ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-2633/2018

город Ростов-на-Дону

24 января 2019 года

15АП-20981/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Капитал»на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 07.11.2018 по делу № А53-2633/2018 по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 317619600143236, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Капитал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании, принятое в составе судьи Меленчука И.С.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец, ИП ФИО2, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Капитал» (далее – ответчик, ООО »Капитал», общество) о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 444 769, 02 руб., неустойки за период с 02.11.2017 по 28.01.2018 в размере 127 139, 67 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.01.2018 по 26.09.2018 в размере 69 645, 78 руб., с последующим начислением процентов, начиная с 27.09.2018 по день фактической оплаты долга в размере 1 444 769,02 руб. по ключевой ставке Банка России, расходов на получение заключения специалиста в размере 70 000 руб., а также расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т 7., л.д. 66-67)).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2018 с общества с ограниченной ответственностью «Капитал» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 взыскано неосновательное обогащение в размере 1 029 291,67 руб., неустойка в размере 90 577,67 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 49 617,50 руб., убытки в размере 70 000 руб., расходы по оплате услуг представителя в размере 25 347 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 27.09.2018 по день фактической оплаты задолженности в сумме 1 029 291,67 руб. в размере ключевой ставки Банка России. В остальной части иска отказано. Распределены расходы по оплате государственной пошлины и расходы по оплате экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Доводы апелляционной жалобе сводятся к несогласию с выводами экспертного заключения, положенного судом первой инстанции в основу решения суда. По мнению общества, экспертное заключение не отвечает критериям объективности, является недостоверным  и необоснованным. Так, экспертом не учтены работы, выполненные подрядчиком с использованием материалов, указанных в дополнительном расчете эксперта, а также работы по разработке проекта, визуализации детского центра.

Стороны извещены надлежащим образом, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.09.2017 между ФИО2 (заказчик) и ООО «Капитал» (подрядчик) заключен договор подряда N 11/09, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства по реконструкции помещения согласно утвержденному проекту N 1-09-17 (далее - объект), расположенный по адресу: 

<

...>, цокольный этаж согласно утвержденным сторонами сметам (приложение N 1, N 2, N 3 и т.д.) на условиях данного договора (далее - договор N 11/09).

Согласно пункту 2.1 договора N 11/09 общая стоимость договора будет состоять из согласованных сторонами смет (коммерческих предложений).

В соответствии с пунктом 3.1 договора N 11/09 общий срок выполнения работ по договору с 15.09.2017 до 01.11.2017.

Согласно пункту 6.2 договора N 11/09 оплата по договору производится заказчиком в следующем порядке:

- первый платеж в размере 70% от общей стоимости договора перечисляются на расчетный счет подрядчика в качестве авансового платежа в течение 3 банковских дней с момента подписания данного договора. Последующий платеж 20% от общей стоимости договора после подписания актов приема-передачи материалов и оборудования согласно приложениям,

- окончательный расчет 10% от общей стоимости договора производится заказчиком в течение 5 банковских дней с момента подписания заказчиком акта приема-сдачи выполненных работ по объекту в целом формы КС-2, КС-3.

Пунктом 8.1 договора N 11/09 предусмотрено, что приемка выполненных работ осуществляется в течение 7 рабочих дней, с момента получения заказчиком письменного извещения от подрядчика о готовности работ к сдаче.

Согласно пункту 8.3 договора N 11/09 приемка выполненных работ по объекту производится сторонами путем подписания акта приема-сдачи работ по формам КС-2, КС-3.

Сторонами сметы и проект в качестве приложений к спорному договору не составлены.

Работы (объем и стоимость) согласованы сторонами по коммерческим предложениям подрядчика и выставленным счетам. Цена договора установлена - по факту выполнения работ.

Стороны приступили к исполнению договора, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о фактическом согласовании условий договора и договор считается заключенным.

Как видно из материалов дела, истец оплатил по договору N 11/09 денежные средства в счет оплаты стоимости работ в сумме 1 152 610,02 руб.

