Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-248402/19-79-2024

07 февраля 2020г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 30 января 2020 года

Полный текст решения изготовлен 07 февраля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ГУП «Московский метрополитен» 

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве

Третье лицо ООО «МСТ»

о признании недействительными решения и предписания УФАС по г. Москве по делу № 077/06/57-7786/2019 по результатам рассмотрения жалобы о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок

с участием:от заявителя – ФИО2 (дов. НЮ-09/382 от 31.05.2019 г., диплом)

от заинтересованного лица –ФИО3(уд.. дов. 03-74 от 27.12.2019 г.)

от третьего лица – не явка

УСТАНОВИЛ:

ГУП «Московский метрополитен» (далее – заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 19.08.2019 № 077/06/57-7786/2019.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении.

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Третье лицо, уведомленное надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, представителя в заседание не направило. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123,156,ч.2 ст.200 АПК РФ в  отсутствие указанного лица.

Выслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «МСТ» на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 14.08.2019 №АК/41027/19.

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 07.08.2019 №ППУ1 в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации.

По результатам рассмотрения жалобы Московским УФАС России вынесено решение о признании жалобы ООО «МСТ» на действия ГУЛ «Московский метрополитен» обоснованной, о признании в действиях Заказчика нарушение положений ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе, а также выдано заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Оспариваемое решение и предписание Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-Ф|3 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечений государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) основанием для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 13 ст. 45  Закона о контрактной системе. 

Пп. 25.1  п. 25.2 документации об Аукционе установлено, что предоставляемая банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданский кодексом   Российской   Федерации,   иным   законодательством   Российской Федерации, в том числе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок   товаров,   работ,   услуг   для   обеспечения   государственных   и муниципальных нужд». 

Банковская гарантия от 31 июля 2019 г. щ ЭТ-051949/19 содержит условие: «Ответственность Гаранта перед Бенефициарам за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по настоящей Гарантии  ограничена суммой,  на которую  выдана Гарантия  и суммой неустойки, предусмотренной настоящей Гарантией», при наличии в п.2.8 условия «В случае неисполнения Требования по гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% (Ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки. В соответствии со ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия, а ответственность гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства; по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Ограничение размера ответственности Гаранта документацией об Аукционе и Законом о контрактной системе не предусмотрено. Таким образом, вышеуказанные положения банковской гарантии от 31 июля 2019 г. № ЭГ-051949/19 об ограничении ответственности гаранта не соответствуют законодательству о контрактной системе в сфере закупок и требованиям документации об Аукционе».

На основании ч.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электродной процедуры.

В соответствии с ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, такой аукцион признается несостоявшимся.

Согласно ч.4 ст.71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25.1 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 26.07.2019 №0373200082119000290-4 заявка ООО «МСТ» признана соответствующей требованиям аукционной документации.

В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти Дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения; о цене за право заключения контракта, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, указанной в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Комиссией Управления установлено, что Заказчиком 30.07.2019 в срок, предусмотренный ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной, размещен проект контракта в единой информационной системе и на электронной площадке. 

Согласно ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает; на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, 0сли данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии й Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключенная контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления установлено, что Заявителем 05.08.2019 в срок, предусмотренный ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе, направлен в адрес Заказчика подписанный со своей стороны проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 31.07.2019 ЭГ-051949/19, выданной ООО «Экспобанк» (далее — Банковская гарантия).

На заседании Комиссии установлено, что в Банковской гарантии определены в частности следующие положения:

п.2.7 «Ответственность Гаранта перед Бенефициаром щ невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по Гарантии ограничена суммой, на которую выдана Гарантия и суммой неустойки, предусмотренной настоящей Гарантией».

п.2.8   «В   случае   неисполнения  Требования   по   гарантии | в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% (Ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки».Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14 от 08.10.1998 «О практике; применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о; процентах за пользование чужими денежными средствами», обязательство: гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару I при соблюдении условий гарантии является денежным.

В соответствии с ч.2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Вместе с тем, в представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения, контракта Банковской гарантии установлено условие о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в Ыуча0 нарушения им сроков выплат по гарантии. При этом из п.2.7 Банковской Гарантии следует, что при возникновении наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, гарантом будет соблюдено данное условие. То есть, бенефициар оставляет за собой право получения вышеуказанной неустойки.

Таким образом, положения Банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта не нарушают положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе и не ограничивают ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия, поскольку прямо предусматривают увеличение размера ответственности на размер неустойки, что не противоречит требованиям аукционной документации и законодательству об осуществлении закупок, поскольку фактически Заказчик не лишен права на получение неустойки, предусмотренной п.3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, на которую выдана гарантия.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для Отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1)отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских , гарантий;

2)несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч|.2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3)несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащемся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Комиссия Управления обоснованно пришла к выводу о нарушении Заказчиком ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе при принятии Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по указанным в протоколе основаниям.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении,  представленным в дело доказательствам соответствуют.

Учитывая вышеизложенное, несоответствие оспариваемых решения и предписания законодательству не установлено, в связи с чем последние не могут нарушать права и законные интересы Заявителя, в связи с чем отсутствуют основания для признания судом  недействительными указанных решения и предписания.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Также предписание Московского УФАС России исполнено заявителем и по результатам аукциона заключен государственный контракт и находится на стадии исполнения.

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ГУП «Московский метрополитен» об оспаривании решения и предписания Управления ФАС по г. Москве от 19.08.2019 г. по делу № 077/06/57-7786/2019 – отказать.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко