АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-4177/18 

Екатеринбург 10 августа 2018 г. Дело № А71-14254/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2018 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Купреенкова В. А., судей Полуяктова А. С., Татариновой И. А. 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Строительная компания «Исеть» (далее –  общество «СК «Исеть», истец) на постановление Семнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 23.04.2018 по делу № А71-14254/2017 Арбитражного  суда Удмуртской Республики.  

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и  месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного  суда Уральского округа.  

В судебном заседании принял участие представитель общества «СК  «Исеть» - Артеменко В.П. (доверенность от 18.06.2018 № 370).  

Ходатайство федерального государственного унитарного предприятия  «Главное военно-строительное управление № 8» (далее – предприятие,  ответчик) о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его  представителя, изложенное в отзыве на кассационную жалобу, судом  кассационной инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании ч. 3 ст.  284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 Общество «СК «Исеть» обратилось в арбитражный суд с иском к  предприятию о взыскании 284 891 руб. 53 коп. задолженности, 17 099 руб. 90  коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с  03.12.2016 по 07.08.2017 с дальнейшим начислением по день фактической  оплаты долга по договору субподряда от 30.08.2016   № 1314187381772090942000000/СП-Исеть.  

 Решением суда от 27.12.2017 (судья Торжкова Н.Н.) иск удовлетворен. 

 Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 23.04.2018 (судьи Муталлиева И.О., Кощеева М.Н., Суслова О.В.) решение  суда отменено. В удовлетворении иска отказано.  

 Не согласившись с указанными судебными актами, общество «СК  «Исеть» обратилось в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой  просит постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение  суда первой инстанции, ссылаясь на неполное неправильное применение судом  норм материального и процессуального права. По мнению заявителя,  представленный ответчиком акт КС-2 на сумму 92 162 руб. 72 коп. является  ненадлежащим доказательством объема выполненных истцом работ в связи с  ненадлежащим вызовом истца. Ссылаясь на договор подряда от 01.09.2016 №  686, акт КС-2 от 31.10.2016 № 1, справки формы № КС -3 от 31.10.2016 № 1,  платежные поручения, общество «СК «Исеть» полагает доказанным объем  работ, заявленный в иске. Как считает истец, доказательств мотивированного  отказа от приемки работ, доказательств наличия недостатков выполненных  работ, ответчиком не представлено. Общество «СК «Исеть» считает, что судом  апелляционной инстанции неправомерно приняты новые доказательства,  представленные ответчиком. Заявитель считает, что судом нарушены  положения частей 1, 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ).  

В отзыве на кассационную жалобу предприятие просит судебный акт  оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.  

 При рассмотрении спора судами установлено, что 30.08.2016 между  предприятием (подрядчик) и обществом «СК «Исеть» (субподрядчик) заключен  договор субподряда № 1314187381772090942000000/СП-Исеть, в соответствии  с условиям которого (1.1) истец обязался выполнить работы по устройству  наружных сетей водопровода на участках УП 16-ПГ 18, УП 121-К33, УП 132- К35, УП 130-ПГ на объекте: «Строительство и реконструкция 21 арсенал в  войсковой части 56653 пос. Уральский Свердловской области».  

 Согласно п. 1.4 договора субподрядчик обязуется выполнить работы,  указанные в п. 1.1 договора в рамках исполнения государственного контракта   № 1314187381772090942000000/ДГЗ-23/РЕК-2 от 24.09.2013 на выполнение  полного комплекса работ по объекту: «Строительство и реконструкция 21  арсенал в войсковой части 56653 пос. Уральский Свердловской области»,  идентификатор государственного контракта 1314187381772090942000000.  

 В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ составляет 406 987 руб.  90 коп., в том числе НДС.  

 Начало работ 30.08.2016, окончание 30.09.2016 (п. 3.1 договора). 

 В соответствии с п. 5.1 договора расчеты за выполненные  субподрядчиком работы производятся подрядчиком в пределах выделенных  лимитов финансирования на соответствующий календарный год заказчиком  денежными средствами, либо иными способами не противоречащими  действующему законодательству РФ по согласованию сторон. В акты  выполненных работ формы КС-2 включается: стоимость материалов, если  

материалы приобретены субподрядчиком; количество материалов, если  материалы переданы субподрядчику подрядчиком.  

