка данному макету этикетки дана заявителем в письменных пояснениях от 08.02.2024.

Поскольку пунктом 4 определения Тверского УФАС России от 12.01.2024 об отложении рассмотрения дела ООО "Частная пивоварня "Афанасий" был установлен срок для представления сведений об обновленном дизайне этикетки 2 л. - до 08.02.2024, заявитель, действуя разумно, очевидным образом мог рассчитывать, что не позднее 08.02.2024 в материалы антимонопольного дела будут представлены интересующие его сведения об обновленном дизайне этикетки 2 л.

Однако, каких-либо действий для ознакомления с материалами антимонопольного дела после представления в них сведений об этикетке 2 л. ни на следующий рабочий день - 09.02.2024, ни 12.02.2024 до времени начала заседания комиссии Управления заявитель не предпринял. Каких-либо доказательств невозможности ознакомления с материалами дела в указанный период заявитель также не приводит.

Суд также принимает во внимание, что заявителем ходатайств об отложении рассмотрения антимонопольного дела для представления дополнительных документов, в том числе из-за отсутствия у него к моменту начала заседания 12.02.2024 информации об обновленном дизайне этикетки 2 л. заявлено не было, что Обществом было подтверждено в судебном заседании 29.07.2024.

Довод заявителя о невозможности заявления такого ходатайства несостоятелен, поскольку данное ходатайство могло быть как представлено заявителем в письменном виде 12.02.2024 до начала заседания по рассмотрению антимонопольного дела, так и заявлено устно непосредственно в ходе заседания.

Доводы заявителя о невозможности заявить ходатайство об отложении рассмотрения дела в ходе заседания комиссии антимонопольного органа сводится лишь к оценке целесообразности заявления такого ходатайства в связи с наличием ранее заявленного им ходатайства об устранении технической ошибки, что возлагает на заявителя риск и последствия совершения или не совершения им соответствующих процессуальных действий.

Кроме того, на представленные дополнительные доказательства или связанные с ними обстоятельства, заявитель также не ссылался в заявлении, поданном в арбитражный суд, при обжаловании решения Тверского УФАС России от 27.02.2024, а впервые предъявил их  в суд и лицам, участвующим в деле, только 23.07.2024, по истечении почти 2 месяцев с даты принятия заявления к производству в арбитражном суде.

Таким образом, с учетом указанных выше обстоятельств, принятие представляемых заявителем заключения патентного поверенного ФИО7 от 08.07.2024 и лингвистического заключения ФИО8 от 23.07.2024 приведет к фактическому пересмотру судом дела о нарушении антимонопольного законодательства, что является исключительной компетенцией антимонопольного органа.

Представитель заявителя требование поддержал, представители ответчика и третьего лица поддержали позиции, изложенные в отзывах.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило заявление АО "АБ ФИО6 Эфес" в отношении ООО "Частная пивоварня "Афанасий" по признакам нарушения пунктов 1 и 2 статьи 146 Закона о защите конкуренции в связи с использованием на упаковке пивной продукции обозначения "Тверской Козел" и изображения козла, сходного с товарными знаками "Велкопоповицкий Козел" (свидетельство №266449) и "Velkopopovicky Kozel" (№ 1006044, 774580, 765301, 1020421), право использования которых предоставлено АО "АБ ФИО6 Эфес".

Решением антимонопольного органа от 17.02.2023 прекращено рассмотрение дела №069/01/14.6-239/2022 в отношении ООО "Частная пивоварня "Афанасий" в связи с отсутствием в рассматриваемых действиях нарушений пунктов 1 и 2 статьи 146 Закона о защите конкуренции.

АО "АБ ФИО6 Эфес" направило в ФАС России жалобу на решение Управления от 17.02.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №069/01/14.6-239/2022.

Решением Апелляционной коллегии ФАС России от 05.06.2023 №СП/44110/23 решение Управления от 17.02.2023  отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Тверское УФАС России.

В ходе нового рассмотрения дела Управлением в действиях третьего лица были выявлены признаки нарушения статьи 148 Закона о защите конкуренции, в связи с чем было вынесено предупреждение от 01.12.2023 №РП/10318/23. 

Третьим лицом в качестве исполнения указанного предупреждения письмами от 10.01.2024 и 08.02.2024 был предоставлен в Управление обновленный дизайн пивного напитка "Тверской козёл" для тары объемом 2 л. и 4 л.

