ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

21.02.2023

Дело № А40-26437/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2023 

Полный текст постановления изготовлен  21.02.2023

 

  Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Кручининой Н.А.,

судей: Голобородько В.Я., Зеньковой Е.Л.,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО «ТЕРРА» - ФИО1 по доверенности от 17.11.2022,

от КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ –ФИО2 по доверенности от 19.02.2021,

рассмотрев 14.02.2023 в судебном заседании кассационные жалобы КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ,  конкурсного управляющего ООО «ТЕРРА» и ФИО13 ФИО3

на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022

и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2022

по заявлению компании КАМИЛА ТУРИЗМ СЕИ?ЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ о привлечении к субсидиарнои? ответственности бывших контролирующих лиц должника ФИО13 ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, Усеи?нову Эсму Серверовну, и взыскании с них 63 513 650, 78 руб.

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ТЕРРА».

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2019 ООО «ТЕРРА» было признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО9. 

Соответствующее сообщение было опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 89 от 25.05.2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2021 КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ было отказано в удовлетворении заявления о привлечении Бозаджы Джафера ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО10 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ТЕРРА».

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2021 было оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.04.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2022 были отменены, спор направлен на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 заявление КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ признано обоснованным частично, к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ТЕРРА» привлечен ФИО13 ФИО3, рассмотрение вопроса об определении размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами, в части привлечения ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО10 к субсидиарной ответственности было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 было оставлено без изменения.

Не согласившись с  определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ,  конкурсный управляющий ООО «ТЕРРА» и ФИО13 ФИО3 обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ,  конкурсный управляющий ООО «ТЕРРА» в кассационных жалобах просят отменить обжалуемые судебные акты в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8., ФИО10 и привлечь их к субсидиарной ответственности как контролирующих лиц должника. Заявители в кассационных жалобах указывают, что фактически ответчики не воспользовались своим правом на процессуальную защиту и не ссылались на обстоятельства дела по существу, указывая лишь на то, что являлись номинальными руководителями. Вместе с тем, судами не учтено, что по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность солидарно. При этом, материалами дела подтверждается и не отрицается ответчиками, что в период деятельности должника с мая 2015 по август 2017 годы (чуть более 2х лет) генеральный директор общества де-юре сменился 7 раз. По мнению кредитора и управляющего, ответчики в силу занимаемой должности знали (должны были знать) о существовании дебиторской задолженности, отражённой в бухгалтерском учёте, однако, никаких действий, направленных на ее взыскание не предпринимали ни при исполнении обязанностей руководителя должника, ни в процедуре банкротства. По мнению заявителей, вывод судов о том, что в материалы дела не представлены доказательства по каждому из ответчиков являются необоснованными, в частности заявитель указывал, в период деятельности ФИО8 в качестве генерального директора (назначена на должность решением № 3 от 15.08.2017) и ФИО7 в качестве главного бухгалтера (назначена на должность приказом № 3 от 03.07.2017), были причинены убытки обществу, установленные определением Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2020, ответчик ФИО10 была наделана правом подписи банковских документов должника 23.05.2017, она пояснила, что фактически осуществляла бухгалтерский учёт в организации, однако, документы, касающиеся её трудовых отношений у должника отсутствовали, в период деятельности ФИО6 О. (назначен на должность решением № 2 от 25.01.2017) было реализовано значительное количество туров в Турцию, вместе с тем, документы с агентами, осуществлявшими реализацию, не были оформлены должным образом, в период деятельности ФИО4 (назначена на должность в 2015 или 2016 году) и ФИО5 (назначена на должность решением № 2 от 08.02.2016) документы первичного бухгалтерского учёта по кадрам и по контрагентам не составлялись в полном объёме и должным образом, отсутствуют даже трудовые договоры с ними и решение о назначении ФИО4 на должность.  Более того, заявители обращают внимание, что ФИО4 являлась также единственным участником общества, приобрела долю в размере 100 % 19.01.2016 и продала её обратно 26.09.2017, в этот период ею были назначены на должность номинальными руководителями ФИО5, а также ФИО6 О., ФИО7, ФИО8, ею были совершены все сделки общества, собраны и выведены денежные средства, а должник в этот период стал отвечать признакам неплатёжеспособности. Также заявители обращают внимание, что документы первичного учёта в бумажном виде с оформлением каждого факта хозяйственной жизни, как того требует статья 9 Федерального закона «О бухгалтерском учёте», не велись должным образом в течение всего периода деятельности общества и именно по этой причине последний руководитель должника ФИО12 (основной бенефициар общества) не смог передать конкурсному управляющему первичную бухгалтерскую документацию в нужном объёме, так как фактически она просто не была составлена своевременно. Таким образом, поскольку ответственность за составление первичной бухгалтерской документации несёт тот из руководителей, который в конкретный момент времени занимает должность, а первичная документация не составлялась должным образом в период всей деятельности должника (нет документов по контрагентам за все 2 года), никто из ответчиков не доказал, что он передал следующему руководителю бухгалтерские документы, то к субсидиарной ответственности должны быть привлечены все лица, которые фактически и/или номинально контролировали должника, т.е. помимо ФИО13 ещё и ответчики ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО10

