АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-6666/2018

28 мая 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения оглашена 24.05.2018

Полный текст решения изготовлен 28.05.2018

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чернышева В.И. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  к обществу с ограниченной ответственностью "Кинопрокат Омск плюс" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ,

в судебном заседании приняли участие:

от заявителя – ФИО2 по доверенности ль 30.12.2017;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 04.04.2018

У С Т А Н О В И Л :

Главное управление государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат Омск плюс" (далее – заинтересованное лицо, Общество, ООО "Кинопрокат Омск плюс") к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении № 145 от 12.04.2018.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал в полном объёме.

Общество просило в удовлетворении требований отказать по причине нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, отсутствия доказательств состава административного правонарушения.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

12.04.2018 должностными лицами Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области проведена внеплановая выездная проверка устранения нарушения, выявленного 06.03.2018 (предписание № 06/2-06/29) при реконструкции кинотеатра «Первомайский» (Блок1), расположенного по ул. Заозерная, 15 в САО г. Омска».

В ходе проверки исполнения предписания от 06.03.2018 № 06/2-06/29 со сроком устранения замечания до 06.04.2018 установлено, что Общество, по мнению административного органа, не выполнило в установленный срок требования предписания, не были устранены следующие замечания: ведётся эксплуатация, а именно функционирует кафе (идёт продажа продуктов быстрого питания), идёт показ фильмов, осуществляется продажа билетов без полученного в соответствии со статьёй 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешения на ввод в эксплуатацию.

По результатам проверки составлен Акт № 06/2-08/73 от 12.04.2018, в котором зафиксирован факт неисполнения предписания от 06.03.2018 № 06/2-06/29 (со сроком устранения нарушений - до 06.04.2018).

12.04.2018 главным специалистом второго территориального отдела управления государственного строительного надзора Госстройнадзора Омской области ФИО4 составлен протокол № 145 об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании данного протокола заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности.

Суд находит факт совершения заинтересованным лицом административного правонарушения не подтверждённым материалами дела по следующим основаниям.

В части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 6 статьи 19.5 КоАП РФ предусматривает ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения выражается в невыполнении законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, а также органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в установленный срок. 

В силу части 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса либо является модифицированной проектной документацией.

В пункте 1 части 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) разъяснено, что предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

По положениям части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным с осуществлением государственного строительного надзора, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом следующих особенностей организации и проведения проверок: 1) проверки проводятся без формирования ежегодного плана проведения плановых проверок; 2) проверки проводятся на основании, в том числе, поступивших в орган государственного строительного надзора: а) извещения от застройщика (заказчика) или лица, осуществляющего строительство, направленного в соответствии с частями 5 и 6 статьи 52 настоящего Кодекса, а также об устранении нарушений, об окончании строительства; 3) основанием для проведения проверки помимо основания, указанного в пункте 1 настоящей части, является: а) программа проверок, разрабатываемая органом государственного строительного надзора; б) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного органом государственного строительного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований.

Частью 6 статьи 54 ГрК РФ предусмотрено, что по результатам проведённой проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений.

Частью 8 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации № 54 от 01.02.2006 утверждено Положение об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, согласно пункту 5 которого государственный строительный надзор осуществляется федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора, и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора. 

Согласно пункту 8 Положения об осуществлении государственного строительного надзора, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 № 54, государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. 

При выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на технический регламент (нормы и правила), иной нормативный правовой акт, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения нарушений с учетом конструктивных и других особенностей объекта капитального строительства (пункт 14 Положения). 

Указом Губернатора Омской области от 15.01.2013 № 2 «О реорганизации Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области» Главное управление жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области реорганизовано путем разделения на Главное управление государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области и Государственную жилищную инспекцию Омской области. 

Подпунктом 1 пункта 2 Указа Губернатора Омской области от 15.01.2013 № 2 «О реорганизации Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области» установлено, что Главное управление государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области является правопреемником Главного управления в части осуществления государственных функций по региональному государственному строительному надзору, государственному контролю и надзору в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, проведению государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий. 