11.09.2017 между ИП ФИО2 (заказчик) и ООО «Капитал» (подрядчик) также заключен договор подряда N 12/09, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства по поставке и монтажу бассейнов и фильтровального оборудования на объект, расположенный по адресу: 

<

...>, цокольный этаж согласно утвержденным сторонами сметам.

Согласно пункту 2.1 договора N 12/09, общая стоимость договора будет состоять из согласованных сторонами смет (коммерческих предложений).

Пунктом 5.1 договора N 12/09 предусмотрено, что общий срок выполнения работ по договору составляет с 15.09.2017 до 01.11.2017.

В соответствии с пунктом 6.2 договора N 12/09, оплата по договору производится заказчиком в следующем порядке:

- первый платеж в размере 100% стоимости оборудования и материалов 743 223 руб. перечисляются на расчетный счет подрядчика в качестве авансового платежа в течение 3 банковских дней с момента подписания данного договора,

- последующий платеж 20% стоимости работ после подписания накладных по приемке оборудования и материалов на объект 26 000 руб.,

- окончательный расчет 80% стоимости работ 102 929 руб. производится заказчиком в течение 5 банковских дней с момента подписания заказчиком акта приема-сдачи выполненных работ по объекту по форме КС-2, КС-3.

Пунктом 8.1 договора N 12/09 предусмотрено, что приемка выполненных работ осуществляется в течение 7 рабочих дней, с момента получения заказчиком письменного извещения от подрядчика о готовности работ к сдаче.

Согласно пункту 8.3 договора N 12/09 приемка выполненных работ по объекту производится сторонами путем подписания акта приема-сдачи работ по объекту по формам КС-2, КС-3.

В рамках данного договора N 12/09 объем и стоимость работ согласованы сторонами по коммерческим предложениям и по счетам, выставленным подрядчиком.

Стороны приступили к исполнению договора, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о фактическом согласовании условий договора и договор считается заключенным.

Истец в рамках договора N 12/09 произвел оплату в сумме 743 223 руб.

Всего по двум договорам истец перечислил ответчику денежные средства в счет оплаты стоимости работ и материалов в размере 1 895 833,02 руб.

Как указано истцом, ответчик работы по указанным договорам в оговоренные сроки не выполнил, акты приемки работ не представил.

08.12.2017 истец направил ответчику уведомление об отказе от исполнения спорных договоров в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, а также потребовал возвратить ранее перечисленные ответчику денежные средств в качестве аванса на общую сумму 1 895 833,02 руб.

Поскольку ответчик в добровольном порядке не возвратил денежные средства, перечисленные истцом в качестве аванса, истец обратился в суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Сложившиеся между сторонами правоотношения по договорам N 11/09, N 12/09 от 11.09.2017 регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии со статьями 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»; далее - информационное письмо N 51).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Судом установлено, что по договору N 11/09 истец уплатил ответчику авансовые платежи на общую сумму 1 152 610,02 руб., по договору N 12/09 оплатил в сумме 743 223 руб. Данный факт ответчиком не спаривается и подтверждается платежными поручениями N 000003 от 14.09.2017, N 6 от 19.09.2017, N 11 от 30.10.2017, N 000014 от 25.10.2017, N 000010 от 12.10.2017, N 000004 от 14.09.2017, N 5 от 19.09.2017, N 000002 от 14.09.2017, которые соответствовали представленным подрядчиком коммерческим предложениям с указанием видов и объемов работ и материалов и выставленным подрядчиком счетам.

Как было указано, в связи с просрочкой выполнения работ письмами от 08.12.2017 истец выразил свою волю на односторонний отказ от исполнения спорных договоров и заявил о возврате денежных средств в сумме 1 895 833,02 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным), а также статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (в любое время до сдачи ему результата работы без указания оснований).