Управлением по результатам рассмотрения дела было вынесено решение от 27.02.2024 №РП/12887/24  о прекращении рассмотрения дела в отношении третьего лица в связи с отсутствием в его действиях признаков нарушения частей 1 и 2 статьи 146 Закона о защите конкуренции, а также в связи с исполнением третьим лицом предупреждения от 01.12.2023 № РП/10318/23 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения статьи 148 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 2 статьи 201 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, ненормативный правовой акт или действие (бездействие) государственных органов могут быть признаны арбитражным судом незаконными при наличии в совокупности следующих условий: несоответствия такого действия (бездействия) или акта требованиям действующего законодательства и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно: осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту - конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Кроме того, согласно пункту 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее -Постановление Пленума № 2) при рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности: факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции; отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики; направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Помимо указанных признаков для каждого из составов нарушения необходимо установить специальные признаки. При рассмотрении дел об оспаривании решений антимонопольных органов необходимо доказывать как факт наличия в действиях нарушителя общих признаков недобросовестной конкуренции, так и объективной стороны конкретного состава нарушения.

С учетом изложенного, для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо выявление как специальных признаков, определенных нормами статей 141 - 147 Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1 статьи 146 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента либо с товарами или услугами, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта - конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Пунктом 2 статьи 146 Закона о защите конкуренции установлен запрет на копирование или имитацию внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Главой 21 Закона о защите конкуренции запрещена недобросовестная конкуренция в различных формах. Статьей 148 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения действий, которые хотя и не подпадают ни под один из составов, предусмотренных статьями 141-147 указанного закона, но соответствуют признакам недобросовестной конкуренции, установленным пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

При этом с учетом приведенных норм действия могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции только в случае, если они совершены хозяйствующим субъектом, действующим на одном товарном рынке с заявителем, то есть конкурентом.

Таким образом, для установления конкурентных отношений между АО "АБ ФИО6 Эфес" и ООО "Частная пивоварня "Афанасий" необходимо, в том числе, установить факт введения указанными лицами в гражданский оборот взаимозаменяемой продукции в границах одной территории.

Согласно пункту 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Из материалов дела следует, что продукция заявителя (пиво "Велкопоповицкий козел") и продукция третьего лица (пивной напиток "Тверской козёл") являются товарами различных ценовых категорий (190 руб/л и 60-70 руб/л соответственно), что свидетельствует об отсутствии между производителями конкурентных отношений, так как различие в типе товара (пиво и пивной напиток), существенная разница в стоимости единицы товара, а также разница объемов фасовки продукции, вводимой в оборот АО "АБ ФИО6 Эфес" и ООО "Частная пивоварня "Афанасий", не позволяют сделать вывод о возможности перераспределения потребительского спроса между товарами третьего лица и заявителя.

Кроме того, решением Апелляционной коллегии ФАС России от 05.06.2023 №СП/44110/23 установлено отсутствие оснований для квалификации действий третьего лица по статье 146 Закона о защите конкуренции. Суд отмечает, что указанное решение заявителем оспорено не было.

Доводы заявителя о том, что Управление должно было оценивать взаимозаменяемость с пивным напитком ООО "Частная пивоварня "Афанасий" - "Тверской козёл" безалкогольного пива "Велкопоповицкий козел", а безалкогольного пива "Велкопоповицкий козел" ошибочны, учитывая следующее.

Заявитель, настаивая на взаимозаменяемости продукции АО "АБ ФИО6 Эфес" и продукции ООО "Частная пивоварня "Афанасий", апеллирует данными о снижении объема розничных продаж безалкогольного пива АО "АБ ФИО6 Эфес" на фоне увеличения объема продаж всей продукции ООО "Частная пивоварня "Афанасий", а не ее безалкогольного сегмента.

Вместе с тем, доля розничной реализации пивного напитка "Тверской козёл" в общем объеме розничной реализации всей продукции ООО "Частная пивоварня "Афанасий" незначительна, в связи с чем сравнение указанных двух разновеликих величин не может являться доказательством негативного эффекта введения в оборот пивного напитка третьего лица, на объемы продаж заявителя.

Позиция заявителя о незаконности решения Управления основана на выводах, содержащихся в отчете ВЦИОМ, согласно которому респонденты указали на приемлемость цены 0,5 л безалкогольного пива в диапазоне от 55 руб. до 80 руб. При этом в отчете ВЦИОМ отсутствует какое-либо упоминание о том, что потребители рассматривают или готовы рассматривать пивной напиток третьего лица "Тверской козел" объемом 2л. и 4л. как равнозначную замену   безалкогольному   пиву   объемом   0,5л.   производства заявителя.

Позиция АО "АБ ФИО6 Эфес" о готовности потребителя переключиться на продукцию, находящуюся в столь различных ценовых диапазонах, является лишь предположением, собственным видением ситуации, не основанном на имеющихся в материалах дела документах.

При вынесении оспариваемого решения Управлением в полном объеме исследованы представленные сторонами доказательства.

С учетом изложенного, признаки нарушения ООО "Частная пивоварня "Афанасий" статьи 146 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения настоящего дела судом не установлены.

В ряде случаев действия субъекта, связанные с использованием элементов дизайна, определенным оформлением внешнего вида товара, фирменного стиля и т. п., могут быть направлены не на создание смешения, ведущего к ошибочной покупке потребителем одного товара вместо другого, а на создание у потребителей впечатления об ассоциативной связи между продукцией двух хозяйствующий субъектов, например, принадлежности товара нарушителя к другой линейке продукции известного производителя, что является формой паразитической конкуренции, подпадающей под запрет, установленный статьей 148 Закона о защите конкуренции.

Такие действия, хотя и не затрагивают непосредственно конкурентное положение производителя копируемого товара, могут приводить к получению преимуществ перед иными участниками рынка - конкурентами нарушителя, то есть производителями продукции аналогичного типа и ценовой категории, не использующими при ее оформлении и продвижении элементы, придающие сходство либо создающие впечатление о принадлежности к товарным линейкам известного и востребованного у потребителей производителя.

Указанные производители прилагают усилия и несут затраты на формирование различительной способности оригинальных обозначений и дизайна и не провоцируют введение в заблуждение потребителя, который полагает, что приобретает товар известного бренда/производителя и рассчитывает на получение продукции определенного качества. Такие действия влекут перераспределение спроса в пользу нарушителя от добросовестных производителей аналогичной продукции, инвестирующих в индивидуализацию и формирование потребительской лояльности собственных брендов и не использующих ошибку покупателей при выборе товаров по внешнему виду.

Описанные действия оценены на наличие признаков нарушения статьи 148 Закона о защите конкуренции (создание впечатления о принадлежности к известному бренду, имеющему высокий уровень узнаваемости среди потребителей, зарекомендовавшему свое качество).

По мнению заявителя, действия третьего лица по использованию на упаковке пивной продукции изображений со словесным обозначением "Тверской козёл" позволило последнему получить значительные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности в виде увеличения объема продаж пивной продукции, и являются актом недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) товарные знаки являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, приравниваются к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно статье 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 Кодекса.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В ходе рассмотрения дела на запрос антимонопольного органа в Роспатент о представлении информации по результатам исследования степени сходства продукции третьего лица на упаковке пивного напитка "NIPPEL" ("НИППЕЛЬ") с продукцией Заявителя, получена справка от 06.12.2022 № 41-192279-12.

В указанной справке сделан вывод о фонетическом сходстве до степени смешения словесных обозначений изображений "Тверской козел" и "KOZEL" (товарный знак по международной регистрации № 1006044), "VELKOPOPOVICKY KOZEL" (товарные знаки по международной регистрации № 765301 и № 1020421), "Велкопоповицкий Козел" (товарный знак по свидетельству № 266449).

В совокупности указанные сходства свидетельствуют о фонетическом сходстве словесных обозначений "Тверской козел" и "KOZEL", "Велкопоповицкий Козел", а также о признаках использования концепта оформления этикетки: схожесть цветовой гаммы оформления, стиля написания словесного элемента "Козел", взаимного пространственного расположения животных на этикетке.

Таким образом, установлены признаки нарушения третьим лицом статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Ввиду изложенного, Управлением 01.12.2023 ООО "Частная пивоварня "Афанасий" выдано предупреждение о прекращении действий, содержащих признаки нарушения статьи 148 Закона о защите конкуренции.

Во исполнение предупреждения третьим лицом письмом от 25.12.2023 № б/н (вх. № 9915-ЭП/23 от 25.12.2023) сообщено о том, что с 24.12.2024 в соответствии с приказом ООО "Частная пивоварня "Афанасий" от 11.12.2023 №197 прекращено введение в оборот, производство и поставки безалкогольного пивного напитка "NIPPEL" ("Ниппель"), дизайн упаковки (этикетки) которого является предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №069/01/14.6-239/2022 и принято решение об изменении дизайна упаковки (этикетки) указанной продукции с учетом требований, содержащихся в предупреждении Управления от 01.12.2023.

Доказательств введения третьим лицом в гражданский оборот спорной продукции после срока, установленного для исполнения предупреждения, в материалы дела не представлено.

Письмами от 10.01.2024 № б/н (вх. № 125-ЭП/24 от 10.01.2024) и от 08.02.2024 № б/н (вх. № 1070-ЭП/24 от 08.02.2024) Общество представило измененный дизайн-макет новой этикетки (упаковки) пивного напитка "NIPPEL" ("Ниппель") объемом 4 и 2 литра соответственно, в котором изменено не только изображение козла и надпись "ТВЕРСКОЙ КОЗЁЛ" (с применением буквы "Ё" вместо ранее использованной буквы "Е"), но также изменены шрифт, ориентация в пространстве животного, цветовая гамма. фонетически название пивного напитка также стало отличаться: было [к] [о] [з] [е] [л] стало [к] [о] [з'] [о] [л].

При таких обстоятельствах отсутствуют основания полагать, что выданное Управлением ООО "Частная пивоварня "Афанасий" предупреждение не исполнено.

С учетом изложенного доводы заявителя противоречат требованиям Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о необходимости исправления технической ошибки в предупреждении Управления  от 01.12.2023, судом отклоняются, поскольку АО "АБ ФИО6 Эфес" фактически заявило не об исправлении технической ошибки в предупреждении, а о существенном изменении его содержания, то есть выразило несогласие с содержанием предупреждения. 

Заявитель, не соглашаясь с содержанием предупреждения Управления, не обжаловал в установленном законом порядке.

Кроме того, суд также отмечает, что ранее имевшее место фонетическое сходство фактически также устранено третьим лицом в рамках устранения предупреждения.

Обозначение (слово) "козёл" не обладает различительной способностью и за заявителем не зарегистрировано.

Обозначение "козёл" само по себе без уточнения любых его индивидуализирующих признаков (напр., визуальных - белый козёл, возрастных - старый козёл, географических -тверской козёл и т.п.) не обладает различительной способностью в контексте положений п. 1 ст. 1483 Гражданского кодекса РФ (не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью).

В связи с этим, наличие у заявителя прав в отношении товарных знаков "Велкопоповицкий козел", "VELKOPOPOVICKY Kozel", "KOZEL" не может являться основанием для запрета другим хозяйствующим субъектам идентифицировать свои товары с использованием обозначения "козёл".

В противном случае любой хозяйствующий субъект на будущее был бы заведомо лишен возможности использования слова "козёл" в своей предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, что противоречит основным началам гражданского законодательства.

Позиция заявителя по существу сводится к попыткам заявления прав на любое использование слова "козёл" при реализации пивной продукции, что прямо противоречит пункту 1 статьи 1438 ГК РФ.

Суд также обращает внимание на то обстоятельство, что на этикетках пивного напитка "Ниппель" размещено обозначение и изображение Тверского козла, который является микроэтнонимом, неофициальным символом города Твери и Тверских земель.

Исходя из того, что на момент вынесения Управлением решения, признаки нарушения антимонопольного законодательства по статье 148 Закона о защите конкуренции отсутствовали, антимонопольным органом правомерно прекращено рассмотрение дело.

По смыслу части 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции исполнение предупреждения в ходе рассмотрения дела исключает возможность признания действий ответчика несоответствующими статье 148 Закона о защите конкуренции.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Государственная пошлина в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ относится на заявителя. 

Руководствуясь статьями  110, 163, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Акционерного общества "АБ ФИО6 Эфес" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 27.02.2024 по делу №069/01/14.6-239/2022 отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Вологда в месячный срок со дня его принятия.

 

Судья                                                                          И.С. Антонова