Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-116101/17-33-1055

г. Москва

27 сентября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 20 сентября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 27 сентября 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ласкиной С.О.  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело

по  заявлению: Госкорпорация «Росатом»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ФГУП «РАДОН»

о признании недействительным решение от 21.03.2017 по делу № Е-66/17

при участии в судебном заседании:

согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 21.03.2017г. по делу № Е-66/17 в части признания в действиях Госкорпорации «Росатом» нарушения части 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица представил отзыв, в котором  поддержал требования заявителя.

Как следует из заявления, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 26.12.2016 Госкорпорацией «Росатом» было размещено извещение № 0773100000316000127 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работ по извлечению из хранилищ и подготовке к захоронению радиоактивных отходов, накопленных в филиале АО «Концерн Росэнергоатом» - Балаковская АЭС - 1 работа (Лот № 1) (далее -Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 375 699 400 рублей.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе № 0773100000316000127-П1 от 27.02.2017 до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе подана одна заявка от участника закупки: ФГУП ««Объединенный эколого-технологический и научно-исследовательский центр по обезвреживанию РАО и охране окружающей среды» (далее - ФГУП «РАДОН»). Заявка ФГУП «РАДОН» ^признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Конкурс признан несостоявшимся.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 55 и п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе Госкорпорация «Росатом» обратилась в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП «РАДОН».

Решением от 21.03.2017 по делу №Е-66/17 (регистрационный номер: № ГЗЕ/66 от 24.03.2017) комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации «Росатом» возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП «РАДОН» на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе.

При этом по результатам согласования обращения комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» нарушение ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе. Согласно выводам комиссии ФАС России заявителем допущено нарушение ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в конкурсной документации требования о наличии у участников опыта исполнения контрактов (договоров) на выполнение работ по переработке и/или транспортированию радиоактивных отходов. Указанные действия, по мнению ФАС России, не соответствуют ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением в указанной части, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федеральному закону РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 № 537 «Об утверждении порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» (далее - Порядок согласования) ФАС России является уполномоченным органом, осуществляющим в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) согласование возможности заключения государственного контракта, в том числе, возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 11 Порядка согласования рассмотрение поступившего обращения, в том числе на предмет соответствия проведенных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, осуществляется контрольным органом.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В оспариваемом решении, мотивируя вывод о нарушении заявителем ч. 4 ст. 56 Закона о контрактной системе, ФАС России указал, что требования к опыту, установленные в п. 17 в части VI «Информационная карта» Конкурсной документации, не соответствуют требованиям Приложения 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 № 99).

Из решения Федеральной антимонопольной службы следует, что заказчик должен устанавливать в закупочной документации требование к опыту выполнения работ, входящих в предмет закупки, без учета специфики выполнения работ по каждому виду объектов использования атомной энергии, которая установлена федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида объектов использования атомной энергии.

Удовлетворяя требования заявителя, суд руководствовался следующим.

Согласно ч.4 ст.56 Федерального закона № 44 в отношении участников конкурса с ограниченным участием предъявляются дополнительные требования в соответствии с ч. 2 ст. 31 данного закона.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе требования о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования установлены постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99. 

Пунктом 2 указанного постановления Правительства РФ предусмотрены случаи    отнесения товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а, соответственно, цель установления дополнительных требований - определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые имеют необходимый уровень квалификации.

Согласно п. 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 при выполнении работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом суммарная стоимость ранее исполненных контрактов (договоров) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

Не смотря на то, что указанной нормой не предусмотрено, что опыт исполнения контрактов должен касаться товаров, работ, услуг приобретаемых в рамках закупки, однако указанной норме не может быть дано такое толкование, в результате которого допускалось бы установление требования о наличии опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки.

По смыслу п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе, требование об опыте должно быть связано с предметом заключаемого контракта. При этом, такое требование в соответствии с п. 2 постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 устанавливается ввиду технической и технологической сложности закупаемых товаров, работ, услуг, в целях выбора квалифицированного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Работы, входящие в перечень, предусмотренный п. 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, являются различными видами объектов использования атомной энергии.

Пунктом 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 предусмотрена возможность установления в документации требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с различными самостоятельными видами объектов использования атомной энергии и на выполнение с каждым из них технологически самостоятельного действия.