 Согласно п. 5.5 договора субподрядчик предоставляет акты выполненных  работ в генподрядной форме КС-2 с реестром (в том числе электронную  версию), подписанные представителем технической инспекции  государственного заказчика и справки о стоимости выполненных работ и затрат  по форме КС-3, в 4-х экземплярах для передачи работ заказчику не позднее 23  числа отчетного месяца….  

 В силу п. 4.1.3 договора субподрядчик обязан вести журналы  производства работ… передать подрядчику за 5 дней до начала приемки  результата работ полный комплект документации.  

 В соответствии с п. 4.1.6 договора субподрядчик обязан представлять на  подпись подрядчику ежемесячно до 23 числа текущего месяца акты о приемке  выполненных работ (форма КС-2) в 4-х экземплярах, подписанные  представителем технической инспекции государственного заказчика, справки о  стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в 4-х экземплярах с  полным комплектом исполнительной документации… Подрядчиком не будут  рассматриваться представленные объемы работ в случае отсутствия или  некомплектности исполнительной документации. Отсутствие исполнительной  документации на объем представленных к приемке работ является основанием  для отказа в приемке и оплате выполненных работ.  

 Согласно п. п. 4.1.17, 4.1.18 договора субподрядчик обязан ежедневно  предоставлять ответственному представителю подрядчика отчет о  выполненных объемах работ …; вести журнал учета выполненных работ  (форма КС-6а) в электронном виде.  

 Согласно п. 5.2 договора авансирование по настоящему договору  предусматривается в размере 30% от стоимости договора на момент его  заключения. Подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в течение 10 дней на  основании счета, выставленного субподрядчиком при наличии у субподрядчика  заключенного с уполномоченным банком договора о банковском  сопровождении и открытого в соответствии с Федеральным законом «О  государственном оборонном заказе» в уполномоченном банке отдельного  счета.  

 Платежным поручением от 06.09.2016 № 1267 подрядчик произвел  авансовую оплату в размере 122 096 руб. 37 коп.  

 Ссылаясь на факт выполнения работ, а именно, на подписанные в  одностороннем порядке: акт по форме КС-2 № 1 от 31.10.2016, справку по  форме КС-3 № 1 от 31.10.2016 на сумму 406 987 руб. 90 коп.; передачу  указанных документов по сопроводительному письму № 202 от 01.11.2016;  передачу исполнительной документации по письма от 02.11.2016, № 262  от 19.12.2016; претензию № 368 от 24.03.2017 и отсутствие мотивированного  отказа в приемке работ, неисполнение подрядчиком требований об оплате  работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.  

 Удовлетворяя требования в полном объеме, суд первой инстанции  руководствовался статьями 309, 310, 702, 740, 746, 753 ГК РФ исходил из того,  

что ответчиком не представлено мотивированного отказа от приемки  выполненных работ, доказательств оплаты задолженности. Суд счел, что  наличие и размер задолженности ответчиком надлежащими доказательствами  не оспорены. Судом не принят довод ответчика о том, что работы выполнены в  меньшем объеме и на иную сумму (92 162 руб. 72 коп.), т.к. суд пришел к  выводу, что акт ответчика по результатам осмотра составлен без вызова истца  на осмотр, в связи с чем, не принят в качестве надлежащего доказательства.  Суд также указал, что ответчиком не заявлено ходатайство о назначении  судебной экспертизы для установления фактического объема работ.  Электронная переписка не принята судом, поскольку не является официальным  обменом сообщениями между истцом и ответчиком в рамках исполнения  договора субподряда; из представленной ответчиком переписки невозможно  достоверно установить между какими юридическими лицами и по какому  договору производилась данная переписка. Признав доказанным факт наличия  основного долга, суд удовлетворил требования о взыскании процентов за  пользование чужими денежными средствами.  

 Отменяя решение суда, и отказывая в иске, суд апелляционной инстанции  исходил из следующего.  

 По смыслу пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору  строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный  (переданный заказчику) результат работ (п. 8 информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда»).  

 Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что доказательством передачи  результата работ подрядчиком заказчику является соответствующий акт;  наряду с двусторонним актом передачи работ доказательством факта и объема  работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности  фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа  последнего от подписания этого акта.  

 Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в  соответствии с положениями ст. 71 АПК, а именно: договор подряда;  сопроводительное письмо № 202 от 01.11.2016 о направлении справки о  стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.10.2016 на сумму  406 987 руб. 90 коп. за период с 01.09.2016 по 31.10.2016; акт о приемке  выполненных работ № 1 от 31.10.2016 на сумму 406 987 руб. 90 коп. за период  с 01.09.2016 по 31.10.2016, суд апелляционной инстанции установил, что за 5  дней до начала приемки результата работ истец должен был передать ответчику  полный комплект исполнительной документации, а также представить акты,  подписанные представителем технической инспекции государственного  заказчика, однако представленные акт и справка от 31.10.2016 являются  односторонними, в нарушение условий договора не подписаны представителем  технической инспекции государственного заказчика.  

 Согласно письму истца от 02.11.2016 ответчику направлена  исполнительная документация. Вместе с тем, указанное письмо не содержит  

сведений о приложении, а также сведений о какой-либо конкретном перечне  передаваемой документации.  

 Таким образом, из указанных доказательств с учетом  вышеперечисленных условий договора (п. 4.1.3, п. 4.1.6) судом апелляционной  инстанции верно установлено отсутствие у подрядчика оснований к приемке  работ, и имелось право не рассматриваться представленные объемы работ.  

 Пунктом 5.7 договора предусмотрено право подрядчика провести  контрольные обмеры.  

 Ответчик письмом № 49/53-2087 от 07.11.2016 пригласил истца для  проведения контрольного обмера и контрольной проверки объемов  выполненных работ.  

 Факт направления указанного письма в адрес истца подтвержден скрин-  шотами. Письмо было направлено на электронный адрес истца, указанный в  разделе 14 договора.  

 Электронный адрес, указанный в договоре, также соответствует  представленному истцом доказательству о направлении дополнительных  возражений в адрес ответчика.  

 В дальнейшем сопроводительным письмом № 262 от 19.12.2016 истец  направил в адрес ответчика исполнительную документацию по накладной (л. д.  79 т. 1). На указанном письме имеется подпись без расшифровки о его  вручении. Вместе с тем, сведений о вручении документации, перечисленной в  накладной, представленная накладная не содержит.  

 По результатам контрольных обмеров ответчиком составлен акт № 1 от  20.12.2016 на сумму 92 162 руб. 72 коп.  

 Таким образом, после того, как контрольным обмером установлено  завышение объема и стоимости работ, у субподрядчика возникла обязанность  составить скорректированный акт сдачи-приемки выполненных работ, в  котором указать необоснованно включенные в ранее составленные акты КС-2  работы и затраты, их стоимость.  

 В материалах дела имеются оригиналы справки о стоимости  выполненных работ № 1 от 20.12.2016 на сумму 120 386 руб. 29 коп. за период  с 01.09.2016 по 20.12.2016, акта о приемке выполненных работ № 1 от  20.12.2016 на сумму 120 386 руб. 29 коп. за период с 01.09.2016 по 20.12.2016,  составленные и подписанные истцом в одностороннем порядке, скрепленные  печатью истца.  

 В суде апелляционной инстанции представитель истца не смог пояснить в  связи с чем истцом составлялись указанные акт и справка от 20.12.2016 на  сумму 120 386 руб. 29 коп.  

 При этом ответчик указывал на несоответствие объемов работ и их  стоимости, на расхождение сведений в актах и справках представленных  истцом более поздней датой (изначально акт и справка на сумму 406 987 руб.  90 коп. за период с 01.09.2016 по 31.10.2016 датированы 31.10.2016; акт и  справка на сумму 120 386 руб. 29 коп. за период с 01.09.2016 по 20.12.2016  датированы 20.12.2016).  

 В материалы дела представлен также двусторонний акт сверки взаимных  расчетов по состоянию на 31.12.2016, подписанный директором истца,  скрепленный печатью обществом «СК «Исеть», согласно которому у истца  числится задолженность перед ответчиком по указанному договору на сумму  авансовых платежей.  

