548/2023-35064(2) @ 

 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-10789/2022

г. Киров

20 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2023 года.  

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Устюжанинова В.А., судей Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании: представителя заявителя ФИО2 по доверенности от 22.12.2022, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления  Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на  решение Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2023 по делу № А2810789/2022  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медиа  Коммуникации» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской  области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)  

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО3  (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)  

о признании незаконным и отмене постановления по делу об  административном правонарушении,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Медиа Коммуникации»  (далее – заявитель, ООО «Медиа Коммуникации», Общество) обратилось в  Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и  отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по  Калининградской области (далее – ответчик, Управление, УФАС,  антимонопольный орган) от 11.08.2022 № 039/04/14.3-669/2022.  

В соответствии с указанным постановлением Общество признано  виновным в совершении административного правонарушения,  предусмотренного частью 2 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и ему назначено  административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена  

ФИО3 (далее – третье лицо, ИП ФИО3).  

Решением Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2023  оспариваемое постановление изменено в части назначенного Обществу  административного наказания, штраф заменен на предупреждение.  

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во  Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение  суда отменить в части замены административного штрафа на предупреждение и  принять по делу новый судебный акт.  

В апелляционной жалобе Управление оспаривает выводы суда о  возможности применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1  КоАП РФ, указывая, что ранее решением Арбитражного суда Свердловской  области от 07.08.2017 по делу № А60-28040/2017 Общество привлекалось к  административной ответственности. При этом вменяемое Обществу  правонарушение выявлено не в ходе контрольного (надзорного) мероприятия,  порядок которого регулируется Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ  «О государственном контроле (надзоре)». Согласно жалобе оснований для  применения статьи 1.7 КоАП РФ у суда не имелось. Подробно позиция  ответчика со ссылками на нормы права, судебную практику изложена в жалобе.  

ООО «Медиа Коммуникации» в отзыве на жалобу опровергло доводы  ответчика, считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным.  

ИП ФИО3 отзыв на апелляционную жалобу не представила.  

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии  апелляционной жалобы к производству вынесено 02.02.2023 и размещено в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 03.02.2023 в  соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной  статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о  рассмотрении апелляционной жалобы.  

В судебном заседании представитель Общества возражала против  удовлетворения апелляционной жалобы.  

Ответчик и третье лицо явку представителей в судебное заседание не  обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в  отсутствие участвующих лиц.  

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена  Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном  статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой  инстанции, ООО «Медиа Коммуникации» имеет лицензию от 30.01.2013 серии  РВ № 22799 на осуществление радиовещания.  

В соответствии с указанной лицензией Общество на частоте 105,9 МГц в  г. Калининград Калининградской области осуществляет эфирное вещание двух  радиоканалов: «Дорожное радио» (свидетельство о регистрации СМИ серии ЭЛ   № ФС 77-79056 от 28.08.2020), «Радио Салют» (свидетельство о регистрации  СМИ серии ЭЛ № ФС 77-61841 от 18.05.2015).  

Согласно пункту 1 раздела 1 лицензии от 30.01.2013 общий объем вещания  в неделю должен составлять 168 часов. Соотношение вещания продукции СМИ  «Радио Салют» к общему объему вещания должно составлять 34 часа в неделю  (пункт 2.1 раздела 1 лицензии), СМИ «Дорожное радио» к общему объему  

вещания должно составлять 134 часа в неделю (пункт 2.2 раздела 1 лицензии).  

В УФАС от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи,  информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской  области поступили материалы систематического наблюдения в отношении  Общества как лицензиата за период с 9 по 27 августа 2021 г., в том числе акт от  27.08.2021 № А39/03/46. Из акта следовало, что в недельной записи эфира  радиоканалов «Дорожное радио» и «Радио Салют», выполненной в период с  09.08.2021 (с 00:00:00) по 15.08.2021 (24:00:00), Обществом нарушены  требования части 2 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ):  

местные рекламные блоки распространялись ежедневно во время выхода в  эфир радиоканала «Радио Салют», информационная продукция рекламного  характера перед началом трансляции сопровождается объявлением «В эфире  радиоканал «Радио Салют». Реклама»;  

общее время вещания рекламы в собственных программах за сутки  составило: 09 августа – 59 минут 16 секунд (24,82%), 10 августа – 59 минут 54  секунды (29,23%), 11 августа – 58 минут 24 секунды (28,92%), 12 августа – 1 час  03 минуты 39 секунд (23,16%), 13 августа – 1 час 07 минут 21 секунду (31,96%),  14 августа – 48 минут 25 секунд (24,10%), 15 августа – 46 минут 06 секунд  (23,33%). Это превышает 20% от времени вещания в течение суток,  

ежедневно в эфире сетевого партнера размещалась региональная реклама,  не сопровождавшаяся наименованием и выходными данными регионального  СМИ. Такая реклама в общий объем регионального СМИ не включалась,  отнесена к объему вещания СМИ сетевого партнера;  

общее время вещания рекламы в эфире сетевого партнера за сутки  составило: 9 августа – 24 минуты 42 секунды (2,06%), 10 августа – 24 минуты 07  секунд (1,95%), 11 августа – 24 минуты 49 секунд (2%), 12 августа – 24 минуты  27 секунд (2,1%), 13 августа – 25 минут 13 секунд (2,05%), 14 августа – 14 минут  50 секунд (1,20%), 15 августа – 10 минут 11 секунд (10,11%), что не превышает  20% от времени вещания в течение суток.  

02.11.2021 УФАС возбуждено дело № 039/05/15-1327/2021 по признакам  нарушения Обществом части 2 статьи 15 Закона о рекламе.  

Решением УФАС от 08.12.2021 (в полном объеме изготовлено 22.12.2021)  действия ООО «Медиа Коммуникации» как рекламораспространителя признаны  нарушившими требования части 2 статьи 15 Закона о рекламе. Управлением  установлено, что при распространении рекламы в эфире радиоканала «Радио  Салют» в период с 9 (00:00:00) по 15 (24:00:00) августа 2021 г. Обществом  допущено превышение 20% от времени вещания в течение суток.  

28.07.2022 в отношении Общества составлен протокол об  административном правонарушении по части 2 статьи 14.3 КоАП РФ.  

11.08.2022 руководитель УФАС, рассмотрев указанный протокол и иные  материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление, в  соответствии с которым привлек Общество к административной  ответственности по части 2 статьи 14.3 КоАП РФ и назначил ему наказание в  виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.  

Не согласившись с постановлением, Общество обратилось в Арбитражный  суд Кировской области с требованиями о признании его незаконным и отмене.  

Суд первой инстанции изменил оспариваемое постановление в части  

назначения наказания, на основании положений статьи 4.1.1 КоАП РФ заменил  назначенный штраф предупреждением, что послужило основанием для  обращения антимонопольного органа в суд апелляционной инстанции с  жалобой, в которой последний возражает против применения указанной нормы.  

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке  апелляционного производства обжалуется только часть решения,  апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в  обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят  возражений.  

С учетом изложенного, а также разъяснений пункта 27 Постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12,  отсутствия соответствующих возражений со стороны иных лиц, участвующих в  деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта  проверяется апелляционным судом только в обжалуемой ответчиком части.  

 Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и  отзыва на нее, заслушав пояснения представителя заявителя, суд апелляционной  инстанции пришел к следующим выводам.  

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об  оспаривании решения административного органа о привлечении к  административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и  обоснованность оспариваемого решения.  

Частью 2 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная  ответственность за нарушение порядка прерывания рекламой теле- или  радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с  телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема  рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации.  

Совершение указанного административного правонарушения влечет  наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от  двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.  

Согласно части 2 статьи 15 Закона о рекламе в радиопрограммах, не  зарегистрированных в качестве средств массовой информации и  специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера,  продолжительность рекламы не может превышать двадцать процентов времени  вещания в течение суток.  

Факт нарушения Обществом указанного нормативного требования  установлен УФАС, подтверждается совокупностью представленных в материалы  дела доказательств, в том числе решением комиссии УФАС от 22.12.2021 по  делу № 039/05/15-1327/2021, законность которого подтверждена решением  Арбитражного суда Калининградской области от 01.06.2022 по делу № А212272/2022, вступившим в законную силу.  

Доказательств того, что Общество приняло все зависящие от него меры по  недопущению совершения правонарушения, в материалах дела не имеется.  Обстоятельства, свидетельствующие об объективной невозможности выполнить  требования закона, заявителем не названы.  

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2  статьи 14.3 КоАП РФ, в деянии Общества установлен и доказан.  

Согласно статье 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение  

административного правонарушения назначается в пределах, установленных  законом, предусматривающим ответственность за данное административное  правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1).  

При назначении административного наказания юридическому лицу  учитываются характер совершенного им административного правонарушения,  имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства,  смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие  административную ответственность (часть 3).  