Конкурсный управляющий должника также обращает внимание, что искажение бухгалтерской отчетности, причинение ответчиками убытков обществу, подтверждено иными вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу и материалами исполнительного производства, более того, наличие признаков преднамеренного банкротства подтверждается отчетом управляющего. Кроме того, выводы судов со ссылкой на отсутствие договорных трудовых отношений с ответчиками опровергаются сведениями из ЕГРЮЛ.

ФИО13 ФИО3 в кассационной жалобе просит отменить обжалуемые судебные акты, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в полном объеме. Ответчик в кассационной жалобе указывает, что перечень контрагентов (81 лист), заявки, поступившие от агентов (6 079 листов), на которые сослались суд кассационной инстанции и затем суд первой инстанции при повторном рассмотрении спора, были представлены Компанией КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ,  однако, кредитор не пояснил, откуда у него появился перечень контрагентов должника, кроме того, ответчики возражали в отношении сведений, указанных в данном перечне, поскольку указанные в нем физические лица контрагентами должника не являются и тем более не являются его дебиторами. Ответчик обращает внимание, что по условиям агентских договоров, агенты - юридические лица (туристические компании) собирают заявки с граждан, принимают от них деньги и за вычетом своего вознаграждения направляют их Туроператору (ООО «Терра»), при этом, само ООО «Терра» напрямую с физическими лицами не работало, денежные средства от физических лиц не получало. В отношении исполнения обязанности по передаче бухгалтерской документации должника, ответчик указывает, что данные из 1С бухгалтерия, переданные конкурсному управляющему, отражали весь бухгалтерский учет предприятия, все факты хозяйственной деятельности, все движения денежных средств по банковским выпискам, в самой программе 1С и выписках по счетам были отражены все реквизиты дебиторов, в том числе, агентов (ИНН, реквизиты расчетных счетов), на основании данной программы все дебиторы были выявлены конкурсным управляющим, что подтверждается аудиторским отчетом от 18.12.2019. Кроме того, поскольку вся документация была передана управляющему в полном объеме, то 07.02.2020 судебный  пристав-исполнитель вынес постановление об окончании исполнительного производства. Также от бывшего конкурсного управляющего ФИО9 не поступало претензий и требований о передаче дополнительной документации. В отношении искажения бухгалтерской документации со ссылкой на аудиторский отчет от 18.12.2019, ответчик указывает, что данный документ не является аудиторским заключением и содержит ряд существенных нарушений, а «резервационные листы», представленные на данное исследование конкурсным кредитором, не являются каким-либо финансовым документом, не подтверждают факт бронирования или оплаты. Ответчик обращает внимание, что его действия (бездействия), повлекшие негативные последствия для должника, не выходили за рамки обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов кредиторов общества. Более того, 10.07.2017 между ООО «Терра» и КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ был подписан двусторонний акт сверки, согласно которому стороны исполнили друг перед другом обязательства в полном объеме и задолженностей не имеют. Впоследствии, за период с июля по август 2017 года у ООО «Терра» образовалась задолженность перед кредитором, образованию которой сама Компания и способствовала, при этом, ФИО13 не признает размер задолженности.  В любом случае, по мнению ответчика, конкурсный кредитор, допуская рост образования задолженности ООО «Терра» перед ним на протяжении 1,5 месяцев (тогда как согласно контракту он должен исполнять свои обязательства по предоплате), тем самым добровольно принимал эти коммерческие риски.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ и конкурсного управляющего ООО «ТЕРРА»  поддержали доводы своих кассационных жалоб, возражали против удовлетворения кассационной жалобы ответчика. 

