/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-13015/2017

05 марта 2018 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2018.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

 

при участии представителей

от заявителя: Чанаевой А.И. (доверенность от 29.12.2017 № 17),

от заинтересованного лица: Погодиной Е.Е. (доверенность от 10.11.2017 № МТ-03/7620)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

акционерного общества «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород»

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.08.2017,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2017,

принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В.,

по делу № А43-13015/2017

 

по заявлению акционерного общества «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород»

(ИНН: 5260070633, ОГРН: 1025203035351)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.03.2017 по делу 

№ 1610-ФАС52-03/16,

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – администрация города Арзамаса Нижегородской области и открытое акционерное общество «Рикор Электроникс»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

акционерное общество «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 07.03.2017 по делу                             № 1610-ФАС52-03/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Арзамаса Нижегородской области (далее – Администрация) и открытое акционерное общество «Рикор Электроникс» (далее – ОАО «Рикор Электроникс»).

Суд решением от 15.08.2017 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 09.11.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили нормы материального права, а именно Правила поставки газа в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила поставки газа) и пункт 6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 № 1 (далее – Порядок), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам. Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Общества, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Администрация и ОАО «Рикор Электроникс» отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия. 

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление поступила жалоба Администрации на действия Общества, выразившиеся в необоснованном прекращении поставки газа на газоиспользующее оборудование котельной, принадлежащей ОАО «Рикор Электроникс», и обеспечивающей услугами горячего водоснабжения и отопления социально значимые объекты.

Управление возбудило в отношении Общества дело № 1610-ФАС52-03/16 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления вынесла решение от 07.03.2017, согласно которому признала жалобу Администрации обоснованной,                   Общество – нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ).

Управление выдало Обществу предписание от 07.03.2017 о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Общество не согласилось с решением и предписанием Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 65, частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона № 135-ФЗ, Правилами поставки газа, постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу о том, что оспоренные решение и предписание Управления соответствуют действующему законодательству, не нарушают права и законные интересы Общества, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона № 135-ФЗ необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Суды установили и заявитель не оспаривает, что положение Общества на рынке оптовой реализации природного газа на территории Нижегородской области с долей более 50 процентов является доминирующим. 

Следовательно, Общество при осуществлении данной деятельности обязано соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Суды установили, что ОАО «Рикор Электроникс» на договорной основе осуществляет поставку тепловой энергии для нужд отопления и горячего водоснабжения Муниципальному унитарному теплоэнергетическому производственному предприятию (далее – МУ ТЭПП), государственному бюджетному учреждению здравоохранения Нижегородской области «Центральная городская больница города Арзамаса», федеральному государственному казенному учреждению 10-отряд Федеральной противопожарной службы по Нижегородской области.

МУ ТЭПП и ОАО «Рикор Электроникс» заключили договор от 24.11.2010                          № 1/10-11, согласно которому ОАО «Рикор Электроникс» обязалось подавать на объекты, расположенные по адресу Нижегородская область, город Арзамас, микрорайон № 10, тепловую энергию в горячей воде с расчетной максимально-часовой нагрузкой (приложение 2).

В приложении к указанному договору содержится таблица расхода тепла МУ ТЭПП, из которой следует, что МУ ТЭПП снабжает тепловой энергией в горячей воде ряд объектов города Арзамаса Нижегородской области, в том числе УК «Наш дом», ЖСК «Импульс», 26 многоквартирных жилых домов, детские сады и школу (приложение 4).

Производство тепловой энергии, поставляемой ОАО «Рикор Электроникс», напрямую зависит от поставок газа, осуществляемых по договору от 01.12.2015                         № 33-3-0235-4/2016, заключенному с Обществом.

Согласно пункту 6.7 договора от 01.12.2015 № 33-3-0235-4/2016 в случае, если к сетям ОАО «Рикор Электроникс» подключены Абоненты, которые своевременно оплачивают использованный энергоресурс (тепловую энергию на коммунально-бытовые нужды), оплата, поступившая в адрес Общества от ОАО «Рикор Электроникс» за период с месяца образования задолженности по дату принятия Обществом решения об изменении объемов поставки газа на месяц, является оплатой добросовестных плательщиков (абонентов). Расчет объема газа, необходимого для обеспечения ресурсом добросовестных плательщиков, производится по следующему алгоритму: отношение фактической оплаты газа, произведенной ОАО «Рикор Электроникс» с начала периода образования задолженности, к стоимости поставленного газа умножается на согласованный в договоре объем поставки газа в следующем месяце.

Стороны договорились о том, что выборка ОАО «Рикор Электроникс» газа в объеме, превышающем объем, установленный в письменном уведомлении Общества, свидетельствует о поставке ОАО «Рикор Электроникс» тепловой энергии потребителям, несвоевременно оплачивающим потребленную тепловую энергию (недобросовестным потребителям). В этом случае Общество имеет право прекратить поставку газа до истечения календарного месяца, если ОАО «Рикор Электроникс» объем газа, указанный в уведомлении, будет выбран полностью. Общество не менее чем за одни сутки уведомляет ОАО «Рикор Электроникс» о принудительном прекращении поставки газа с привлечением газотранспортной организации. Ответственность за недопоставку тепловой энергии добросовестным потребителям возлагается на ОАО «Рикор Электроникс» в связи с тем, что последним объем газа, предназначенный для выработки тепловой энергии добросовестным потребителям, использовался для выработки тепловой энергии недобросовестным потребителям.

В пункте 5.8 договора от 01.12.2015 № 33-3-0235-4/2016 (в редакции дополнительного соглашения от 15.09.2016) установлено, что при наличии задолженности по договору поставки газа денежные средства, поступающие в оплату вне зависимости от назначения платежа, зачисляются в счет ранее образовавшейся задолженности.

Общество направило ОАО «Рикор Электроникс» письмо от 26.02.2016 № 771 о сокращении объемов поставки газа в марте 2016 года в случае отсутствия оплаты по действующему договору в течение 3 дней с момента направления данного предупреждения, и сообщило, что денежные средства, поступившие на счет поставщика газа, признаются платой добросовестных абонентов.

В письме от 25.03.2016 № 1332/3 Общество указало на отсутствие оплаты по договору от 01.12.2015 № 33-3-0235-4/2016 и уведомило об изменении договорного объема поставки газа в период с 01.04.2016 по 30.04.2016 до 114,994 тысяч куб. м.

Общество в письме от 27.04.2016 № 7146 сообщило ОАО «Рикор Электроникс», что 07.04.2016 представители поставщика газа установили превышение определенного в письме от 25.03.2016 № 1332/3 объема поставки газа, о чем свидетельствует акт-предписание, и уведомило о принудительном приостановлении поставки газа в связи с наличием задолженности.

Общество составило акт о проведении работ на узле учета от 29.04.2016, согласно которому ОАО «Рикор Электроникс» самостоятельно прекратило газопотребление, о чем свидетельствует установленная на вводе в котельную задвижка.

ОАО «Рикор Электроникс» направило Обществу письмо от 29.04.2016 № 105/к с просьбой о разрешении пуска газа на газоиспользующее оборудование котельной, расположенной по адресу: Нижегородская область, город Арзамас, гарантируя частичное погашение задолженности в срок до 06.05.2016, после чего самостоятельно возобновило отбор газа.

Общество в письме от 06.05.2016 № 7257, направленном потребителю, потребовало срочно прекратить отбор газа.

ОАО «Рикор Электроникс» было вынуждено отключить горячее водоснабжение в микрорайоне № 10 города Арзамас Нижегородской области.

На основании изложенного суды пришли к верному выводу о незаконности действий поставщика газа, выразившихся в ограничении в период апрель – май 2016 года поставки газа в котельную, принадлежащую ОАО «Рикор Электроникс», которая обеспечивает услугами теплоснабжения и горячего водоснабжения граждан и социально значимые объекты.  Общество при этом не исследовало вопрос о наличии добросовестных абонентов и объемы газа, которые необходимы для удовлетворения их потребностей.

В силу части 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –              ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно части 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В пункте 6 Порядка предусмотрено, что в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Суды установили, что предусмотренный в пунктах 5.8 и 6.7 договора от 01.12.2015 № 33-3-0235-4/2016 порядок поставки газа противоречит пункту 6 Порядка и не позволяет обеспечить поставку коммунальных ресурсов надлежащего качества всем добросовестным потребителям.

Общество, инициировав ограничение поставки газа, в нарушение этого Порядка не обращалось к ОАО «Рикор Электроникс» с просьбой о предоставлении информации о добросовестных плательщиках и объемах, необходимых для их обеспечения коммунальными ресурсами.

При рассмотрении дела комиссия Управления установила, что Общество инициировало ограничение объемов поставляемого ОАО «Рикор Электроникс» газа и в сентябре 2016 года.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о незаконности действий Общества, выразившихся в ограничении в апреле, мае 2016 года поставки газа на котельную, принадлежащую ОАО «Рикор Электроникс», посредством которой обеспечиваются услугами теплоснабжения и горячего водоснабжения граждане и социально значимые объекты микрорайона № 10 города Арзамаса Нижегородской области, и отклонили доводы Общества об отсутствии ущемления интересов потребителей как не соответствующие обстоятельствам дела.

Суды установили и из материалов дела следует, что Общество направило ОАО «Рикор Электроникс» письмо от 26.08.2016 № 9477/1 об изменении договорного объема поставки газа в период с 01.09.2016 по 30.09.2016 до 61,868 тысяч куб. м; указанный объем определен пропорционально поступившей оплате.

Общество составило акт-предписание от 15.09.2016 о неисполнении ОАО «Рикор Электроникс» требований, содержащихся в уведомлении от 26.08.2016, и указало на необходимость изменения объемов отбираемого газа до 61,868 тысяч куб. м.

ОАО «Рикор Электроникс» 20.09.2016 обратилось к Обществу с просьбой разрешить пуск газа на газоиспользующее оборудование котельной завода (ГРУ № 2) в связи началом отопительного сезона.

Общество в письме от 23.09.2016 вновь указало на превышение нормы поставки газа, установленной в уведомлении от 26.08.2016 № 9477/1, и отказало в снятии пломб и пуска газа на газоиспользующее оборудование котельной завода (ГРУ № 2).

Согласно письму Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области от 05.10.2016 № 329-01-3839/16 на заседании комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций 30.09.2016 принято решение о пуске газа на котельную, принадлежавшую ОАО «Рикор Электроникс» в целях обеспечения тепловой энергией объектов социального значения.

Сведения о снятии пломб и пуске газа на объект газопотребления, расположенный по адресу: Нижегородская область, город Арзамас, улица Победы, 9, также содержатся в письме Общества от 30.09.2016 № 10188, направленном ОАО «Рикор Электроникс».

Общество направило ОАО «Рикор Электроникс» акт от 30.09.2016 № 47780-521/9 с указанием на сверхнормативное потребление.

ОАО «Рикор Электроникс» не подписало данный акт и направило в ответ протокол разногласий к договору на поставку газа, в котором указало, что объем фактического потребления газа в сентябре 2016 года не превысил объем, согласованный сторонами в договоре поставки газа.

ОАО «Рикор Электроникс» в письме от 19.10.2016 № Гоз/4520 пояснило, что объем в 114,994 тысяч куб. м в месяц достаточен лишь для внутренних нужд котельной (деаэрация воды для подпитки тепловой сети отопления и для парового котла).

Вместе с тем, изменив в одностороннем порядке объемы газа, поставляемого по договору от 01.12.2015 № 33-3-0235-4/16 (письмо от 26.08.2016 № 9477/1, акт-предписание от 15.09.2016), Общество выставило ОАО «Рикор Электроникс» счет-фактуру от 30.09.2016 № 73121, согласно которому объем газа, поставленный в сентябре 2016 года, составил 269,182 тысяч куб. м/в месяц, из них 61,868 тысяч куб. м – объем газа, отобранный в рамках согласованных пределов, 207,314 тысяч куб. м – «сверхдоговорное потребление».

Суды установили, что с 1 – 15 сентября 2016 года к «сверхдоговорным» объемам потребления Общество применило повышающий коэффициент в размере 1.1, а к «сверхдоговорным» объемам, отобранным заявителем в период с 16 – 30 сентября 2016 года – в размере 1.5.

Как видно из материалов дела, в пункте 2.6 договора от 01.12.2015 № 33-3-0235-4/16 предусмотрено, что суточный объем поставки газа определяется путем деления месячного договорного объема поставки газа на количество календарных дней соответствующего месяца поставки газа.

Изменение месячных объемов поставки газа может производиться на основании заявки покупателя, поданной поставщику не более 1 раза в месяц, не позднее 23 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа. Изменение месячных объемов газа оформляется дополнительными соглашениями к договору (пункт 2.7 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора Общество поставляет, а ОАО «Рикор Электроникс» получает в любые сутки месяца поставки на каждой из точек подключения, газ в объеме от минимального суточного объема, который составляет 80 процентов от согласованного суточного договорного объема, до максимального суточного объема, который составляет 110 процентов от согласованного суточного договорного объема, определенного договором.

Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

На основании пункта 12 (1) Правил поставки газа в договоре поставки газа определяются месячные, квартальные и годовые объемы поставки газа и (или) порядок их согласования, а также порядок изменения определенных договором объемов поставки газа.

В силу пункта 13 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости – по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

При перерасходе газа покупателем поставщик вправе проводить принудительное ограничение его поставки до установленной суточной нормы поставки газа по истечении 24 часов с момента предупреждения об этом покупателя и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации (пункт 15 Правил поставки газа).

При перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по                  15 сентября – 1,1; с 16 сентября по 14 апреля – 1,5 (пункт 17 Правил поставки газа).

Суды установили, что в рассматриваемом случае соответствующий объем поставки газа был согласован сторонами в договоре от 01.12.2015 № 33-3-0235-4/16. Доказательства согласования сторонами иного объема газа, чем указано в договоре, в материалах дела отсутствуют.

Как верно указали суды, письмо Общества от 26.08.2016 № 9477/1 не свидетельствует о согласовании сторонами иных условий договора (изменение договорного объема поставляемого газа) и не может являться правовым основанием для предъявления к оплате ОАО «Рикор Электроникс» «сверхдоговорных» объемов в сентябре 2016 года.

Ссылка Общества на дополнительное соглашение от 09.01.2017 к договору от 01.12.2015 № 33-3-0235-4/16 была рассмотрена судом апелляционной инстанции и правомерно признана несостоятельной, в связи с тем, что данное соглашение не может являться доказательством согласования сторонами объема газа, необходимого в сентябре 2016 года.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о неправомерности применения Обществом в сентябре 2016 года повышающих коэффициентов при расчетах с ОАО «Рикор Электроникс» за поставленный газ, увеличению его задолженности перед поставщиком газа, что повлекло ущемление экономических интересов последнего.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ и правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований. 

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, по существу направлены на переоценку доказательств и установленных судами обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.08.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2017 по делу № А43-13015/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.     

 

          Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

Н.Ш. Радченкова