Пунктами 10.1 спорных договоров предусмотрено, что заказчик вправе потребовать расторжения договора в следующих случаях:

- задержки подрядчиком начала производства работ по причинам, не зависящим от заказчика (п. 10.1.1 договоров),

- задержки подрядчиком сроков выполнения работ по его вине либо по вине привлеченного последним субподрядчика, когда срок окончания работ, установленный в договоре, увеличивается более чем на 10 дней (п. 10.1.2 договоров).

В данном случае истцом заявлен отказ от договоров на основании их пункта 10.1.2.

Указанное в спорных договорах основание для одностороннего отказа соответствует пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, с момента выражения заказчиком воли на отказ от договоров подряда N 11/09, N 12/09 от 11.09.2017 данные договоры считаются прекращенными в одностороннем порядке, а заказчик утрачивает интерес к завершению работ.

Письмо от 08.12.2017 об одностороннем отказе от исполнения договоров было направлено ответчику по адресу указанному в договоре.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165. 1 ГК РФ).

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

Доказательств того, что ответчик уведомлял истца об ином адресе своего места нахождения, смене адреса в материалы дел не представлено, таким образом, ответчик считается надлежащим образом уведомленным о принятии истцом решения об одностороннем отказе от исполнения договоров.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу подпункта 3 статьи 1103 и пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, могут быть истребованы в качестве неосновательного обогащения.

Факт получения ответчиком денежных средств, уплаченных истцом в качестве аванса по договорам, подтверждается материалами дела и не оспорено ответчиком.

Судом первой инстанции установлено, что истец путем заключения с ООО «Миг» договора от 22.11.2017 привлек специалистов для оценки стоимости фактически выполненных ответчиком работ спорным договорам. Оплата услуг специалистов составила в размере 70 000 руб., о чем свидетельствует квитанция от 27.11.2017.

Согласно выводам специалистов в заключении от 27.11.2017 стоимость работ и материалов выполненных ответчиком составила 488 583 руб.

После обращения истца с настоящим иском в суд ответчик 15.02.2018 направил истцу акты по форме КС-2 N 1 от 01.11.2017 (с учетом опечатки в дате) на общую сумму 2 212 301,41 руб.

В ходе рассмотрения спора в суде от ответчика поступило ходатайство о проведении в рамках настоящего дела судебной экспертизы, ввиду наличия между сторонами спора об объеме работ.

К материалам дела приобщена исполнительная документация на выполнение работ по спорному договору, дизайн проект спорного помещения и переписка сторон по его согласованию, цифровой носитель с фотографиями объекта в период выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 22.06.2018 суд удовлетворил ходатайство ООО «Капитал» о назначении по делу судебной экспертизы, назначил судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил эксперту ООО «Главэксперт» ФИО3.

Перед экспертом суд поставил следующий вопрос:

- Какова стоимость фактически качественно выполненных ООО «Капитал» работ по договорам N 11/09 от 11.09.2017, N 12/09 от 11.09.2017?

Согласно заключению эксперта ООО «Главэксперт « N 30-2018 от 20.07.2018 стоимость выполненных подрядчиком ООО «Капитал» строительно-монтажных работ по спорным договорам на объекте детского центра по адресу: 

<

...> (цокольный этаж) составила 451 064 руб.

В суде первой инстанции эксперт ФИО3 был вызван в судебное заседание для дачи пояснений по заключению N 30-2018 от 20.07.2018.Эксперт подтвердил выводы экспертного заключения, указал, что им были учтены предоставленные документы о выполнении части спорных работ и приобретения части спорных материалов и оборудования иными подрядчиками. При этом документы ответчика экспертом опровергнуты ввиду принятия истцом работ от иных лиц и не подписания акта по форме КС-2 с ответчиком. Эксперт также пояснил, что им за основу был взят акт по форме КС-2, составленный ответчиком, и из указанного акта исключены работы, материалы, оборудование которые приняты истцом у других подрядчиков. При этом эксперт не опровергает документы ответчика о приобретении части материалов.