От ФИО12, конкурного управляющего и КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ поступили отзывы на кассационные жалобы, которые судебной коллегией приобщены к материалам дела в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также от конкурного управляющего и КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ поступили возражения против принятия кассационной жалобы ФИО12 со ссылкой на пропуск процессуального срока на ее подачу и возражений против его восстановления, в связи с чем заявлено ходатайство о прекращении производства по кассационной жалобе.

От ФИО12 поступили в письменном виде возражения против заявленного ходатайства о прекращении производства по кассационной жалобе, которые приобщены судом кассационной инстанции к материалам дела.

При рассмотрении заявленного ходатайства о прекращении производства по кассационной жалобе судом кассационной инстанции установлено, что кассационная жалоба ФИО12 согласно почтовому штемпелю отделения связи 28.10.2022 (л.д. 84 т.58), к кассационной жалобе приложены подлинник  описи вложения ценного письма также с почтовым штемпелем отделения связи от 28.10.2022, вместе с тем на конверте имеется трек-номер отправления 35224073586568, согласно сведениям с сайта почты России почтовое отправление с таким трек-номером отправлено 05.11.2022, то есть по истечении месяца со дня вступления в законную силу постановления суда апелляционной инстанции (истечения срока на кассационное обжалование).

Выслушав мнение сторон, проверив доводы приведенные как в обоснование  заявленного ходатайства, так и в обоснование возражений против его удовлетворения, суд кассационной инстанции, учитывая представленные в обоснование  своей позиции доказательств  ФИО12, а также тех обстоятельств, что на физическое лицо не может быть возложена ответственность за расхождение в действиях сотрудников почтового отделения, принявшего к отправке почтовое отправление содержащее кассационную жалобу и приложенные к ней документы, а также с целью предоставления ФИО12 права на судебную  защиту, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства  о прекращении производства по кассационной жалобе ФИО12, в связи с чем она подлежит рассмотрению по существу.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам, кассационная инстанция полагает, что определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене в части, исходя из следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса России?скои? Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом России?скои? Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как установлено судами, представленные в материалы доказательства свидетельствуют об искажении бухгалтерской отчетности должника, а именно, из представленной территориальным налоговым органом конкурсному управляющему налоговой отчетности ООО «Терра» следует, что на 31.12.2016 сумма дебиторских обязательств перед ООО «Терра» составляла 77 миллионов рублей, 31.12.2017 (год окончания деятельности ООО «Терра») сумма дебиторских обязательств перед ООО «Терра» составляла уже 112 миллионов рублей, однако, из представленной налоговой отчетности выявить дебиторские обязательства контрагентов организации-должника не представляется возможным в виду отсутствия сведений и первичной документации, списка дебиторов и кредиторов ООО «Терра», при этом, в акте приёма-передачи документов от 17.10.2018 было указано, что временному управляющему переданы копии агентских договоров ООО «Терра» за 2017 год на 448 листах, однако, в материалы дела представлен перечень контрагентов ООО «Терра», заявки от которых были получены и исполнены компанией КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ. и которые не значатся ни в первичной документации должника, ни в выписках по счетам должника.

Таким образом, с учетом того, что перечень этих контрагентов составляет 81 лист и включает 2791 контрагента, то суды пришли к выводу, что исходя из представленных в материалы дела доказательств, в том числе актов приема передачи документации должника составленным между конкурсным управляющим и ФИО12 , а также временным управляющим и ФИО12, следует, что в бухгалтерской отчетности отражены сведения о дебиторской задолженности не соответствующей действительности и не подтвержденной первичной документацией (отсутствие подлинников).

 В результате чего конкурсный управляющий не может сформировать конкурсную массу должника путем ее пополнения за счет взыскания дебиторской  задолженности.

В связи с изложенным, суды пришли к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства исполнения в полном объеме обязанности, указанной в статье 126 Закона о банкротстве, бывшим генеральным директором должника ФИО13, также исполнявшим обязанности главного бухгалтера.

Суды указали, что в материалах дела имеются доказательства передачи только копий документов за 2017 год деятельности должника, однако, обстоятельства и причины, по которым не были переданы подлинники документов должника за период с 2015 года, ответчиком не раскрыты, при этом, отсутствие подлинников документов исключает возможность предъявления требований к дебиторам.

Суды отклонили возражения ФИО13, поскольку сам по себе факт непередачи предыдущим руководителем новому директору необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины, принимая во внимание, что добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.п.).

Доказательств  того, что ФИО12 предпринимал какие либо действия по истребованию первичной  документации должника у бывших генеральных директоров не имеется в материалах  дела.

Суды учитывали, что в материалах дела имеется акт о передаче в 2017 году временному управляющему части документов должника в копиях, однако, поскольку в силу норм действующего законодательства взыскание дебиторской задолженности по копиям невозможно и среди переданных в 2017 году копий документов отсутствовали документы по дебиторам, которые были указаны в заявках, полученных конкурсным кредитором от должника, то в рамках процедуры наблюдения выявление и взыскание дебиторской задолженности оказалось невозможным.

Судами также были учтены имеющиеся в материалах дела акты о передаче бывшим руководителем должника документов 21.01.2020 и 24.01.2020, которая производилась уже в рамках исполнительного производства, при этом, суды указали, что бывший руководитель должника в установленный законом трёхдневный срок уклонился от добровольной передачи документов общества, кроме того, в числе переданных 21.01.2020 и 24.01.2020 документов отсутствовали документы по дебиторам (первичная документация), которые были указаны в заявках, полученных конкурсным кредитором от должника.

Более того, суды указали, что по данным бухгалтерского учёта на дату прекращения деятельности должника (2017 год) имелась дебиторская задолженность на сумму 112 млн. рублей, вместе с тем, при обращении в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) бывший руководитель ФИО13 представил справку об отсутствии у должника имущества, денежных средств и дебиторов.

Также суды учитывали, что по представленным ответчиком копиям документов была проведена аудиторская проверка, результатом которой стало выявление многочисленных нарушений при ведении бухгалтерского учёта должника, а вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу уже были установлены факты недобросовестных действий бывшего руководителя должника ФИО13 (сокрытие документации путём уклонения от её своевременной передачи (определение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2019), вывод денежных средств и причинение убытков должнику (определение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2020).

Судами было установлено осуществление руководства должника «номинальными» лицами, недостоверность бухгалтерской отчётности общества, недобросовестное поведение ФИО13 в период августа 2017 года, когда при прекращении деятельности должника, бремя обслуживания и вывоза туристов было возложено на КАМИЛА ТУРИЗМ СЕЙЯХАТ ЭМЛАК ТИДЖАРЕТ ЛТД. ШТИ. и Ассоциацию Турпомощи, наличие признаков преднамеренного банкротства, подтвержденное соответствующим заключением управляющего от 24.01.2020.

Принимая во внимание, что указанные обстоятельства совместно с недобросовестными действиями бывшего руководителя должника ФИО13 по причинению убытков обществу, сокрытию документации должника путём уклонения от своевременной её передачи конкурсному управляющему, а также с учётом наличия признаков преднамеренного банкротства, суды пришли к выводу о наличии достаточных оснований для привлечения бывшего руководителя должника ФИО13 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества.

Судом апелляционной инстанции также были отклонены доводы  апелляционной жалобы ФИО13 о передаче конкурсному управляющему CD-диска с программой 1С Бухгалтерия, поскольку 1С Бухгалтерия является лишь программным инструментом (программным обеспечением) для удобства обработки введенных в него первичных данных на основании первичной документации, которая должна отражать каждый факт хозяйственной деятельности организации.

Доводы ответчика об отсутствии искажения в бухгалтерской документации должника на основании заключений специалистов были также отклонены апелляционным судом, как опровергающиеся определением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2019 по настоящему делу, материалами исполнительного производства № 13560/21/77032-ИП, о взыскании с ФИО13 неправомерно выведенных денежных средств (убытки) с расчетного счета ООО «Терра», определениями Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2020 и от 09.10.2020.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве  руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве  о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Ответственность, предусмотренная Закона о банкротстве, направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности.

Суд округа соглашается с выводами судов в части отсутствия доказательств исполнения ответчиком ФИО13 обязанности по передаче конкурсному управляющему бухгалтерской документации общества и искажения бухгалтерской документации должника повлекшей невозможность формирования конкурсной массы должника, поскольку как следует из обжалуемых судебных актов, суды исходили из совокупности собранных по делу доказательств и установленных фактических обстоятельств.

В указанной части выводы судов являются правомерными и обоснованными, в связи с чем, не имеется оснований для отмены судебных актов в данной части. 

Доводы кассационной жалобы ФИО13 направлены на несогласие с выводами судов и связаны с переоценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные в кассационной жалобе ФИО13 доводы были предметом рассмотрения и оценки суда апелляционной инстанции и были им обоснованно отклонены.

В то же время суд округа не может согласиться с выводами судов в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8, в связи со следующим.

Отказывая, в удовлетворении заявленных требований к указанным ответчикам, суды пришли к выводу, что заявителем не доказано наличие состава правонарушения со стороны ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8, включающего причинение вреда, противоправность поведения привлекаемых лиц, причинно-следственную связь между их противоправным поведением и наступившими последствиями, вину причинителей вреда.

По мнению судов, конкурсный управляющий должника и конкурсный кредитор не представили суду доказательства, какие именно действия (бездействия) ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8, совершили, и не представили пояснения относительно того, как эти действия повлияли на проведение процедур банкротства, и связь между действиями (бездействиями) ответчиков и наступившим банкротством.

Между тем, судами не было учтено следующее.

Согласно пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требовании? кредиторов невозможно вследствие деи?ствии? и (или) бездеи?ствия контролирующего должника лица в том числе при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством России?скои? Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временнои? администрации финансовои? организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством России?скои? Федерации, формирование которои? является обязательным в соответствии с законодательством России?скои? Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурснои? массы;

-документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством России?скои? Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченнои? ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временнои? администрации финансовои? организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Указанная ответственность контролирующих должника лиц соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяи?ственных операции?, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерскои? отчетности (статьи 6, статья 29 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

В силу части 2 статьи 401 и части 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

При этом, в соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление, например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Более того, добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.п.).

Однако, судами не были учтены доводы заявителя о том, что ответчиками фактически так и не были представлены в материалы дела доказательства ведения бухгалтерской отчетности должника и передачи ее следующему руководителю, ответчики лишь привели доводы о том, что являлись номинальными руководителями общества. 

Вместе с тем, как обоснованно указывают кредитор и конкурсный управляющий, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» и сложившейся по данной категории споров судебной практике, номинальное исполнение ответчиками обязанностей руководителя должника само по себе не освобождает их от возможности привлечения к субсидиарной ответственности.

Судами в обжалуемых судебных актах был установлен факт искажения бухгалтерской отчетности, непредставления документации должника в полном объеме, в том числе, в отношении дебиторской задолженности, приведший к невозможности ее взыскания и удовлетворения требований кредиторов, также было учтено заключение управляющего о наличии признаков преднамеренного банкротства.

Однако, суды пришли к ошибочному выводу, что предыдущие руководители должника и учредители общества не могут быть привлечены к ответственности по вышеназванным обстоятельствам.

Так судами установлено, что ФИО6 О. был назначен генеральным директором по решению единственного участника должника ФИО14 и осуществлял функции генерального директора в период с 26.01.2017 по 26.06.2017, именно им сдавалась налоговая и бухгалтерская отчетность по состоянию на 12.2016.

ФИО7 также была назначена генеральным директором должника по решению единственного участника должника ФИО14 и осуществляла функции генерального директора в период с 27.06.2017 по 25.08.2017, а с 03.07.2017 исполняла обязанности главного бухгалтера должника.

 При этом на должность главного бухгалтера была принята ФИО10 и исполняла обязанности в период с 03.04.2017 по 04.08.2017, в то же время ФИО10  давала пояснения, что фактически она не приступила к исполнению своих обязанностей.

Затем функции генерального директора исполняла ФИО8 в период с 26.08.2017 по 04.10.2017, при этом 25.07.2017  она приобрела 10% в уставном капитале должника.

С 04.10.2017 единственным  участником и генеральным директором должника стал ФИО12

При этом судами установлено, что в период с 25.04.2015-08.02.2016 ФИО12 исполнял обязанности  генерального  директора должника.

Так судами установлено, что ФИО4 приобрела 100% уставного капитала общества 26.01.2016, однако, не взирая, на заключенный с ФИО12 договор доверительного управления долей в уставном капитале ООО «Терра» от 20.01.2016 № 1 (л.д. 25-26 т. 146), принимала корпоративные решения по смене генеральных директоров общества.

Указанные обстоятельства не были учтены судами при освобождении  ФИО4 от субсидиарной ответственности по долгам должника.

В результате принятия ФИО4 корпоративных решений о смене в период с января 2017 по октябрь 2017 года четырех генеральных директоров сложилась ситуация при которой утрачена документация должника, что не позволяет сформировать конкурсную массу должника, в период ее участия в управлении обществом как единственным участником должника наступили признаки преднамеренного банкротства должника, должник фактически стал неплатёжеспособным.

Гражданское законодательство о юридических лицах построено на основе принципов отделения их активов от активов участников, имущественной обособленности, ограниченной ответственности и самостоятельной правосубъектности (пункт 1 статьи 48, пункты 1 и 2 статьи 56, пункт 1 статьи 87 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из сложившееся судебной практики, это предполагает наличие у участников корпораций, а также лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений и по общему правилу исключает возможность привлечения упомянутых лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица перед иными участниками оборота.

В то же время из существа конструкции юридического лица (корпорации) вытекает запрет на использование его правовой формы для причинения вреда независимым участникам оборота (пункты 3 - 4 статьи 1, пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), на что обращено внимание в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - постановление № 53).

Следовательно, в исключительных случаях участник корпорации и иные контролирующие лица (пункты 1 - 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) могут быть привлечены к ответственности перед кредитором данного юридического лица, если неспособность удовлетворить требования кредитора спровоцирована волеизъявлением контролирующих лиц, поведение которых не отвечало критериям добросовестности и разумности, и не связано с рыночными или иными объективными факторами, деловым риском, присущим ведению предпринимательской деятельности (статья 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 61.11 Закона о банкротстве, пункт 3.1 статьи 3 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника. Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства признал недобросовестные действия ответчиков, исключив при этом иные (объективные, рыночные и т.д.) варианты ухудшения финансового положения должника.

Процесс доказывания того, что требования кредиторов стало невозможным погасить в результате действий ответчиков, упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций (пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), при подтверждении которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

По смыслу подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве отсутствие (непередача руководителем арбитражному управляющему) финансовой и иной документации должника, существенно затрудняющее проведение процедур банкротства, предполагает наличие вины руководителя.

Смысл этой презумпции состоит в том, что руководитель, уничтожая, искажая или производя иные манипуляции с названной документацией, скрывает данные о хозяйственной деятельности должника. Предполагается, что целью такого сокрытия является лишение арбитражного управляющего и конкурсных кредиторов возможности установить факты недобросовестного осуществления руководителем или иными контролирующими лицами своих обязанностей по отношению к должнику. К таковым, в частности, могут относиться сведения о заключении заведомо невыгодных сделок, выводе активов и т.п., что само по себе позволяет применить иную презумпцию субсидиарной ответственности (подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве). Кроме того, отсутствие определенного вида документации затрудняет наполнение конкурсной массы, например, посредством взыскания дебиторской задолженности, возврата незаконно отчужденного имущества.

Именно поэтому предполагается, что непередача документации указывает на наличие причинно-следственной связи между действиями руководителя и невозможностью погашения требований кредиторов (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079, от 23.01.2023 № 305-ЭС21-18249(2,3)). Законодательством о банкротстве, действительно, предусмотрена возможность привлечения к ответственности как фактических (теневых), так и номинальных контролирующих лиц (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Смысл и предназначение номинального контролирующего лица (в частности, руководителя) состоят в том, чтобы обезопасить действительных бенефициаров от негативных последствий принимаемых по их воле недобросовестных управленческих решений, влекущих несостоятельность организации. В результате назначения номинальных руководителей создается ситуация, при которой имеются основания для привлечения к ответственности лиц, формально совершивших недобросовестное волеизъявление. При этом внешне условия для возложения ответственности на теневых руководителей (иного контролирующего лица) не формируются по причине отсутствия как информации об их личности, так и письменных доказательств их вредоносного поведения.

Тем самым происходит перекладывание ответственности с реально виновных лиц на номинальных, что в конечном итоге нарушает права кредиторов на получение возмещения, поскольку номинальные руководители не являются инициаторами действий, повлекших банкротство, и, как правило, не имеют имущества, достаточного для погашения причиненного ими вреда. При этом бенефициары, избежавшие ответственности, подобным способом извлекают выгоду из своего недобросовестного поведения.

Очевидно, что такое положение дел не может являться допустимым. Именно поэтому к субсидиарной ответственности подлежат привлечению как теневые, так и номинальные контролирующие лица солидарно (абзац второй пункта 6 постановления № 53). Первые - поскольку в результате именно их виновных действий стало невозможным погасить требования кредиторов, вторые - поскольку они своим поведением содействовали сокрытию личности действительных правонарушителей.

Предусмотренная абзацем вторым пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве обязанность руководителя передать документацию должника конкурсному управляющему в равной степени (солидарно) распространяется как на номинального, так и на фактического руководителя. Неисполнение этой обязанности влечет возможность впоследствии применить презумпцию доведения до несостоятельности, предусмотренную подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Бенефициар, как правило, не управляет ежедневной текущей деятельностью подконтрольных ему корпораций. В то же время он в силу принадлежащего ему контроля должен располагать сведениями о лицах, которые не только номинально, но и фактически осуществляют функции руководителя.

При возникновении соответствующего спора на бенефициара может быть возложена обязанность раскрыть информацию о таких лицах. При неисполнении соответствующей обязанности последствия допущенного фактическим руководителем нарушения могут быть вменены этому бенефициару, поскольку именно он создает модель управления, при которой теневой директор совершает противоправные действия и его выявление становится невозможным.

Являются верными доводы кредитора, что в рассматриваемом случае ответчики не доказали, что передали следующему руководителю бухгалтерские документы, в связи с чем, они также подлежат привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам общества.