 Поскольку в силу договора обязанность по составлению актов сдачи-  приемки выполненных работ возложена на субподрядчика, при этом после  составления ответчиком акта контрольного обмера от 20.02.2016 на сумму  92 162 руб. 72 коп. фактически были опровергнуты сведения, указанные в ранее  представленном истцом акте от 31.10.2016 на сумму 406 987 руб. 90 коп., а  также самим истцом представлен акт от 20.12.2016 на сумму 120 386 руб. 29  коп., суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о  недоказанности истцом заявленных требований в размере 284 891 руб. 53 коп.  основного долга (из расчета 406 987 руб. 90 коп. - 122 096 руб. 37 коп. аванс)  (статья 65 АПРК РФ).  

 С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции правомерно  отменил решение суда и отказал в удовлетворении требований о взыскании  задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.  

 Отклоняя ссылки истца на факт выполнения требуемых ответчиком работ  иным лицом - ООО СК «Евразия», представленные в материалы дела договор  подряда № 686 от 01.09.2016, акт формы КС-2 № 1 от 31.10.2016 (подписанный  между истцом и ООО СК «Евразия»), справку формы КС-3 № 1 от 31.10.2016  (подписанную между истцом и ООО СК «Евразия»), платежные поручения №  591 от 02.12.2016, № 590 от 02.12.2016, № 648 от 27.12.2016, № 669 от  28.12.2016, соглашение от 29.12.2016 (заключенное между истцом и ООО СК  «Евразия» об изменении назначения платежей), суд апелляционной инстанции  исходил из следующего.  

 Согласно п. 4.1.11 договора субподрядчик обязан выполнять не менее  85% от всего объема работ, предусмотренного настоящим договором,  собственными силами. Привлекать сторонних исполнителей для выполнения  работ по настоящему договору только по согласованию с подрядчиком.  

 При этом, из предмета договора следует, что работы выполнялись на  территории войсковой части 56653, т.е. на режимном объекте.  

 Доказательств того, что истец согласовывал возможность выполнения  работ силами ООО СК «Евразия», того, что работники ООО СК «Евразия»  допускались к производству работ на объекте ответчика, материалы дела не  содержат (статьи 9, 65, 70 АПК РФ).  

 Таким образом, указанные истцом доказательства обоснованно не  приняты в качестве надлежащих применительно к факту выполнения работ  истцом в заявленном объеме.  

 Довод заявителя о неправомерном принятии судом апелляционной  инстанции дополнительных документов по делу, кассационным судом  отклоняется, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные  доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции,  

если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в  суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Принятие  дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может  служить основанием для отмены постановления суда апелляционной  инстанции. Вместе с тем непринятие судом апелляционной инстанции новых  доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу  ч. 3 ст. 288 данного Кодекса являться основанием для отмены постановления  суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к  вынесению неправильного постановления (абз. 5 п. 26 постановления Пленума  ВАС РФ от 28.05.2009 N 36).  

Применение ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации должно осуществляться судом апелляционной  инстанции в каждом конкретном случае и с учетом того, насколько новые  доводы (доказательства) могут повлиять на результат рассмотрения дела.  

 В отсутствие возражений со стороны истца, суд апелляционной  инстанции на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ принял письмо о проверке  объемов от 07.11.2016, доказательства направления истцу, поскольку судом  первой инстанции при удовлетворении ходатайства о приобщении  дополнительных доказательств истца 22.12.2017 было отказано в  удовлетворении ходатайства ответчика об отложении судебного заседания с  целью представления дополнительных возражений, доказательств.  

 С учетом вышеуказанных разъяснений не имеется оснований полагать,  что судом апелляционной инстанции допущено нарушение норм  процессуального права - ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, влекущее отмену судебного акта.  

Иные доводы заявителя по существу направлены на переоценку  собранных по делу доказательств и сделанных на их основании выводов судов,  что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (ч. 1, 3 ст. 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции  не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства  дела, установленные судом при их рассмотрении, давать иную оценку  собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными  обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении  либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.  

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела,  установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного  исследования имеющихся в деле доказательств, а выводы суда соответствуют  фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на  правильном применении норм материального права, у суда кассационной  инстанции отсутствуют предусмотренные ст. 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо  изменения принятого по делу судебного акта.  

С учетом изложенного постановление апелляционного суда подлежат  оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.  

 Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2018  по делу № А71-14254/2017 Арбитражного суда Удмуртской Республики  оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Строительная компания  "Исеть" – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий В.А. Купреенков  

Судьи А.С. Полуяктов