С учетом изложенных пояснения эксперта ФИО3 в судебном заседании о не включении в указанную сумму стоимости материалов, эксперт составил 03.10.2018 дополнительный расчет приобретенных ответчиком, фактически имеющихся на объекте и использованных ответчиком при производстве учтенных экспертом в первоначальном заключении работ. Стоимость материалов эксперт ФИО3 оценил в размере 572 539,35 руб. По трем позициям представленной экспертом сметы эксперт установил несоответствие приобретенных ответчиком материалов и оборудования фактически имеющихся на объекте. Так, экспертом указано на несоответствие представленных ответчиком документов и фактически установленных на объекте двух бассейнов и радиаторов отопления. Следовательно, из представленной экспертом сметы подлежит исключению сумма 157 062 руб.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Заключение экспертизы ООО «Главэксперт» N 30-2018 от 20.07.2018 в редакции дополнительного расчета стоимости использованных на объекте строительных материалов от 03.10.2018, суд счел его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении экспертов отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» сведения.

Согласно пояснениям эксперта, данным суду первой инстанции, им не учтены материалы, при этом эксперт указал, что у ответчика имеются документы на приобретение материалов и данные материалы и оборудование фактически имеются на объекте. Данный вывод эксперта судом первой инстанции принят, поскольку данные материалы и оборудование необходимы были для выполнения работ, учтенных экспертом и истцом как выполненных ответчиком. Без использования материалов у ответчика отсутствовала возможность выполнения каких-либо работ, в том числе и учтенных экспертов в качестве выполненных на объекте. Доказательств передачи истцом материалов ответчику, суду не предоставлено. Таким образом, ответчик не мог выполнить работы без материалов, приобретение которых подтверждено документально. Предоставление истцом договора подряда с иными лицом на выполнение тождественных работ судом отклоняется с учетом выводов судебной экспертизы об объеме и стоимости выполненных работ ответчиком работ на объекте и приемке материалов. Следовательно, эти работы и материалы должны быть оплачены ответчику.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязи, представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание выводы судебной экспертизы N 30-2018 от 20.07.2018 с учетом дополнительного расчета стоимости использованных на объекте строительных материалов от 03.10.2018, судом первой инстанции установлено, что стоимость материалов составила 415 477,35 руб., а стоимость выполненных работ составила в сумме 451 064 руб. Таким образом, обязательства перед истцом ответчиком исполнены по двум договорам на общую сумму 866 541,35 руб.

Как было указано, истец в рамках договора N 11/09 и договора № 12/09 оплатил денежные средства в сумме 1 895 833,02 руб., таким образом, разница между указанными суммами составляет 1 029 291,61 руб., которая является сумой подлежащей возврату истцу в качестве неосновательного обогащения. Поскольку ответчик не выполнив и не сдав работы на сумму 1 029 291,61 руб., тем самым не предоставил истцу встречного удовлетворения по договорам подряда, основания для удержания перечисленного аванса в сумме в сумме 1 029 291,61 руб. отпали при его расторжении.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Учитывая отсутствие доказательств фактического исполнения ответчиком договоров на всю сумму перечисленного аванса, требования о взыскании 1 029 291,61 руб. как неосновательного обогащения правомерно удовлетворены судом.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел приведенных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения повторной экспертизы. Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет такой необходимости. Сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствует, в выводах не имеется противоречий, в связи с чем, необходимости в указанном экспертном исследовании не имеется. Таким образом, в установленном законом порядке, ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ответчик экспертное заключение не оспорил, основания для проведения по делу повторной судебной экспертизы отсутствуют.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за период с 02.11.2017 по 28.01.2018 в размере 127 139,67 руб.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Из пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктами 11.3 спорных договоров предусмотрено, что в случае несоблюдении подрядчиков сроков выполнения работ по вине подрядчика, либо по вине привлеченных им субподрядных организаций, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Расчет неустойки истцом выполнено расчет следующим образом.

Согласно пункту 10.3 договора, сторона, решившая расторгнуть данный договор, согласно положениям данного пункта, направляет письменное уведомление об этом другой сторон. В этом случае договор считается расторгнутым по истечении 10 календарных дней с момента получения другой стороной такого уведомления.

Истец с учетом условий пунктов 10.3 договоров считает, что их действие прекратилось 28.01.2018, так как почтовые отправления о расторжении договоров, возвращены истцу почтой 18.01.2018 ввиду неполучения ответчиком.

Судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки исходя из установленной на основании выводов судебной экспертизы суммы неосвоенного обогащения по спорным договорам в размере 1 029 291,61 руб., которая ответчиком не оспорена надлежащим образом. По расчету суда первой инстанции неустойка подлежит взысканию за период с 02.11.2017 по 28.01.2018 в размере 90 577,67 руб.

Ходатайство об уменьшении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации от ответчиком не заявлено; контррасчет не представлен.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.01.2018 по 26.09.2018 в размере 69 645,78 руб., с последующим начислением процентов, начиная с 27.09.2018 по день фактической оплаты долга в размере 1 444 769,02 руб. по ключевой ставке Банка России.

В соответствии с положением пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, является неисполнение или просрочка исполнения денежного обязательства, не исключающие возможности использования должником денежных средств, подлежащих уплате кредитору.

Начало периода начисления процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование суммой неосновательного денежного обогащения, определено истцом датой истечения срока поставки, что является правомерным.

Пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неисполнение денежного обязательства, в соответствии с которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Заявленная истцом сумма процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит перерасчету с учетом установленной и подтвержденной вводами судебной экспертизы суммы неосвоенного обогащения 1 029 291,61 руб.

Согласно расчету суда размер процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.01.2018 по 26.09.2018 составил 49 617,50 руб.

Кроме того, истцом понесены расходы по оплате услуг специалистов экспертного бюро ООО «МИГ» в досудебном порядке в сумме 70 000 руб. В целях определения фактического объема и стоимости выполненных работ истец в досудебном порядке провел обследование спорного объекта. Стоимость данных услуг составила 70 000 руб., что подтверждается квитанцией от 27.11.2017, актом выполненных работ N 1 от 27.11.2017.

Доводов относительно удовлетворения требований о взыскании убытков в размере 70 000 руб. ответчиком в апелляционной жалобе не заявлено, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции в указанно части. 

Истцом также заявлено о взыскании с ответчика судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 35 000 руб.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регулируется статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются с другой стороны в разумных пределах.

Факт несения истцом расходов на оплату услуг представителя подтверждается договором на оказание юридических услуг от 18.01.2018, платежным поручением N 000006 от 23.01.2018 в сумме 35 000 руб.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 АПК РФ).

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Изучив представленные доказательства, учитывая в совокупности, объем выполненной представителем истца правовой работы: составление и подготовка иска, составление досудебной претензии, участие представителя в 10 судебных заседаниях, составление представителем истца ходатайств, дополнительных пояснений, исходя из сложившейся в регионе цен, суд признал разумным и обоснованным возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя в суде первой инстанции в сумме 35 000 руб.

Поскольку исковые требования удовлетворены судом частично, постольку возмещение расходов по оплате услуг представителя подлежит взысканию с ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям, что составит в сумме 25 347 руб.

Доводы ответчика о несогласии с заключением судебной экспертизы, обосновано отклонены судом, поскольку экспертное заключение выполнено в соответствии с положениями норм процессуального закона, экспертиза проведена компетентными экспертами, имеющим значительный стаж экспертной работы, заключение является логичным и обоснованным, выводы эксперта не содержат противоречий, в заключении содержатся подробное описание проведенных исследований и ответы на поставленные вопросы. Заключение экспертов основано на материалах гражданского дела и соответствует установленным обстоятельствам дела. Данные о заинтересованности эксперта в исходе дела отсутствуют. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы ответчиком в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

Доводы апелляционной жалобы по существу повторяют доводы, заявленные в суде первой инстанции.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2018 по делу№ А53-2633/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Нарышкина

СудьиИ.Н. Глазунова

Н.Н. Мисник