Перечень видов объектов использования атомной энергии установлен в ст. 3 Федеральный закон от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии». В соответствии с указанной статьей ядерные материалы, отработавшее ядерное топливо, радиоактивные отходы и радиоактивные вещества являются самостоятельными видами объектов использования атомной энергии.

Отношения в области обращения с радиоактивными отходами, обращение с которыми будет осуществляться в рамках исполнения государственного контракта (предмет закупки), регулируются Федеральным законом от 11.07.2011 № 190-ФЗ «Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В соответствии со ст. 8 указанного закона установлены специальные федеральные нормы и правила, регулирующие обращение с радиоактивными отходами, устанавливающие требования к обеспечению безопасности при обращении с радиоактивными отходами. Данные федеральные нормы и правила в обязательном порядке учитываются при производстве работ по предмету закупки. К ним относятся, согласно ст. 8 указанного закона, критерии приемлемости радиоактивных отходов для их захоронения; требования к промежуточному хранению радиоактивных отходов; требования к сбору, перевозке, хранению и захоронению отработавших закрытых источников ионизирующего излучения; категории пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов; требования к методам защиты населения и окружающей среды от рисков, связанных с радиационным воздействием радиоактивных отходов, на всех стадиях обращения с радиоактивными отходами; требования к порядку предоставления организациями, осуществляющими обращение с радиоактивными отходами, сведений об инцидентах, связанных с обращением с радиоактивными отходами и др. То есть каждый вид работ с радиоактивными отходами регулируется отдельными федеральными нормами и правилами, учитывающими технологические особенности таких работ.

В соответствии со ст. 8 Закона от 11.07.2011 № 190-ФЗ установлены специальные федеральные нормы и правила, регулирующие обращение с радиоактивными отходами, устанавливающие требования по обеспечению безопасности при обращении с радиоактивными отходами. Данные федеральные нормы и правила в обязательном порядке учитываются при производстве работ по предмету закупки.

К ним относятся, согласно ст. 8 указанного закона, критерии приемлемости радиоактивных отходов для их захоронения; требования к промежуточному хранению радиоактивных отходов; требования к обеспечению безопасности при размещении, сооружении, эксплуатации, выводе из эксплуатации или закрытии пунктов хранения радиоактивных отходов; требования к паспорту радиоактивных отходов; требования к сбору, перевозке, хранению и захоронению отработавших закрытых источников ионизирующего излучения; категории пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов; требования к обеспечению безопасности пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов, в том числе с учетом особенностей отдельных пунктов хранения радиоактивных отходов; порядок захоронения радиоактивных отходов; требования к методам защиты населения и окружающей среды от рисков, связанных с радиационным воздействием радиоактивных отходов, на всех стадиях обращения с радиоактивными отходами; требования к проектированию объектов, связанных с обращением с радиоактивными отходами, в части системной оценки их безопасности и оценки результатов такого проектирования; требования к порядку предоставления организациями, осуществляющими обращение с радиоактивными отходами, сведений об инцидентах, связанных с обращением с радиоактивными отходами; требования к содержанию и порядку предоставления планов вывода из эксплуатации объектов, связанных с обращением с радиоактивными отходами; требования к содержанию и порядку предоставления планов закрытия пунктов захоронения радиоактивных отходов.

В результате применения толкования п. 2 Приложения 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, данного ФАС России, заказчик должен установить в закупочной документации требование к опыту выполнения работ, не входящих в предмет закупки, без учета вида объекта использования атомной энергии. Между тем, ввиду наличия специфики выполнения каждого вида работ по каждому виду объектов использования атомной энергии, которая устанавливается федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида объектов, учет опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки, не приведет к выбору квалифицированного подрядчика, а, следовательно, и к своевременному и качественному выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом.

Таким образом, требования, установленные в п. 14 «Информационная карта» Конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении радиоактивных отходов и именно в отношении их переработки и/или транспортирования, полностью соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

Между тем, ввиду наличия специфики выполнения работ по каждому виду объектов использования атомной энергии, которая устанавливается федеральными нормами и правилами в отношении каждого вида объектов, учет опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки, не приведет к выбору квалифицированного подрядчика, а, следовательно, и к своевременному и качественному выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом.

Таким образом, требования, установленные в п. 17 в части VI «Информационная карта» Конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении радиоактивных отходов, соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России от 21.03.2017г. по делу № Е-66/17  в части признания в действиях Госкорпорации «Росатом» нарушения части 4 ст. 56 Федерального закона РФ от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина