﻿

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А18-1071/2017

г. Краснодар

19 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июня 2020 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Афониной Е.И. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от ответчика – Министерства финансов Республики Ингушетия – Алмазова А.М. (доверенность от 19.11.2019), от третьего лица – Правительства Республики Ингушетия – Полонкоевой Е.А. (доверенность от 04.12.2019), в отсутствие истца – заместителя прокурора Республики Ингушетия, ответчиков: Министерства образования и науки Республики Ингушетия, общества с ограниченной ответственностью «Мрия», третьих лиц: коммерческого банка «ЕврокапиталАльянс», извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу заместителя прокурора Республики Ингушетия на решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 06.09.2019 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 по делу № А18-1071/2017, установил следующее.

Заместитель прокурора Республики Ингушетия (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Ингушетия с иском к Министерству образования и науки Республики Ингушетия (далее – министерство образования), Министерству финансов Республики Ингушетия (далее – министерство финансов), ООО «Мрия» (далее – общество) о признании недействительными протокола проведения запроса предложений от 01.09.2017 № ПП1, государственного контракта от 06.10.2017 № 01/09 и применения последствий недействительности сделок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Республики Ингушетия, коммерческий банк «ЕврокапиталАльянс».

Решением суда первой инстанции от 05.03.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 27.04.2018, в удовлетворении исковых требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что в один лот объединены технологически и функционально связанные жилые помещения, что не ограничивает конкуренцию между потенциальными участниками аукциона. Банковская гарантия содержит все обязательные условия, соответствует требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.08.2018 решение суда первой инстанции от 05.03.2018 и постановление апелляционного суда от 27.04.2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Ингушетия. Суд кассационной инстанции указал на то, что включение в один лот нескольких предметов аукциона или запроса предложений предполагает невозможность использования их по отдельности ввиду их технологической и функциональной связи. Суды, указывая на идентичность предназначения жилых помещений, оставили без должной оценки наличие (отсутствие) технологической и функциональной связи с точки зрения использования жилых помещений по отдельности. Суды также оставили без надлежащего исследования содержание обязательств, представленной гарантии, создающей основания для последующей оплаты суммы банковской гарантии: в чем состоит нарушение контракта и ответственность за такое нарушение. Кроме того, суды не учли, что несоответствие жилых помещений требованиям аукционной документации исключает возможность заключения контракта.

При новом рассмотрении решением суда первой инстанции от 06.09.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 10.12.2019, в удовлетворении исковых требований отказано. Суд первой инстанции указал, что объединение в одном лоте отдельных жилых помещений, не связанных технологически и функционально, привело к ограничению конкуренции. Банковская гарантия не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Между тем прокурор не доказал, что признание спорных торгов приведет к восстановлению защищаемых им публичных интересов, цель контракта достигнута, он исполнен, применение последствий недействительности невозможно. Прокурором избран ненадлежащий способ защиты. Суд апелляционной инстанции указал на то, что объединение в один лот товаров не повлекло за собой неэффективное использование источников финансирования и нерациональное расходование бюджетных средств. Прокурор не представил доказательств злоупотребления в сфере размещения заказов. Оснований для отказа в принятии банковской гарантии у заказчика не имелось. Апелляционный суд также отклонил довод жалобы о том, что площадь  предложенных квартир не соответствует требованиям технического задания.

В кассационной жалобе прокурор просит состоявшиеся судебные акты отменить, исковые требования – удовлетворить. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, укрупнение лота нарушает права субъектов малого предпринимательства, которые, не располагая 25 квартирами, не могут принять участие в закупке. Банковская гарантия не соответствовала положениям статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации. На многие объекты не зарегистрировано право собственности, часть объектов не передано, площади квартир не соответствуют требованиям технического задания, отдельные квартиры зарегистрированы за физическими лицами и обществом. По данному факту в настоящее время возбуждены уголовные дела в отношении работников из числа руководства министерства образования и общества.

В отзыве на кассационную жалобу третье лицо указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы, ссылались на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей  участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты надлежит частично отменить по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что постановлением Правительства Республики Ингушетия от 02.09.2014 № 168 утверждена государственная программа Республики Ингушетия «Развитие образования» в соответствии с подпрограммой «Право ребенка на семью», в которой предусмотрено предоставление жилых помещений детям сиротам.

Данная программа определила ответственного исполнителя государственной программы – министерство образования, которое впоследствии выступило государственным заказчиком.

24 июля 2017 года министерство финансов от имени заказчика министерства образования на официальном сайте zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении электронного аукциона (0114200000117000889) на приобретение благоустроенных жилых помещений для нужд заказчика.

Согласно аукционной документации предполагалось приобретение 25 благоустроенных жилых помещений: 11 однокомнатных и 14 двухкомнатных квартир. Начальная цена контракта составляла 32 911 400 рублей.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе (0114200000117000889) от 09.08.2017 аукцион признан несостоявшимся ввиду отсутствия заявок, после чего министерство образования приняло решение об определении поставщика путем проведения запроса предложений.

25 августа 2017 года на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса предложений (0114200000117001104) на право заключения государственного контракта на приобретение 25 благоустроенных жилых помещений: 11 однокомнатных и 14 двухкомнатных квартир, начальная цена не изменилась.

Согласно протоколу проведения запроса предложений от 01.09.2017 запрос предложений от 01.09.2017 № ПП для закупки № 0114200000117001104 признан несостоявшимся, принято решение о заключении государственного контракта по запросу предложений с единственным участником – обществом.

06 октября 2017 года министерство образования (государственный заказчик) и общество (поставщик) заключили государственный контракт № 01/09 на приобретение жилых помещений для государственных нужд в целях предоставления жилья детям-сиротам (далее – контракт).

Полагая, что протокол проведения запроса предложений от 01.09.2017 и контракт не соответствуют требованиям Закона № 44-ФЗ, нарушают права в сфере экономической деятельности субъектов предпринимательства, прокурор обратился в суд с иском.

В силу части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с исками о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной названными органами, об истребовании государственного и муниципального имущества из чужого незаконного владения.

Прокурор, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца (часть 3 статьи 52 названного Кодекса).

Согласно части 1 статьи 83 Закона № 44-ФЗ под запросом предложений понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о потребностях в товаре, работе или услуге для нужд заказчика сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений. Победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом удовлетворяет потребностям заказчика в товаре, работе или услуге.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 83 Закона № 44-ФЗ в случае признания электронного аукциона несостоявшимся проводится запрос предложений.

Исходя из положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчику при формировании закупки предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 3 указанной статьи наряду с установленными частями 1 и 2 названной статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Суд первой инстанции верно определил, что в нарушение указанных норм заказчик неправомерно объединил в 1 лот приобретение 25 отдельных жилых помещений, не связанных технологически и функционально. Вывод апелляционного суда о недоказанности неэффективного использования источников финансирования ошибочен, поскольку данные действия привели к ограничению конкуренции, что выразилось в отсутствии заявок на участие в аукционе и наличии единственной заявки при проведении запроса предложений. В связи с объединением в один предмет закупки 25 жилых квартир цена контракта составляет 32 911 400 рублей, что влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Исполнение государственного контракта обеспечивается банковской гарантией. Общество представило банковскую гарантию № 11085-2/1-2017, выданную в г. Переславль-Залесский Ярославской области коммерческим банком ООО «Еврокапитал-Альянс» на сумму 1 645 570 рублей.

Частью 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать в числе прочего сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 названного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 указанного Закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией и др.

В соответствии с пунктом 1 банковской гарантии от 06.10.2017 гарант по просьбе принципала принимает на себя обязательство возместить бенефициару по его первому требованию убытки (в части непокрытой неустойкой), предъявленные им принципалу в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту.

Согласно статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

В силу положений постановления Правительства № 1005 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе.

Таким образом, предъявление требований к гаранту об уплате по банковской гарантии не связано с возникновением у бенефициара обязанности по доказыванию причинения ему убытков, поскольку пункт 1 банковской гарантии, выданной ООО «Еврокапитал-Альянс», не соответствует требованиям гражданского законодательства.

При таких обстоятельствах названная банковская гарантия не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, поскольку содержала обязательство не уплатить определенную сумму в случае неисполнения обществом обязательств по контракту, а возместить бенефициару понесенные в связи с этим убытки.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденнного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в случае если поставщик (подрядчик, исполнитель) не представил обеспечение либо представил, но оно не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе, то по общему правилу это является основанием для признания заключенного контракта ничтожным.

При этом непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения исполнения уже непосредственно контракта требованиям законодательства о контрактной системе является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным.

Установив названные обстоятельства, суды отказали в удовлетворении исковых требований, поскольку прокурор не доказал, что признание спорных торгов приведет к восстановлению защищаемых им публичных интересов, цель контракта достигнута, он исполнен, применение последствий недействительности невозможно.

В соответствии со статьями 27 и 35 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», частью 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований. Учитывая, что Гражданский кодекс Российской Федерации не исключает возможности предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки (пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»), прокурор вправе обратиться в суд с иском о признании недействительным муниципального контракта. Отказ в удовлетворении иска о признании государственных или муниципальных контрактов недействительными по мотиву исполнения сторонами обязательств по этим контрактам может способствовать формированию неправомерного поведения субъектов права в будущем, в связи с чем правовой целью оспаривания таких контрактов может быть и превентивная функция права. Таким образом, право прокурора обратиться в защиту государственных и общественных интересов в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, указанных в статье 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основано на нормах законодательства.

Признание торгов и, как следствие, договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки. Отказ в удовлетворении иска по мотиву исполнения сделки, заключенной по результатам торгов, означает воспрепятствование заинтересованному лицу (в частности, участнику торгов) защитить свое нарушенное право предусмотренным законом способом, который это лицо избрало (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 по делу № 301-ЭС15-12618).

Суды также не учли, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Требование прокурора о признании недействительными протокола проведения запроса предложений от 01.09.2017 № ПП1 следует рассматривать как требование о признании недействительными торгов, проведенных в форме запроса предложений, оформленных протоколом от 01.09.2017 № ПП1. С учетом изложенного суд кассационной инстанции полагает необходимым отменить состоявшиеся судебные акты в части отказа в иске заместителя прокурора о признании недействительными торгов, а также заключенного по их результатам контракта.

В пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 25) содержится разъяснение о том, что согласно абзацу 1 пункта 3 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

Исходя из системного толкования пункта 1 статьи 1, пункта 3 статьи 166 и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации иск лица, не являющегося стороной ничтожной сделки, о применении последствий ее недействительности может также быть удовлетворен, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Суды указали, что применение последствий невозможно, поскольку стороны исполнили в полном объеме обязательства по контрактным отношениям, поэтому исключается возможность возврата сторон в первоначальное положение. Заключение контракта обусловлено необходимостью удовлетворения нужд детей-сирот по обеспечению жильем. Применение последствий в рассматриваемом случае приведёт не к восстановлению, а к нарушению публичных интересов и прав неопределенного круга лиц, так как назначение и проведение новых торгов приведет к затягиванию реализации процесса обеспечения жильем указанной категории лиц, а также к необходимости финансирования организации данной процедуры.

Довод заявителя жалобы о том, что контракт не исполнен в части, несостоятелен. Так, заявлено, что на момент рассмотрения спора отдельная квартира, расположенная по адресу: Республика Ингушетия, г. Малгобек, ул. Центральная, д. 6, кв. 27, зарегистрирована за обществом. Передача имущества и его принятие приемочной комиссией осуществляется по подписываемому сторонами акту приема-передачи, право собственности на названное имущество возникает у государственного заказчика со дня получения имущества (раздел 4 контракта). Согласно акту приема-передачи названная квартира передана 22.12.2017 (т. 2, л. д. 107). Ссылка на неисполнение контракта относительно неопределенной части квартир не подтверждена документально, не опровергает представленные в материалы дела письменные доказательства передачи квартир приемочной комиссии заказчика (акты приема-передачи к контракту о передаче в государственную собственность благоустроенных жилых помещений по состоянию на 2017 год; т. 2, л. д. 106 – 150, т. 3, л. д. 2 – 7). Суды отметили, что цель контракта достигнута, жилые помещения переданы заказчику, последующее распределение в рамках программы обеспечения собственным жильем детей-сирот на стадии завершения.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Северо-Кавказского округа приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат частичной отмене с принятием нового судебного акта о признании недействительными торгов и контракта, а в остальной части обжалуемые судебные акты надлежит отменить.

Руководствуясь статьями 274, 284 − 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 06.09.2019 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 по делу № А18-1071/2017 в части отказа в удовлетворении требований заместителя прокурора Республики Ингушетия о признании недействительным торгов, проведенных в форме запроса предложений, оформленных протоколом от 01.09.2017 № ПП1 и контракта от 06.10.2017 № 01/09 отменить.

Признать недействительными торги, проведенные в форме запроса предложений, оформленных протоколом от 01.09.2017 № ПП1 и контракт от 06.10.2017 № 01/09, заключенный обществом с ограниченной ответственностью «Мрия» и Министерством образования и науки Республики Ингушетия.

В остальной части судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий						                   О.Л. Рассказов   

Судьи									                   Е.И. Афонина   

                                                                                                                   А.В. Садовников