Положением о Главном управлении государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, утверждённым Указом Губернатора Омской области от 15.01.2013 № 2, установлено, что Главное управление государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области является уполномоченным органом исполнительной власти Омской области, осуществляющим на территории Омской области: региональный государственный строительный надзор, проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий; государственный контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости  (пункт 1 Положения).

Для осуществления своих функций Главное управление в силу подпункта 1 пункта 11 указанного Положения имеет право проводить проверки в рамках осуществления регионального государственного контроля (надзора) в соответствующих сферах деятельности в порядке, установленном законодательством. 

Как усматривается из материалов дела, административный орган вменяет  в вину Обществу, что невыполнение предписания выразилось в функционировании кафе (идёт продажа продуктов быстрого питания), демонстрации фильмов, осуществлении продажи билетов без полученного в соответствии со статьёй 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешения на ввод в эксплуатацию.

При этом, представленные суду  Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области материалы административного производства не содержат ни единого доказательства ведения деятельности. В акте проверки №06/2-08/73 от 12.04.2018 зафиксировано, что оформлены якобы некие фотоматериалы, однако ни одной фотографии суду не предъявлено.  Утверждения заявителя о функционировании кафе (продаже продуктов быстрого питания), демонстрации фильмов также не подтверждены ни одним доказательством. Имеющиеся в деле документы, по мнению суда, не являются надлежащим подтверждением факта неисполнения заинтересованным лицом предписания.   

Кроме того, в соответствии со статьёй 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ.

Часть 4 той же статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, необходимо учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В качестве доказательств направления административным органом в адрес юридического лица уведомления (извещения) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении представлена копия факсимильного отчёта от 11.04.2018.

Однако, как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 04.09.2012 № 5184/12 сам по себе отчёт об отправке факса, не позволяющий установить, что по факсу в адрес привлекаемого к административной ответственности лица было направлено именно извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, а также факт его получения, не свидетельствует о надлежащем извещении этого лица.

При этом представитель Общества в судебном заседании оспаривал факт получения указанного факсимильного сообщения.

К представленным заявителям отчетам об отправке факсом писем (извещения о составлении протокола, направления распоряжения о проверке) суд относится критически, поскольку в указанных отчётах отсутствуют данные о номере абонента, которому было передано факсимильное сообщение, а также о номере, с которого было отправлено сообщение.

Не на отчете об отправке факса, а на самом извещении указаны номера факсов Общества 64-37-29, 64-60-74.  Представитель заявителя в судебном заседании не смог ответить на вопрос, по какому именно номеру факса передано извещение.

При этом, материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что указанные номера являются именно факсом Общества. В имеющемся в деле договоре, подписанном Обществом, эти два номера обозначены как номера телефона, но не факса. Кроме того, в приложенном извещении не отмечено, на составление какого протокола приглашается представитель Общества. Дословно указано: для подписания акта проверки, предписания, составления протоколов КоАП РФ при реконструкции кинотеатра по ул. Заозерная, 15 в САО города Омска.

Таким образом, имеющийся в деле отчёт об отправке факса  не является доказательством надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ, на основании которого заявитель обратился в Арбитражный суд.

Аналогичным образом, якобы отправлено Обществу и распоряжение о проведении проверки. Но в силу обозначенных выше доводов, суд полагает, что доказательств такого направления материалы дела не содержат.

Иные доказательства уведомления Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлены.

Позиция о том, что такого рода извещение по факсу не являются надлежащим доказательством информирования привлекаемого к ответственности лица подтверждена в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 07.04.2017 № Ф09-639/17 по делу № А07-18092/2016, постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2015 по делу № А43-15977/2014, постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2013 по делу № А46-27169/2012.

Таким образом, суд приходит к выводу о нарушении административным органом при производстве по делу об административном правонарушении в отношении Общества процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В данном случае административным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Нарушение, допущенное административным органом, является существенным, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ гарантий защиты прав.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, как полагает суд, не подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) требований отказать. Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, д. 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а после проверки решения в апелляционном порядке или в случае, если суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                 В.И. Чернышев