Так ФИО6 О., ФИО7, ФИО8, последовательно сменяли друг друга, в то время как на протяжении рассмотрения спора о привлечении их к субсидиарной ответственности  не представляли доказательств  того, что при вступлении в должность ими была получена документация должника и после прекращения исполнения обязанности передана документация должника, при этом они совмещали функции главного бухгалтера.

Следует признать обоснованными и возражения конкурсного управляющего и кредитора о том, что указанные лица не приводили доводов относительно номинальности исполнения обязанностей генерального директора должника.

Конкурсный управляющий должника также обоснованно указывает, что искажение бухгалтерской отчетности уже было подтверждено иными вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу и материалами исполнительного производства.

Таким образом, судами были установлены факты искажения бухгалтерской отчетности, отсутствия документации в полном объеме, непредставление сведений по дебиторской задолженности (в том числе, с учетом ее размера, отраженного в налоговой и бухгалтерской отчетности должника), однако, суды необоснованно отказали в удовлетворении требований к учредителям должника и его бывшим руководителям.

Так согласно разъяснениям, данным в пункте 24 постановления № 53, в  случае противоправных действий нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга, связанных с ведением, хранением и восстановлением ими документации, презюмируется, что действий каждого из них было достаточно для доведения должника до объективного банкротства (пункт 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно подпунктам 2 и 4 пункта 2, пунктам 4 и 6 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если лица, на которых возложена обязанность по ведению и хранению соответствующей документации (например, главный бухгалтер), также признаны контролирующими, то предполагается, что их совместные с руководителем должника действия стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности существенно затруднивших проведение процедур банкротства фактов непередачи, сокрытия, утраты или искажения документации.

Вместе  стем суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов об отсутствии правовых оснований  для привлечения к субсидиарной ответственности  ФИО5, поскольку ею был доказан факт «номинальности» своего положения, кроме того, вменяемые действия до доведения должника до банкротства  были совершены иными лицами уже после прекращения ею исполнения обязанностей.

В отношении ФИО10 суд кассационной инстанции также не усматривает  правовых оснований для переоценки выводов судов, при этом суд кассационной инстанции учитывает незначительный период исполнения ею обязанностей главного бухгалтера, раскрытия сведений о лице фактически осуществлявшим  действия, а также разъяснения данные в пункте 24 постановления № 53 о том, что по смыслу подпунктов 2 и 4 пункта 2, пунктов 4 и 6 статьи 61.11 Закона о банкротстве лица, не признанные контролирующими должника, на которых возложена обязанность по ведению и хранению соответствующей документации (например, главный бухгалтер), несут солидарно с бывшим руководителем субсидиарную ответственность за доведение до банкротства как соучастники, если будет доказано, что они по указанию бывшего руководителя или совместно с ним совершили действия, приведшие к уничтожению документации, ее сокрытию или к искажению содержащихся в ней сведений.

Судами ФИО10 не признана контролирующим должника лицом, а также не установлены обстоятельства  того, что она по указанию бывшего руководителя или совместно с ним совершила действия, приведшие к уничтожению документации, ее сокрытию или к искажению содержащихся в ней сведений 

Следует отметить, что при  определении размера субсидиарной ответственности ответчики вправе приводить доводы об объеме их вовлеченности в управлении обществом.

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, в том числе, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу пунктов 2, 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2022 подлежат отмене в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8, и считает необходимым привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам  ООО «ТЕРРА» ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2022 по делу № А40-26437/2018 отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8.

            Привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам  ООО «ТЕРРА» ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8.

            В остальной  части определение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2022 по делу № А40-26437/2018 оставить без изменения, кассационную  жалобу ФИО13 ФИО3  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок. 

 

Председательствующий – судья                                         Н.А. Кручинина 

 

Судьи:                                                                                         В.Я. Голобородько

 

                                                                                                       Е.Л. Зенькова