Оспариваемым постановлением Обществу назначено административное  наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей. Избирая меру наказания,  УФАС рассмотрело вопрос о возможности применения в отношении заявителя  положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и, установив, что ранее решением  Арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2017 по делу № А6028040/2017 Общество было привлечено к административной ответственности,  признало, что административный штраф замене на предупреждение не  подлежит. Иных обстоятельств, препятствующих применению статьи 4.1.1  КоАП РФ, в оспариваемом постановлении не указано.  

 Вместе с тем такая позиция ответчика обоснованно отклонена судом  первой инстанции как основанная на неверном толковании рассматриваемой  нормы применительно к имеющим место фактическим обстоятельствам дела.  

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное  административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления  государственного контроля (надзора), в случаях, если назначение  административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено  соответствующей статьей раздела II КоАП РФ, административное наказание в  виде штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств,  предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев,  предусмотренных частью 2 настоящей статьи.  

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за  впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии  причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и  здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде,  объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов  Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных  ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии  имущественного ущерба.  

В случаях, если назначение наказания в виде предупреждения не  предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ, наказание в виде  штрафа подлежит замене на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1  КоАП РФ (часть 3 статьи 3.4 КоАП РФ).  

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи  4.1.1 КоАП РФ возможность замены административного наказания в виде  административного штрафа предупреждением допускается при наличии  совокупности всех названных в этих нормах обстоятельств (условий применения  административного наказания в виде предупреждения). Одним из таких  основополагающих условий является то, что административное правонарушение  совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная ст. 4.1.1 КоАП РФ,  является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности  

замены штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее  иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся  однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.  

Вместе с тем в соответствии с положениями статьи 4.6 КоАП РФ лицо,  которому назначено административное наказание за совершение  административного правонарушения, считается подвергнутым данному  наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении  административного наказания до истечения одного года со дня окончания  исполнения данного постановления.  

Кроме того, согласно части 1 статьи 31.9 КоАП РФ постановление о  назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае,  если это постановление не было приведено в исполнение в течение двух лет со  дня его вступления в законную силу.  

Таким образом, истечение сроков, указанных в статьях 4.6 и 31.9 КоАП РФ,  в период течения которых лицо считается подвергнутым административному  наказанию по одному или нескольким административным правонарушениям,  исключает возможность учета таких правонарушений в качестве основания,  препятствующего применению взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и  статьи 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить назначенное наказание в виде  административного штрафа на предупреждение.  

Указанные особенности применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ  разъяснены в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от  05.09.2018 № 303-АД18-5207 и № 303-АД18-5141, от 25.01.2023 № 306-ЭС22- 19481, пункте 43 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской  Федерации № 4 (2018) (утв. Президиумом 26.12.2018).  

Как установлено судом первой инстанции в настоящем деле и не  опровергнуто антимонопольным органом, предусмотренные статьями 4.6 и 31.9  КоАП РФ сроки, в период течения которых Общество считалось подвергнутым  административному наказанию на основании решения Арбитражного суда  Свердловской области от 07.08.2017 по делу № А60-28040/2017, истекли.  

На наличие иных исключающих возможность применения статьи 4.1.1  КоАП РФ обстоятельств УФАС в оспариваемом постановлении не указано, с  учетом этого приводимые ответчиком в жалобе доводы подлежат отклонению.  

Таким образом, вывод суда первой инстанции о возможности в  рассматриваемом случае заменить назначенное Обществу административное  наказание в виде штрафа на предупреждение, является обоснованным.  

Аргументы заявителя жалобы относительно указания суда на статью 1.7  КоАП РФ с учетом изложенного не свидетельствуют о неправильном  применении в рассматриваемом деле норм о замене штрафа предупреждением.  

Ссылка Управления в апелляционной жалобе на судебную практику по  другим делам не может быть принята, поскольку в настоящем деле установлены  иные фактические обстоятельства.  

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной  жалобы, однако они не опровергают выводов суда и не могут рассматриваться в  качестве основания для отмены судебного акта.  

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской  области от 23.01.2022 по делу № А28-10789/2022 следует оставить без  изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.  

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4  статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП  РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении  государственной пошлиной не облагается.  

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй  арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 23.01.2023 по делу   № А28-10789/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления  Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный  суд Кировской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

Председательствующий В.А. Устюжанинов  

Судьи Г.Г. Ившина  

Е.В. Минаева 

Электронная подпись действительна. 

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 14.02.2023 2:16:00Кому выдана Устюжанинов Владимир АнатольевичЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 27.02.2023 9:44:00Кому выдана Минаева Елена ВячеславовнаЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 27.02.2023 7:53:00

Кому выдана Ившина Галина Геннадьевна